葉挺舟

(溫州市中級(jí)人民法院，浙江 溫州 325000)

我國(guó)2013年出臺(tái)的第三次商標(biāo)法修正案中第59條增加對(duì)有一定影響力的未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)。該條規(guī)定:商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。自此，我國(guó)對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的體系主要包括:馳名未注冊(cè)商標(biāo)，有一定影響力的商標(biāo)，知名商品的特有名稱、包裝、裝潢，普通未注冊(cè)商標(biāo)。但這四類未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)模式和效力都所區(qū)別。知名商標(biāo)的特有名稱、包裝、裝潢及企業(yè)名稱(知名商號(hào))適用“反假冒”訴訟進(jìn)行保護(hù)，即為維持市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，要求仿冒者者主觀上須具備惡意，客觀上進(jìn)行仿冒造成市場(chǎng)混淆。而普通未注冊(cè)商標(biāo)，適用誠實(shí)信用原則，反對(duì)惡意搶注〔1〕新商標(biāo)法細(xì)化了對(duì)惡意搶注的規(guī)定，突出誠實(shí)信用原則，加強(qiáng)對(duì)惡意搶注的防范。明確禁止搶注因業(yè)務(wù)往來等關(guān)系明知他人已經(jīng)在先使用的商標(biāo)，為在商標(biāo)異議程序中阻止惡意搶注行為提供了更加直接、有力的法律依據(jù)。。馳名未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)在2001年的商標(biāo)法中就已有規(guī)定，其享有在全國(guó)范圍的專有使用權(quán)和禁用權(quán)，效力與注冊(cè)商標(biāo)并無二致，甚至更強(qiáng)。作為知名度小于“馳名”但具有一定影響力的在先使用商標(biāo)，2013年商標(biāo)法修正案給于新的關(guān)注，作為在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)可享有原使用范圍的使用權(quán)。前三類未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)分別是基于維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)和規(guī)制商標(biāo)搶注的考慮，而后一類未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)則真正反映我國(guó)在商標(biāo)確權(quán)中注冊(cè)和使用取得商標(biāo)權(quán)模式的此消彼長(zhǎng)。在奉行幾乎絕對(duì)注冊(cè)原則的我國(guó)，如何理解混合取得商標(biāo)的模式，在引入使用取得理念的商標(biāo)共存制度中如何理解和把握商標(biāo)使用者的主觀意圖，無疑是今后商標(biāo)立法理論與實(shí)踐所關(guān)注的焦點(diǎn)。

一、注冊(cè)與使用原則取舍的考量

(一)追本溯源:使用取得商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性依據(jù)。

從當(dāng)前學(xué)界的論斷來看，商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生源自于市場(chǎng)主體對(duì)商標(biāo)的實(shí)際使用。對(duì)此，理由主要有以下幾點(diǎn):第一，對(duì)商標(biāo)的保護(hù)開始是通過假冒訴訟實(shí)現(xiàn)〔2〕王春燕．商標(biāo)保護(hù)法律框架的比較研究［J］．法商研究，2001，(4):11－22．。在中世紀(jì)的歐洲，當(dāng)時(shí)行會(huì)普遍要求其會(huì)員在所售的商品使用行會(huì)標(biāo)識(shí)〔3〕See Frank l．Schechter，The Historical Foundations of the Law Ralating to Trade –Marks，Columbia University Press，1925，pp．9－25．。其目的在于指示商品來源。為此，英國(guó)衡平法院率先受理了對(duì)模仿行為的禁令請(qǐng)求，禁止競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手使用與自己商標(biāo)相同或近似標(biāo)識(shí)的行為。在大約200年后，美國(guó)也出現(xiàn)了對(duì)商標(biāo)保護(hù)的判例，這些判例的主要原理也是保護(hù)在先使用免受仿冒行為損害，制止商標(biāo)來源不被混淆。顯然，在先“使用”是適用假冒訴訟，實(shí)現(xiàn)商標(biāo)法律保護(hù)的前提條件。第二，普通法對(duì)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，其保護(hù)對(duì)象是商標(biāo)所有人的貿(mào)易聲譽(yù)或商業(yè)信譽(yù)。英國(guó)法院的許多判例中都指出，“商標(biāo)本身不存在財(cái)產(chǎn)，假冒訴訟保護(hù)的是借助商標(biāo)培育起來的商業(yè)信譽(yù)?！薄?〕Perry v．Truefitt，6Beav．73;Collins Co． v． Brown，3Kay＆ J．423，426．而美國(guó)的諸多判例也持相同觀點(diǎn)，聯(lián)邦最高法院大法官Frankfurter 就認(rèn)為:“他人侵犯了標(biāo)識(shí)所有人所培育起來的商業(yè)吸引力，法律就可以給予救濟(jì)?！薄?〕Mishawaka Rubber Woolen MFG Co． v． S． S． Kresge Co．，316U． S．203(1942)顯然，在普通法領(lǐng)域，法律保護(hù)的是市場(chǎng)主體的商業(yè)信譽(yù)，而只有對(duì)標(biāo)識(shí)經(jīng)過實(shí)際使用才會(huì)產(chǎn)生商業(yè)信譽(yù)。第三，財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動(dòng)學(xué)說。自啟蒙時(shí)代始，人們就開始將勞動(dòng)視為取得財(cái)產(chǎn)權(quán)利的源泉〔6〕易繼明．評(píng)財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動(dòng)學(xué)說［J］．法學(xué)研究，2000，(3):95－107．。對(duì)于商標(biāo)而言，商標(biāo)法所保護(hù)的商標(biāo)作為商業(yè)標(biāo)識(shí)的識(shí)別性，只有通過實(shí)際使用，才能將商標(biāo)與商品出處聯(lián)系起來，商標(biāo)權(quán)才得以真正產(chǎn)生。也正是通過對(duì)商標(biāo)的實(shí)際使用，在促成商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的同時(shí)，也決定著商標(biāo)權(quán)的強(qiáng)度和范圍〔7〕彭學(xué)龍．尋求注冊(cè)與使用在商標(biāo)確權(quán)中的合理平衡［J］．法學(xué)研究，2010，(3):149－162．。第四，符號(hào)學(xué)。商標(biāo)不是簡(jiǎn)單的一種符號(hào)，而是由能指(商標(biāo)標(biāo)志)、所指(出處或商譽(yù))和對(duì)象(特定商品或服務(wù))組成〔8〕彭學(xué)龍．商標(biāo)法基本范疇的符號(hào)學(xué)分析［J］．法學(xué)研究，2007，(1):17－31．。用符號(hào)學(xué)原理來說，只有將能指與所指聯(lián)系起來，商標(biāo)才能得以真正產(chǎn)生。而實(shí)際使用是促成能指和所指結(jié)合的基本動(dòng)因。通過實(shí)際使用，使商品標(biāo)識(shí)發(fā)揮識(shí)別商品來源的功能。第五，商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生于作為法律事實(shí)的商標(biāo)使用行為。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法作為民法的類別，其也應(yīng)適用民法的基本原則和民事規(guī)范。商標(biāo)使用是一種事實(shí)行為，其所引起的后果(標(biāo)識(shí)的識(shí)別性)是事實(shí)行為的一個(gè)構(gòu)成要件。即商標(biāo)權(quán)通過包含商標(biāo)使用行為和作為該行為后果的商標(biāo)顯著性這兩個(gè)構(gòu)成要件得以產(chǎn)生〔9〕馮術(shù)杰．未注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利產(chǎn)生機(jī)制與保護(hù)模式［J］．法學(xué)，2013，(7):39－47．。盡管相關(guān)學(xué)說眾多，且持不同觀點(diǎn)，但使用是取得商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性來源已然成為學(xué)界共識(shí)。

