張啟江

(湖南師范大學法學院，湖南長沙410081)

一、問題及意義

全面依法治國已經(jīng)成為黨領(lǐng)導全國人民全面實現(xiàn)中華民族偉大復興，全面建成小康社會的重要舉措。在建設(shè)有中國特色社會主義國家這一偉大的歷史進程之中，如何從自身的傳統(tǒng)吸取有益的歷史經(jīng)驗則成為了推進全面依法治國不可或缺的工作之一。因為歷史并不是僵死的過去，相反，它往往經(jīng)由歷史的沉淀而轉(zhuǎn)化為一種以集體無意識的心理力量，來影響我們當下在國家治理模式以及法律制度體系構(gòu)建上的選擇與堅守，此種力量雖然是隱形的，但是卻是一種同質(zhì)結(jié)構(gòu)性很強的“心理情結(jié)”。所以，通過貫穿于中國傳統(tǒng)社會始終的“德法之辯”這一文化現(xiàn)象所吸納的問題而形成的基本問題域，便具有了理論的研究空間與實踐推演之動力與指向。尤其是在春秋戰(zhàn)國時期，不僅呈現(xiàn)出了中國傳統(tǒng)社會自此之后“德法之辯”所演繹的所有問題，而且也基本奠定了它的基本方向、內(nèi)容與價值主題。

二、中國傳統(tǒng)社會“德法之辯”的歷史階段及其價值主題

在中國傳統(tǒng)社會中，“德法之辯”是一個極其重要的文化現(xiàn)象。之所以對這一文化現(xiàn)象的歷史進程進行宏觀層面上的考察和闡釋，旨在通過對道德與法律二者關(guān)系的歷史演變進程與脈絡(luò)的梳理，以此來透視這一歷史進程及其脈絡(luò)背后的法律制度體系建構(gòu)、法律意識培育以及國家治理模式選擇與堅守的基本文化要素、指導原則及其核心內(nèi)容，以期總結(jié)在該進程之中所凸顯出的“必然性”的規(guī)律與主題。

道德與法律二者之間關(guān)系，無論如何演變，但始終圍繞著一定的價值目標與主題。在中國傳統(tǒng)文化模式之下，形成的是“重家庭、尚孝行、求穩(wěn)定”的社會倫理思想價值體系，所以，“人倫之情理原則”則成為了包含法律在內(nèi)的所有行為規(guī)則理應彰顯的價值目標。鑒于中國傳統(tǒng)社會倫理思想所經(jīng)歷的“孕育、發(fā)展、成熟與異化”四個時期，那么，“德法之辯”的歷史進程也必然呈現(xiàn)出與之相適應的四個歷史階段——初始、強化、穩(wěn)定與異化。細而言之，即從“以神為本的絕對主宰”到“以人為本的模糊混存”之初始階段;從“以人為本的模糊混存”到“奠定道德法律化的基本模式”之發(fā)展階段;從“道德法律化①“道德法律化”主要是指將一定的社會道德理想與道德原則以及人們的道德行為規(guī)范、道德習慣與風俗上升為國家法律規(guī)范的過程，這一過程表征的是人們行為慣性逐漸由自律性的階段向他律性的階段過渡，同時，這一過程更是奠定了一個國家與社會法律規(guī)范體系的基本特質(zhì)，所以，“道德法律化”這一歷史進程實際上它是逐漸建構(gòu)人們行為規(guī)范體系的過程。的奠基階段”到“道德法律化的全面深化并趨于成熟與穩(wěn)定階段”，其后便進入了宋元明清的法律道德化②“法律道德化”主要是指在社會道德價值體系已經(jīng)趨于完善和成熟的歷史階段之中，人們遵守法律、認同法律完全是基于一種道德的自覺性，出于一種習慣，而非懼于某種外在的強制力被動為之，所以，“法律道德化”與“道德法律化”不同是，它表征的則是一種遵守法已經(jīng)成為一種自律性習慣的過程，因此，它不是一種建構(gòu)法律規(guī)范體系的手段，而是法律已經(jīng)內(nèi)化為道德義務與習慣的目的性狀態(tài)。階段，道德與法律的關(guān)系也走向了一種“異化”形態(tài)。本文擬探討的則是第一個階段即初始階段之中的價值主題確立與選擇，其余三個階段將另撰文予以闡述。