(二)效率優(yōu)先:現(xiàn)代商標(biāo)法制度引入注冊(cè)原則

與使用取得商標(biāo)相對(duì)應(yīng)得是，現(xiàn)代國(guó)家多采用注冊(cè)原則，即只有注冊(cè)商標(biāo)才受到商標(biāo)權(quán)保護(hù)。市場(chǎng)主體通過選定商標(biāo)、提出申請(qǐng)，并經(jīng)國(guó)家行政主管機(jī)關(guān)的審批取得注冊(cè)商標(biāo)。注冊(cè)商標(biāo)的形成過程，使人們認(rèn)為商標(biāo)權(quán)的創(chuàng)設(shè)來自于行政授權(quán)，也就是所謂的注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)。1857年法國(guó)頒布《注冊(cè)商標(biāo)法》，商標(biāo)注冊(cè)制度開始受到世界的關(guān)注。但至20 世紀(jì)初，商標(biāo)注冊(cè)的意義在于對(duì)依據(jù)使用取得的商標(biāo)權(quán)給予宣告或者推動(dòng)〔10〕根據(jù)美國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法，雖然使用還是取得商標(biāo)權(quán)的依據(jù)，但聯(lián)邦注冊(cè)可起到證明和強(qiáng)化商標(biāo)權(quán)的作用。，爾后逐漸演變作為產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的依據(jù)〔11〕如法國(guó)1964年商標(biāo)法，將使用原則轉(zhuǎn)變?yōu)樽?cè)原則，即商標(biāo)必須注冊(cè)才能獲得法律保護(hù)，取消了在貿(mào)易中建立的對(duì)商譽(yù)保護(hù)的訴訟模式。See W．R．Cornish，Intellectual Property:Patent，Copyright，Trade Marks and Allied Rights，Sweetv ＆Maxwell，1996，pp．515－519．。目前來看，絕大多數(shù)的國(guó)家或地區(qū)的商標(biāo)法都引入了注冊(cè)原則，也包括我們國(guó)家的商標(biāo)法〔12〕中華人民共和國(guó)商標(biāo)法第4條規(guī)定:企業(yè)、事業(yè)單位和個(gè)體工商業(yè)者，對(duì)其生產(chǎn)、制造、加工、煉選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請(qǐng)商品商標(biāo)注冊(cè)。對(duì)其提供的服務(wù)項(xiàng)目，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請(qǐng)服務(wù)商標(biāo)。。注冊(cè)原則通過充分的技術(shù)設(shè)計(jì)有效地克服了使用取得的“不確定性”，保證了商標(biāo)權(quán)制度的正常運(yùn)行。這種“不確定性”可以表現(xiàn)在如下幾方面:第一，時(shí)間先后不確定，在先和在后使用是一種隨意性很大且不易判斷的個(gè)體行為，在缺乏廣為人知的公示情況下，主場(chǎng)主體很難判斷正選用的或已使用的商標(biāo)是否為他人在先使用。第二，主體的不確定。商標(biāo)權(quán)不同于其他傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)，它的無形性的特征決定了商標(biāo)不可能為一個(gè)主體自然地實(shí)際加以占有或控制。更多的時(shí)候，相同商標(biāo)或近似商標(biāo)為不同的市場(chǎng)主體同時(shí)使用，也就造成了商標(biāo)權(quán)的歸屬難以認(rèn)定。第三，地域范圍的不確定性。商標(biāo)的使用往往局限于某一特定的區(qū)域，而隨著商標(biāo)的使用，其市場(chǎng)影響力也在不斷擴(kuò)展或縮小，處于動(dòng)態(tài)的變化中，這就為商標(biāo)權(quán)效力范圍的確定帶來一定的困難。使用取得模式的種種“不確定”，不僅拖累了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也降低了行政管理和司法確權(quán)的效率?？偠灾?，絕對(duì)的使用取得原則在激烈的商業(yè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中弊端凸顯，注冊(cè)原則恰恰具有其不可比擬的優(yōu)勢(shì)。通過申請(qǐng)和核準(zhǔn)程序，注冊(cè)商標(biāo)制度一來可以明確商標(biāo)的歸屬主體、權(quán)利范圍，二來可以對(duì)商標(biāo)進(jìn)行公示，減少權(quán)利沖突，同時(shí)也便于行政機(jī)關(guān)對(duì)商標(biāo)的管理。注冊(cè)原則以相對(duì)的可靠性和穩(wěn)定性為商標(biāo)制度的運(yùn)行提供了制度保障。在瞬息萬變的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，注冊(cè)取得模式憑借這種商標(biāo)確權(quán)的“高效性”迅速贏得現(xiàn)代各國(guó)商標(biāo)立法的青睞。

(三)兼顧公平與效率:混合取得模式成為大多數(shù)國(guó)家的選擇

注冊(cè)原則的優(yōu)勢(shì)顯而易見，但也并非完美無瑕。實(shí)現(xiàn)注冊(cè)原則的商標(biāo)立法一般沒有將實(shí)際使用作為注冊(cè)的必要條件，使得人們大量的注冊(cè)一些并不準(zhǔn)備使用的標(biāo)識(shí)加以注冊(cè)。這就導(dǎo)致了一大批不具價(jià)值的“垃圾”商標(biāo)的產(chǎn)生，同時(shí)也引發(fā)了危害不小的“商標(biāo)搶注”行為?！坝勺帜富蛭淖值慕M合構(gòu)成的潛在商標(biāo)對(duì)于不同商品有著不同價(jià)值，即便這類標(biāo)識(shí)供給彈性很高，但最有價(jià)值之組合的供給也并非完全彈性，由此大量搶注必將對(duì)企業(yè)選用商標(biāo)造成不利影響?！薄?3〕［美］蘭德斯，波斯納．知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)［M］．金海軍譯．北京:北京大學(xué)出版社，2005．233．從本質(zhì)上說，注冊(cè)原則的缺陷，其根本原因在于割裂了商標(biāo)與商品來源之間的聯(lián)系，欠缺為消費(fèi)者標(biāo)識(shí)商品出處的基本功能。市場(chǎng)主體只有將商標(biāo)實(shí)際用于商品上，使得消費(fèi)者能將商品和商標(biāo)聯(lián)系起來認(rèn)牌購物，才能真正發(fā)揮商標(biāo)價(jià)值。因此，單純的使用原則和注冊(cè)原則都存在或這或那的弊端。能夠取長(zhǎng)補(bǔ)短，兼顧公平和效率的混合取得模式獲得大多數(shù)國(guó)家的青睞。作為普通法系和大陸法系代表的英國(guó)和德國(guó)，通過各種的法律實(shí)踐給人們提供混合取得模式的不同范例。17 世紀(jì)英國(guó)主要采用假冒訴訟的方式對(duì)商標(biāo)予以保護(hù)，自1994年頒布《注冊(cè)商標(biāo)法》起，英國(guó)公民享有依據(jù)商標(biāo)注冊(cè)獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)該法第2條特別規(guī)定，本法不得影響有關(guān)假冒的法律。也就是說，英國(guó)對(duì)商標(biāo)采用假冒訴訟(使用獲得保護(hù))和注冊(cè)商標(biāo)(注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán))兩項(xiàng)制度相結(jié)合的商標(biāo)保護(hù)模式。德國(guó)起初沿用大陸法系的注冊(cè)保護(hù)傳統(tǒng)，直至1934年開始肯定了使用原則，并通過1995年生效的德國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法明確了注冊(cè)商標(biāo)、使用獲得第二含義的商標(biāo)、馳名商標(biāo)可給予商標(biāo)保護(hù)〔14〕該法第4條規(guī)定商標(biāo)保護(hù)的三種情形:一、一個(gè)標(biāo)志在專利局設(shè)立的注冊(cè)簿中作為商標(biāo)注冊(cè);二、一個(gè)標(biāo)志通過在商業(yè)過程中使用，在相關(guān)的交易圈內(nèi)獲得了作為商標(biāo)的第二含義;三、一個(gè)標(biāo)志屬于保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約第6條之(2)意義上的馳名商標(biāo)。。

事實(shí)上，從我們國(guó)家的商標(biāo)法修訂過程中，也可以發(fā)現(xiàn)注冊(cè)取得模式下對(duì)使用取得的逐步重視。2001年修正的商標(biāo)法中增加了對(duì)未注冊(cè)的馳名商標(biāo)、具有一定影響力的商標(biāo)的保護(hù)，并對(duì)代理行為中搶注行為作了規(guī)定〔15〕2013年修正的《商標(biāo)法》第13條規(guī)定、第15條、第31條。。而2013年新頒布的商標(biāo)法較2001年商標(biāo)法，在其第15條中增加第2 款，不予注冊(cè)他人在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)〔16〕增加第2 款:就同一種商品或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與他人在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)相同或近似，申請(qǐng)人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊(cè)。。其目的在于進(jìn)一步保護(hù)已使用但未注冊(cè)的商標(biāo)，遏制商標(biāo)搶注。在第59條規(guī)定了有一定影響力的商標(biāo)，可享有原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用的權(quán)利，從而賦予未注冊(cè)商標(biāo)一定的商標(biāo)權(quán)。這是一條前所未有的條款，反映了我國(guó)商標(biāo)法取得理念的不斷增強(qiáng)。