三、“德法之辯”初始階段之中的三大歷史時期及其價值之辯

從“德法之辯”所涉及到的主要價值體系來看，其初始階段跨越了三代至春秋戰(zhàn)國這一歷史時期。在該時期之中，中國傳統(tǒng)社會倫理思想的價值主題則經(jīng)歷了從“神”到“人”的歷史性轉(zhuǎn)換，所以，“德法之辯”必然反映這一歷史跨越。從宏觀層面上來看，我們可以將“德法之辯”初始階段的價值主題的轉(zhuǎn)換定位于從“以神為本的絕對主宰”到“以人為本的模糊混存”轉(zhuǎn)換;從具體層面上來看，結(jié)合該歷史時期內(nèi)的倫理思想特質(zhì)，則可以將“德法之辯”的初始階段詳細地分為以下三個歷史時期:一是夏商時期的“道德與法律混同于同于天與神的形態(tài)”;二是周代的“由禮(道德)統(tǒng)法形態(tài)”;三是“春秋戰(zhàn)國——道德與法律的并存形態(tài)”。

在上述三大歷史時期之中，各個時期通過“德法之辯”這一文化現(xiàn)象都呈現(xiàn)出了不同的社會價值主題。尤其是春秋戰(zhàn)國時期，社會秩序的重構(gòu)所催生出的道德與法律二者并存的關(guān)系更是為其后開掘出了“德法之辯”的基本方向、價值主題與法律制度的建構(gòu)模式。

(一)夏商兩代:道德與法律混同于天旨神意

在夏商之時，從嚴格的意義上而言，道德與法律并未獨立地成為維護社會與國家秩序的手段，二者之間也并未存在嚴格的區(qū)分。因為在這一歷史時期，無論是道德，抑或法律均孕育在宗教性質(zhì)的對天神、人鬼、社稷的祭祀儀式與風俗習慣之中，根本不具備道德與法律自身必要的要素。因為道德與法律獨立地成為一種社會和國家秩序的維護和控制手段，需要經(jīng)歷必要的程序，形成基本的體系，并通過一定的方式周知于社會，促使人們形成一種預判，而不是完全處于一種秘密的狀態(tài)，依靠于人們的自覺或者事后懲罰性的后果來昭示自身的存在。哪怕是在中國傳統(tǒng)社會中一直所奉行“刑不可知則威不可測”的立法指導思想也不能解釋這一歷史時期之內(nèi)道德與法律并未獨立存在并可以區(qū)分的客觀事實。所以，在夏商之時，各種社會與國家秩序維護和控制的方式則是完全由神所主宰，即使道德在萌芽時期的風俗與習慣等形式也被深深地烙上“神靈意志”的印記，更不必說法律了。因此，在這樣一種特定的社會和國家秩序維護和控制的情境之下，道德與法律關(guān)系便無從談起，也不太可能存在實質(zhì)性的內(nèi)容，因為神靈主宰了一切。

(二)周代:以禮(道德)統(tǒng)法

周革殷命，以德配天，修正“君權(quán)神授”的“天命觀”，提出“以德配天，敬天保民”的“君權(quán)神授”觀。尤其是“周公制禮”更是開啟了“以人為主”主動構(gòu)建社會和國家秩序維護機制的歷史先河。如何構(gòu)建?如何“以德配天”?在不僭越“天命”的前提下，這就需要君主以“德”來承接“天命”。因為“皇天無親，惟德是輔?！雹邸渡袝げ讨僦贰Ｋ浴巴跗涞轮?，祁天承命?！雹堋渡袝ふ僬a》。為此，周君主就需要“明德修身”?？梢?，在“以德配天”的思想引導下，以“王德”、“君德”為主要的內(nèi)容的道德規(guī)范體系已經(jīng)逐步構(gòu)建成形，雖仍蘊含著“天”等神靈的內(nèi)容，但已經(jīng)開始“以人為主”了。故在周代之際，以“禮”為統(tǒng)攝的行為規(guī)范體系——道德規(guī)范——已經(jīng)漸趨成形，并成為了約束人們的重要行為規(guī)范。