從我國(guó)現(xiàn)行的商標(biāo)法中可以發(fā)現(xiàn)，在未注冊(cè)商標(biāo)的家族里，馳名商標(biāo)享有“商標(biāo)權(quán)”保護(hù)，知名商標(biāo)特有名稱、包裝、裝潢適用“反假冒”規(guī)則，普通未注冊(cè)商標(biāo)反對(duì)“惡意搶注”行為，均以不同形式排除了與注冊(cè)商標(biāo)共存的情形，而唯有在先使用的具有一定影響力的商標(biāo)，通過2013年修訂的商標(biāo)法，合法取得了與注冊(cè)商標(biāo)并存的市場(chǎng)地位。取得原則保證了權(quán)利的取得的正當(dāng)性，注冊(cè)原則以高效性為商標(biāo)管理和確權(quán)提供了有效對(duì)策。但需要注意的是，混合取得模式下，通過充分地法律設(shè)計(jì)保障不同權(quán)源的近似商標(biāo)實(shí)現(xiàn)有效共存乃是當(dāng)務(wù)之急。

二、注冊(cè)制度下對(duì)使用取得模式的司法考察

根據(jù)美國(guó)《蘭哈姆法》的精神和相關(guān)的判決，商標(biāo)權(quán)的取得與商標(biāo)注冊(cè)無關(guān)，作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，商標(biāo)權(quán)只能是來自于商標(biāo)的實(shí)際使用。但商標(biāo)的聯(lián)邦注冊(cè)有一些額外好處:第一，可以作為初步證明，表明注冊(cè)人就該商標(biāo)享有權(quán)利;第二，商標(biāo)在獲準(zhǔn)注冊(cè)5年后，除了某些法定的情況下，可以享有無可爭(zhēng)議的權(quán)利;第三，可起到向全國(guó)宣示之作用，享有聯(lián)邦范圍內(nèi)之商標(biāo)權(quán)〔17〕李明德．美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法［M］．北京:法律出版社，2014．520．。這里值得注意的是，盡管注冊(cè)原則的效力在不斷增強(qiáng)，使用仍是美國(guó)法中取得商標(biāo)權(quán)的唯一途徑。美國(guó)商標(biāo)法是現(xiàn)今世界上為數(shù)不多的仍堅(jiān)持商標(biāo)權(quán)依實(shí)際取得的立法原則的國(guó)家。從現(xiàn)行法來看，我國(guó)目前仍然主要采用的是注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)的模式。但我國(guó)在逐漸重視使用取得理念的立法進(jìn)程中，就不可不去關(guān)注和借鑒美國(guó)司法判例的經(jīng)驗(yàn)和原理。

(一)在先使用

在美國(guó)，施行的是以使用取得商標(biāo)權(quán)的模式。那么在過去缺乏注冊(cè)制度公示的情況下，市場(chǎng)上出現(xiàn)相同或近似的商標(biāo)共存就不可避免。最開始引起關(guān)注的一則著名案例是1916年的漢諾威一案〔18〕Hanover Star Milling Co．v． Metcalf，240U．S． 90(1916)．。1872年，位于俄亥俄州的艾倫公司開始在面粉上使用“Tea Rose”的商標(biāo)，銷售領(lǐng)域主要在俄亥俄州。1885年，位于伊利諾伊州的漢諾威公司，也在其經(jīng)營(yíng)的面粉上使用了“Tea Rose”的商標(biāo)，銷售領(lǐng)域主要在阿拉巴馬、密西西比、佐治亞和福羅里達(dá)。隨著各市場(chǎng)主體經(jīng)營(yíng)的擴(kuò)張，自起訴時(shí)，經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域出現(xiàn)了相互覆蓋的局面。1916年漢諾威公司以斯蒂夫公司商標(biāo)侵權(quán)提起訴訟。案件經(jīng)過地方法院審理后，判決為巡回法院所推翻。最高法院終審時(shí)，對(duì)商標(biāo)權(quán)的獲得和商標(biāo)的共存問題作了詳細(xì)論述。最高院指出，商標(biāo)的作用是指示商品來源，商標(biāo)所有人就其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的商譽(yù)享有利益，而商標(biāo)只是這種利益的體現(xiàn)和延伸。商標(biāo)權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，其取得來源于市場(chǎng)主體對(duì)商標(biāo)的持續(xù)使用以及由此產(chǎn)生的商譽(yù)。商標(biāo)標(biāo)志本身不具有任何財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，唯有與具體的經(jīng)營(yíng)聯(lián)系在一起才屬于商標(biāo)權(quán)?；谏虡?biāo)功能、商標(biāo)權(quán)來源等論述，最高院進(jìn)一步提出:在一般案件中，各當(dāng)事人是在相同市場(chǎng)上使用相同商標(biāo)，在這種情況下，在先使用有著決定性的意義。然而，當(dāng)雙方當(dāng)事人各自獨(dú)立地在同類商品上使用相同或近似商標(biāo)，并且在全然相隔的遙遠(yuǎn)市場(chǎng)上時(shí)，在先使用在法律上就沒有太大意義。

依據(jù)以上判例理念，可以得出結(jié)論:使用是取得商標(biāo)權(quán)的基礎(chǔ)，但市場(chǎng)主體在對(duì)商標(biāo)進(jìn)行使用是有使用的地域范圍的，那么所產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)只能限于在地域范圍之內(nèi)。也就是，如果在遙遠(yuǎn)區(qū)域的情況下，當(dāng)事人各自獨(dú)立的使用相同商標(biāo)，在各自領(lǐng)域產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，權(quán)利不及于他人領(lǐng)域。換句話說，這種情況下，市場(chǎng)主體的在先使用或在后使用對(duì)商標(biāo)權(quán)的歸屬意義不大。

(二)主觀善意

接著上一個(gè)案例，同樣的，在1895年，位于伊利諾伊州的斯蒂夫公司同樣也在面粉上使用了“Tea Rose”的商標(biāo)，銷售領(lǐng)域在伊利諾伊、田納西、密西西比、路易斯安那和阿肯色。其產(chǎn)品代理人之一是梅特卡夫。漢諾威公司通過廣告投入，擴(kuò)展經(jīng)營(yíng)，取得較大的市場(chǎng)聲譽(yù)。而梅特卡夫卻通過購買斯蒂夫公司的產(chǎn)品，在阿拉巴馬州進(jìn)行欺騙性的銷售，使得購買者產(chǎn)生混淆，誤以為是漢諾威公司的產(chǎn)品。于是，漢諾威公司訴梅特卡夫商標(biāo)侵權(quán)，案件經(jīng)歷地方法院，巡回法院，到最高院。結(jié)合上部分的案例，最高院認(rèn)為，在遙遠(yuǎn)的市場(chǎng)區(qū)域之間，在先使用問題對(duì)各市場(chǎng)主體的商標(biāo)權(quán)取得并無太大影響，如果后使用者在選擇商標(biāo)時(shí)，具有某種惡意，比如利用對(duì)方經(jīng)營(yíng)者的商譽(yù)，造成市場(chǎng)混淆……那么在先使用就具有法律上的意義。

再看1918年的“聯(lián)合制藥”一案〔19〕United Drug Co．v．Rectanus Co．v．Rectanus．，248US 403(1918)．。1877年，雷杰斯開始在將“Rex”商標(biāo)使用于治療消化不良的藥物上，并于1898年獲得馬薩諸塞州的商標(biāo)注冊(cè)。1911年，聯(lián)合制藥公司收購雷杰斯的企業(yè)和商標(biāo)，并在相關(guān)藥品上繼續(xù)使用同樣的商標(biāo)。同時(shí)期，雷克多自1883年在肯塔基州使用同樣的“Rex”商標(biāo)于一種血液凈化藥品上。1906年，雷克多將自己的企業(yè)和商標(biāo)賣給雷克多公司。需要特別指出的是，雷克多是在完全不知曉雷杰斯商標(biāo)的情況下選擇和使用了相同的商標(biāo)，而雷克多公司也為該項(xiàng)商品的經(jīng)營(yíng)投入了大量的廣告宣傳。雙方在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)都相安無事，各自經(jīng)營(yíng)發(fā)展。直到1912年，聯(lián)合制藥公司的產(chǎn)品進(jìn)入肯塔基州，與雷克多公司的產(chǎn)品產(chǎn)生了沖突，才以商品侵權(quán)訴諸法院。地方法院認(rèn)為原告對(duì)Rex 商標(biāo)的使用先于被告，被告不得繼續(xù)使用該商標(biāo)。上訴法院則認(rèn)為，被告對(duì)在并不知曉原告商標(biāo)的情況下，選擇和使用該相同商標(biāo)，并且為此投入大量時(shí)間和金錢，建立起了一定的商譽(yù)，應(yīng)享有商標(biāo)權(quán)。而后，最高院作出了不侵權(quán)的判決，認(rèn)為:采納一個(gè)商標(biāo)，至少是在沒有某種有效的立法之前〔20〕該處所講的立法，是指通過聯(lián)邦成文法授予該項(xiàng)商標(biāo)權(quán)可推定為全國(guó)范圍內(nèi)有效的權(quán)利。見J．Thom as M c Carthy On Trademarks and Unfair Competition，Thomson，2008，2008，pp．26－10．，不可能在沒有商業(yè)擴(kuò)展的前提下，就賦予其商標(biāo)權(quán)，或者在將來想要從事商業(yè)的地區(qū)主張?jiān)擃I(lǐng)域的商標(biāo)。商標(biāo)權(quán)并不局限于地域范圍的說法，只有在一定條件下才有效，即商標(biāo)使用的商業(yè)擴(kuò)展到何處，經(jīng)營(yíng)者的權(quán)利，才能在何處得到保護(hù)。

最高院的上述兩個(gè)判決，發(fā)展出一條對(duì)商標(biāo)共存制度具有重要意義的“漢諾威—聯(lián)合制藥”規(guī)則。這兩個(gè)案例分別從正反面論證了市場(chǎng)主體對(duì)商標(biāo)使用的主觀意圖對(duì)在先使用的法律影響。在完全分隔的遠(yuǎn)方領(lǐng)域里，即市場(chǎng)主體在已知有在先使用的相同商標(biāo)的情況下，仍繼續(xù)使用商標(biāo)，則構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，也即在先使用者可以排除具有惡意的在后使用者的使用行為。相反，如果該市場(chǎng)主體主觀并不知道該商標(biāo)已被在先使用，而在與先用者的商標(biāo)在完全隔離的地方使用，那么在先使用在這里就沒有意義。

關(guān)于主觀意圖的認(rèn)定，早期判決中其主要依據(jù)在后使用者是否知道商標(biāo)已為在先使用。而后來的判決中，則以后使用者是否存在利用了先用者的市場(chǎng)聲譽(yù)，造成消費(fèi)者的混淆的意圖為判定標(biāo)準(zhǔn)。就比如在1990年“GTE”案中〔21〕GTE Corp．v．Williams，904 F．2d 536(10thCir．1990)．，通用電話電子公司成立于1953年，以“GT”作為商標(biāo)，在加州及附近地區(qū)提供電信服務(wù)。威廉姆斯電話通用公司成立于1974年，也以“GT”作為商標(biāo)，在猶他州提供電信服務(wù)。需要說明的是，威廉姆斯在采用該商標(biāo)時(shí)已經(jīng)聽說過通用電話電子公司。1982年，通用電話電子公司就“GT”商標(biāo)取得了聯(lián)邦注冊(cè)后，對(duì)威廉姆斯電話通用公司提起了侵權(quán)訴訟。地方法院經(jīng)過審理后認(rèn)為:被告在遠(yuǎn)方區(qū)域使用“GT”商標(biāo)，并不存在混淆的可能性。原告上訴稱:原告對(duì)該商標(biāo)的使用先于被告，被告在明知存在原告“GT”商標(biāo)的情況下仍以使用，屬于惡意使用。上訴法院判決認(rèn)為:在后使用者在知道他人已使用的情況，仍然采用該商標(biāo)，可以作為惡意使用的推理，但知道本身并不妨礙進(jìn)一步探究使用意圖。最終的關(guān)鍵在于，在后使用者是否試圖從先用者的商譽(yù)中獲得好處。在一些案件中，后使用者即使明知有先用者的存在，但主觀使用意圖仍是善意的。被告雖知道原告公司的存在，但并不知曉其使用“GT”商標(biāo)，在采用該商標(biāo)并沒有試圖借用商標(biāo)聲譽(yù)的意圖。當(dāng)然，判斷有無試圖借用商標(biāo)聲譽(yù)的意圖，考慮因素有許多，比如上訴法院中提到“APPLE RAISIN CRISP”一案〔22〕General Mills，Inc．，Appelle，v．Kellogg Company，Appellant，Kellogg Company，Appellant，v．General Mills，Inc．，Appellee，824 F．2d 622(8th Cir．1987)．，原告訴被告在銷售的食品上使用“OATMEAL RAISIN CRISP”商標(biāo)，是對(duì)原告商標(biāo)的近似使用，造成市場(chǎng)混淆，屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。但法院最后認(rèn)定，商標(biāo)不構(gòu)成侵權(quán)，在闡述理由時(shí)提到，被告在經(jīng)營(yíng)過程中曾廣告消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)購買““OATMEAL RAISIN CRISP””的食品，而不要購買“APPLE RAISIN CRISP”標(biāo)識(shí)下的食品，這表明被告盡管知道原告使用該商標(biāo)，并不存在使消費(fèi)者混淆之目的。