就法律而言，此時仍然孕育在道德習慣之中。即便是“明德慎罰”的法律適用原則也只不過是“以德配天”及其“敬天保民”思想觀念的另類表現(xiàn)而已。不過，卻有意識地摒棄殷商時代的“濫施淫威與刑罰無度”，而慎用刑罰，以德為主，所以，這仍然是歷史的一大進步。但客觀而言，“明德慎罰”思想觀念的提出卻昭示著“刑之用”乃為“德之教”服務的基本指導思想。這也就基本奠定了中國傳統(tǒng)社會“德主刑輔”法律適用指導思想的基本模式與價值追求。

由此可見，在周代之際，在“以德配天”治國基本思想的指導之下所倡導的“明德慎罰”法律適用原則，便可以清楚地昭示著“德法之辯”的基本特質(zhì)，那就是“道德為體，法律(刑)為用”的基本樣態(tài)，呈現(xiàn)的則是“由禮(道德)統(tǒng)法”的歷史畫卷。

周室衰微后，在“禮樂罰征自天子君出”的時代轉(zhuǎn)為“禮樂罰征由諸侯定”的春秋戰(zhàn)國時期，打破了“溥天之下，莫非王土;率土之濱，莫非王臣”的政治格局，一切既定的秩序被解構(gòu)重塑，中國的歷史由此進入了“軸心時代”。

(四)春秋戰(zhàn)國時期:道德與法律關(guān)系的多樣化形態(tài)

在春秋戰(zhàn)國，蔚為壯觀的“百家爭鳴、百家齊放”的局面，在一定意義而言，其實是對于一種合理的社會與國家的治理模式及其適宜的管控手段的選擇，或者說是在進行一番“考驗”與“試錯”，而目的就在于通過實踐的檢驗來證明何種模式更合理，哪種方式與手段更適宜。所以，是“尚德”還是“務法”，抑或重“禮治”還是輕“法治”均不可避免地“八仙過海各顯神通”一番。

就“德法之辯”而言，主要體現(xiàn)為道德與法律的作用之爭，即禮法之爭或德法之爭。該論爭自春秋伊始初見端倪，其后在戰(zhàn)國時期則成為了各家各派政治思想斗爭的中心問題。故在思想多元化的春秋戰(zhàn)國時期，道德與法律關(guān)系也隨之表現(xiàn)出一種多樣化形態(tài)。具體表現(xiàn)為:一是堅守道德(禮)的作用，抵制法律(刑)的力量;二是堅固道德(禮)法律(刑)并行不?；蚨呒嬗谩τ诘赖屡c法律二者關(guān)系的多樣化觀點主要體現(xiàn)在“法律的起源”、“法律的公布”以及“改革變法突出法律的作用”等論題之中。

1.爭辯禮與法的起源——社會和國家秩序維護手段的選擇

“禮法之爭”或“德力之辯”一直激蕩于春秋戰(zhàn)國時期，也是諸子百家諸多論爭的核心命題。論爭主要集中在對于“禮”與“法”的起源問題進行探討。具有代表性的觀點則是荀子的“明分使群”、“化性起偽”觀點以及法家的“定分止爭”說。

(1)“明分使群”——人之本分，禮之所起也

作為儒家代表人物之一的荀子認為，人“離居不相待則貧，群而不分則爭。貧者患也，爭者禍也。救患除禍，則莫若明分使群矣?！雹荨盾髯印じ粐?。這是對人類生活現(xiàn)狀的真實解剖，沒有“群”之合力，個體根本無法生存;沒有“分”則爭執(zhí)起，社會無法安定有序。如何?！叭骸泵鳌胺帧蹦?這就需要一種“群”之“分”的規(guī)則。荀子進而論之，人“力不若牛，走不若馬，而牛馬何以為用，何也?曰:人能群，彼不能群也。人何以能群?曰:分。分何以能行?曰:義?！雹蕖盾髯印ね踔啤?。故“群”與“分”此乃人之群居的社會性需要。不過，人除了社會性之外，包含個體的欲望在內(nèi)的自然屬性同樣不可忽視。如何約束這一“欲望”，防止紛爭起?“先王惡其亂也，故制禮義以分之，以養(yǎng)人之欲，給人以求。使欲必不窮乎物，物必不屈于欲，兩者相持而長，是禮之所起也?！雹摺盾髯印ざY論》。