依據(jù)美國(guó)判例法理念，商標(biāo)共存的邏輯規(guī)則，可以歸納如下:1．使用是取得商標(biāo)權(quán)的基礎(chǔ)。2．在相同的市場(chǎng)領(lǐng)域內(nèi)，在先使用具有決定性意義，即先用者取得排他性的商標(biāo)權(quán)。3．在不同的獨(dú)立的市場(chǎng)領(lǐng)域下(可理解為在不造成市場(chǎng)混淆的情況下)，在先使用的意義取決于后使用者的主觀意圖。如果后使用者主觀善意，那么先使用者不能排除后使用者繼續(xù)使用商標(biāo)。如果后使用者為主觀惡意，那么先使用者可以排除后使用者的使用。4．主觀惡意的判斷標(biāo)準(zhǔn)是后使用者是否利用先用者市場(chǎng)聲譽(yù)，造成市場(chǎng)混淆的主觀意圖。

三、混合取得模式下商標(biāo)共存之權(quán)利邊界:混淆可能性

我國(guó)商標(biāo)法第59條既已規(guī)定在先取得可取得一定的商標(biāo)權(quán)，亦規(guī)定在先取得與注冊(cè)取得商標(biāo)能夠共存。那么這里的問題便是，在先使用與注冊(cè)取得商標(biāo)共存之權(quán)利邊界。關(guān)于商標(biāo)共存，可以轉(zhuǎn)換表述為商標(biāo)之間是否侵權(quán)。如果商標(biāo)之間不侵權(quán)，就可以相安無事的共存，反之，則不能。而關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)內(nèi)已有相當(dāng)多的討論。過去我國(guó)商標(biāo)法以“近似”作為商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)〔23〕2001年商標(biāo)法第52條第1 款規(guī)定:未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的，屬于侵權(quán)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。。但“近似”的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不適應(yīng)司法實(shí)踐的需求。為解決商標(biāo)侵權(quán)判斷的缺陷，過去通常采用司法解釋的方法加以改良。如北京市高級(jí)人民法院在解釋如何構(gòu)成“近似”時(shí)，明確提出:足以造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)是構(gòu)成商標(biāo)近似的必要條件…僅商標(biāo)文字、圖案近似，但不足以造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的，不構(gòu)成商標(biāo)近似，在商標(biāo)近似判斷中應(yīng)當(dāng)對(duì)是否足以造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)進(jìn)行認(rèn)定〔24〕見《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》。。但關(guān)于我國(guó)究竟是以近似還是混淆作為侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，在學(xué)界一直有爭(zhēng)論。有學(xué)者就認(rèn)為:2013年修正案之前的商標(biāo)法及相關(guān)司法解釋，對(duì)于侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)存在認(rèn)定邏輯顛倒、目的與手段倒置的問題〔25〕鄧宏光．論商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)——兼論中華人民共和國(guó)商標(biāo)法第52條的修改［J］．法商研究，2010，(1):46－53．。但從目前來看，“混淆可能性”作為商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)已經(jīng)基本上形成共識(shí)。2013年商標(biāo)法修正案也明確了此項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)〔26〕商標(biāo)法第57條第2 款規(guī)定:未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的行為。。事實(shí)上，在國(guó)外的立法和商標(biāo)法理論早以“混淆可能性”作為侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如:美國(guó)《蘭哈姆法》第43條就規(guī)定:任何在商業(yè)上使用任何文字、詞組、姓名、符號(hào)或圖形及其組合，或使用任何虛假的來源標(biāo)記、虛假或誤導(dǎo)的事實(shí)陳述，于商品、服務(wù)或商品容器上的人，只要可能造成他人之間存在從屬、聯(lián)系或聯(lián)合關(guān)系，或者其商品、服務(wù)或商業(yè)行為來源于他人或獲得他人支持或暫助的混淆、誤解或者欺騙。

申言之，商標(biāo)共存的判斷標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)之間是否存在混淆可能性。我國(guó)2013年商標(biāo)法修正第59條規(guī)定的“可以要求附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)”，實(shí)際上就是通過這樣的方法減少商標(biāo)相似性，降低商標(biāo)混淆的可能性。在論述混淆可能性時(shí)，有許多判定因素，比如商品和商標(biāo)的近似性、真實(shí)混淆等。但這里特別需要強(qiáng)調(diào)的是混淆意圖。對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)來說，混淆意圖不是判定商標(biāo)侵權(quán)的必要因素，但如果被告故意模仿原告的商標(biāo)，意圖從原告的商譽(yù)中獲得市場(chǎng)利益，那么就可以推定存在混淆的可能性。

“混淆意圖”在美國(guó)1995年的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法重述》中有如下規(guī)定:(1)如果存在證據(jù)證明，行為人模仿他人的商標(biāo)、商號(hào)，并且具有混淆或欺騙的意圖，可以推定存在混淆的可能性。(2)如果存在證據(jù)證明，行為人雖然故意模仿了他人的標(biāo)識(shí)，但根據(jù)具體情況屬于誠實(shí)信用，并無混淆或欺騙的意圖，則可以推定不存在混淆的可能性〔27〕American Law Institute:Restatement(Third)of Unfair Competition (1995)，section 22．。在1934年“我的珍愛”一案中〔28〕My-T-Fine Corporation v． Samuels，69 F．2d 76(2d Cir．1934)．，原告作為一家巧克力糖果商，就其生產(chǎn)的巧克力布丁使用了印有“My-T-Fine”字樣的紙板箱。被告也是一家巧克力糖果商，同樣經(jīng)營(yíng)巧克力布丁，被告使用的紙板箱，不僅在長(zhǎng)寬高方面相同，而且模仿了原告包裝盒上的“顏色、線條、圖案等”設(shè)計(jì)要素。上訴法院認(rèn)為:由于被告故意模仿，即使兩個(gè)包裝盒之間略有不同，也不能推翻混淆可能性的推斷。漢德法官在判決書中說道:兩個(gè)盒子非常相似，很有可能引發(fā)混淆，但如果不是存在被告故意模仿，制造混淆的主觀意圖，我們沒有必要在這個(gè)階段推斷混淆可能性。

依據(jù)美國(guó)相關(guān)立法和判例理念，“混淆可能性”作為商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以依據(jù)客觀上的混淆可能性(商品和商標(biāo)近似、真實(shí)混淆等)和主觀上的混淆意圖作出綜合判斷。但在商標(biāo)注冊(cè)取得國(guó)家，混淆意圖似乎并沒有那么重要。因?yàn)樽?cè)商標(biāo)經(jīng)過公示后，不管采用該近似商標(biāo)或相同商標(biāo)的使用者是否實(shí)際上知曉該商標(biāo)，都可以推定其已經(jīng)知曉，至少未進(jìn)行充分的檢索，在賦予注冊(cè)商標(biāo)“強(qiáng)保護(hù)”的立法意旨下，就很容易作出具有主觀存在過錯(cuò)的判斷。但作為使用取得國(guó)家，混淆意圖是具有重要意義的，尤其在商標(biāo)并沒有取得聯(lián)邦注冊(cè)公示的情況下。然而，隨著注冊(cè)取得國(guó)家對(duì)使用理念的不同加強(qiáng)，混淆意圖也不可謂無關(guān)緊要。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)》關(guān)于知名商標(biāo)特有名稱、包裝、裝潢就規(guī)定了擅自使用與他人近似的知名商標(biāo)特有名稱、包裝、裝潢，造成市場(chǎng)混淆，使得消費(fèi)者誤購的屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。對(duì)于普通未注冊(cè)商標(biāo)在新法中還增加了申請(qǐng)人不得惡意搶注(因某種關(guān)系知曉未注冊(cè)商標(biāo)的存在)與在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)的規(guī)定。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，新商標(biāo)法增加了誠實(shí)信用原則，而這實(shí)際上就是民法中誠實(shí)信用原則在新商標(biāo)法中對(duì)保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)的體現(xiàn)〔29〕馮術(shù)杰．未注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利產(chǎn)生機(jī)制與保護(hù)模式［J］．法學(xué)，2013，(7):39－47．。那么，包括新商標(biāo)法第59條對(duì)有影響力商標(biāo)的保護(hù)，也離不開誠實(shí)信用和混淆意圖的應(yīng)用，對(duì)此，下文進(jìn)行詳述。總而言之，混淆可能性是商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也是商標(biāo)得以共存的權(quán)利邊界。在逐漸重視使用取得理念的立法進(jìn)程中，對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)就不僅需要依據(jù)客觀上的混淆判斷標(biāo)準(zhǔn)，也越來越需要考慮主觀混淆惡意。

四、對(duì)新商標(biāo)法第59條保護(hù)有影響力未注冊(cè)商標(biāo)的解讀和反思

新商標(biāo)法第59條的出臺(tái)，順應(yīng)了學(xué)界的呼聲，給予有影響力的未注冊(cè)商標(biāo)一定的法律保護(hù)。從該條規(guī)定看，對(duì)有影響力商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)有以下兩個(gè)條件:1．有一定影響力的商標(biāo)與該注冊(cè)商標(biāo)在相同或近似商品上使用且構(gòu)成近似商標(biāo)。2．有一定影響力的商標(biāo)在商標(biāo)注冊(cè)前已經(jīng)使用。對(duì)于有影響力商標(biāo)的所有人，其享有的權(quán)利是享有在原有使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，即可以對(duì)抗注冊(cè)商標(biāo)所有人的禁用權(quán)而與之共存。其遵循的義務(wù)是需要依據(jù)注冊(cè)商標(biāo)所有人的請(qǐng)求附加區(qū)別標(biāo)識(shí)。根據(jù)上文論述，注冊(cè)與在先使用取得商標(biāo)之權(quán)利界限乃是商標(biāo)混淆可能性。這里無論是“原有范圍”的限制還是附加“區(qū)別標(biāo)識(shí)”都顯示出，立法者為避免注冊(cè)商標(biāo)和有影響力商標(biāo)因共存而可能發(fā)生的市場(chǎng)混淆所作的考慮。為了減少注冊(cè)商標(biāo)制度的缺陷，并使商標(biāo)取得制度更具正當(dāng)性，立法者賦予有影響力的商業(yè)一定的商標(biāo)權(quán)，可謂苦心孤詣。但既然要注入取得理念，就不能不去考慮取得制度國(guó)家的立法規(guī)則和原則，否則混搭的制度很可能陷入會(huì)適得其反的困境。

細(xì)析該條文，不免提出如下疑問:有影響力商標(biāo)要先于商標(biāo)注冊(cè)，那么是否應(yīng)當(dāng)先于該商標(biāo)的使用?顯然，如果該商標(biāo)必須先于他人的商標(biāo)使用，條文對(duì)此完全無規(guī)定，司法實(shí)踐不免會(huì)產(chǎn)生困惑。如果該商標(biāo)無需先于商標(biāo)使用，那么對(duì)后于他人商標(biāo)使用，僅是通過仿冒而獲得一定的影響力，對(duì)其還進(jìn)行保護(hù)是否有違公平正義?我國(guó)新商標(biāo)法的規(guī)定，顯然對(duì)該問題沒有進(jìn)行周詳?shù)目紤]。在實(shí)踐中，商號(hào)往往發(fā)揮著指示商品來源的功能，從而進(jìn)行著商標(biāo)法意義上的使用。故筆者使用北大法寶，以“侵害企業(yè)名稱(商號(hào))權(quán)利糾紛”為案由，搜索到254 份司法判例，考察實(shí)踐中對(duì)這類未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)的情況〔30〕通過法院內(nèi)網(wǎng)中北大法寶搜索案例，搜索時(shí)間:2014年12月11日。。經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中保護(hù)在先商號(hào)存在如下特征:1．對(duì)商號(hào)的保護(hù)適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第3 款，成立不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)需侵權(quán)者具備主觀惡意。2．受到在后商號(hào)侵害的在先商號(hào)的，法院可以判令其繼續(xù)使用〔31〕《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)與使用企業(yè)名稱沖突糾紛案件審理中若干問題的解答》第12條規(guī)定:審理商標(biāo)與使用企業(yè)名稱沖突糾紛應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)在先合法登記并使用企業(yè)名稱者享有繼續(xù)使用的合法權(quán)益，即在注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日前已經(jīng)合法登記并使用的企業(yè)名稱中的字號(hào)與他人商標(biāo)相同或近似的，企業(yè)名稱使用人有權(quán)繼續(xù)使用該企業(yè)名稱。，對(duì)侵害的在后商號(hào)可以要求附加區(qū)別標(biāo)識(shí)、不突出“商號(hào)”的使用〔32〕詳見福州寶島眼鏡有限公司等與廈門寶島眼鏡有限公司侵害企業(yè)名稱(商號(hào))權(quán)糾紛上訴案((2013)廈民終字335 號(hào))。。在實(shí)踐中，商號(hào)在表示企業(yè)來源的同時(shí)，也通常被做未注冊(cè)商標(biāo)用以標(biāo)識(shí)商品來源，但對(duì)這類商號(hào)即未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，法院的判決顯然已遠(yuǎn)遠(yuǎn)領(lǐng)先于立法，不僅明確了在先使用的商號(hào)(未注冊(cè)商標(biāo))可以繼續(xù)使用，而且為避免商品來源混淆提供了對(duì)策。事實(shí)上，這類商號(hào)的司法實(shí)踐保護(hù)模式與新商標(biāo)法第59條并無太大差別，唯一不同的是司法實(shí)踐明確要求侵權(quán)成立須侵權(quán)者具備主觀惡意。

“對(duì)于發(fā)展中國(guó)家的法律改革，比較法研究是極為有用的，通過比較法研究刺激本國(guó)法律秩序的不斷批判，這種批判對(duì)發(fā)展本國(guó)法的貢獻(xiàn)比局限于本國(guó)內(nèi)進(jìn)行的教條式議論要大得多?！薄?3〕［德］K．茨威格特，H．克茨． 比較法總論［M］．潘漢典，米健，高鴻鈞，賀衛(wèi)方譯．北京:法律出版社，2003．23．依據(jù)上文的分析，“漢諾威—聯(lián)合制藥”規(guī)則已啟示:在先使用的意義取決于后使用者的主觀意圖。如果后使用者主觀善意，那么先使用者不能排除后使用者繼續(xù)使用商標(biāo)。如果后使用者為主觀惡意，那么先使用者可以排除后使用者的使用。從取得制度的國(guó)家對(duì)商標(biāo)共存之權(quán)利邊界原則可知:商標(biāo)混淆可能性的考慮除了考慮客觀上的混淆因素外，也通常以主觀混淆惡意作為推定混淆可能性的重要因素。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，新商標(biāo)法第59條應(yīng)當(dāng)增加商標(biāo)先用者“主觀意圖”，具體可作如下表述:商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)善意在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。對(duì)此，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)商標(biāo)法即是很好的范例，其第23條規(guī)定:在他人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，善意使用相同或近似之圖標(biāo)于同一或類似之商品，不受他人商標(biāo)專用權(quán)效力所拘束，但以原使用之商品為限;商標(biāo)專用權(quán)人并得要求其附加適當(dāng)之區(qū)別標(biāo)識(shí)。

如此，對(duì)上述疑問可作如下解答:如果他人惡意使用，即該使用者仿冒他人的商標(biāo)使用行為，則無權(quán)取得商標(biāo)法的保護(hù)，如果他人善意使用，則無論該使用者先于或后于他人的商標(biāo)使用行為，均可得原有范圍繼續(xù)使用之權(quán)利。對(duì)于類似的規(guī)定，“主觀意圖”之納入，也符合我國(guó)新商標(biāo)第7條對(duì)誠實(shí)信用原則的規(guī)定。因此，筆者建議，在啟動(dòng)新一輪商標(biāo)法修改前，對(duì)該問題可通過司法解釋的形式加以明確，以增強(qiáng)商標(biāo)保護(hù)之正當(dāng)性，亦減少司法實(shí)踐之困惑。