可見，無論是從人類群居的社會性需求來看，還是從個體欲望的控制而言，在“明分使群”上非“禮義”不成也，此乃荀子從社會與個體兩個角度闡述“禮之所起也”。從最終的意義而言，荀子是在追溯社會與國家秩序維護的手段之起源，所以，雖言“禮之所起”，實則述之“國家法之源也?！?/p>

(2)“化性起偽”——禮義源于圣人之為

孟子主張人性本善，但荀子與此相對，認為人性本惡。且此乃自然賦予，自然而然。故在《性惡》開篇即曰:“今人之性，生而有好利焉，順是，故爭奪生而辭讓亡焉;生而有疾惡焉，順是，故殘賊生而忠信亡焉;生而有耳目之欲有好聲色焉，順是，故淫亂生而禮義文理亡焉?！雹唷盾髯印ば詯骸?/p>

爭奪生暴，如何約束?荀子仍然認為“非禮不成也?！币驗椤岸Y”乃圣人之為也，“凡禮義者，是生于圣人之偽，非故生于人之性也?！倍摇岸Y”如同木工手中的矯正木材工具一般，用來矯正人的本性的。而非如孟子所言與生俱來的“善端也”。是故，禮義非人之本性，而是圣人之為，目的在于行為之度量分界。

以荀子為代表的儒家，在追溯社會與國家秩序維護手段起源問題上，均是以論“禮之所起”作為切入點的，這一思想淵源，其實孔子已經(jīng)表達過。如“今大道既隱(原始社會解體)，天下為家，各親其親，各子其子，貨力為己，大人世及以為禮，城郭溝池以為固，禮義以為紀;以正君臣，以篤父子，以睦兄弟，以和夫婦，以設(shè)制度，以立田里，以賢勇知，以功為己。故謀用是作，而兵由此起。禹、湯、文、武、成王、周公，由此選也?！雹帷抖Y記·禮運》。

(3)定紛止爭——法律為利益調(diào)整的手段

以商鞅、韓非為代表的法家則秉持不同的觀點。商鞅認為，在人類社會之初并沒有法律，因為“神農(nóng)之世，男耕而食，婦織而衣，刑政不用而治，甲兵不起而王?！雹狻渡叹龝ぎ嫴摺?。不言而喻，這是一幅“大同社會”之盛世，當然無須法律。但自“親親而愛私”[11]《商君書·開塞》。以及“以強勝弱，以眾暴寡”的局面出現(xiàn)之后，“民眾奸邪生，故立法制為度量以禁之?！盵12]《商君書·君臣》。

韓非大致也遵循這樣一種思路來追溯法律的起源?！肮耪哒煞虿桓菽局畬嵶闶骋?婦人不織，禽獸之皮足衣也。不事力而養(yǎng)足，人民少而財有余，故民不爭。是以厚賞不行，重罰不用，而民自治。今人有五子不為多，子又有五子，大父未死而有二十五孫。是以人民眾而財貨寡，事力勞而供養(yǎng)薄，故民爭。雖倍賞累罰而不免于亂?！睘榇耍b于“民亂”之情勢，故需法律予以禁之，以此來維護正常的生活秩序。

法家所遵循的這一思路，其實質(zhì)就是將法律作為利益紛爭的調(diào)整機制與手段。因為法律作為一種利益沖突的平衡機制，必然是在出現(xiàn)了利益之爭后方可登上歷史的舞臺，之前只需依靠人們自律性的習慣即可。

除儒法兩家之外，墨家也曾對法律的起源做過探索。墨子認為:“一人則一義，二人則二義，十人則十義?！比绱吮亍疤煜轮畞y，若禽獸然?！盵13]《墨子·尚同上》。故法則是源于為結(jié)束天下的混亂局勢應運而生的，其追溯法起源之思路如西方的社會契約論?！耙砸煌煜轮x，而天下亂也，是故選擇天下賢良、圣知、辯慧之人，立為天子，使從事乎一同天下之義。天子既以立矣，以為唯其耳目之請?！盵14]《墨子·尚同中》。不過，其終極目的在于維護君主專制制度，因為“上之所是，必皆是之;所非，必皆非之?！盵15]《墨子·尚同上》。

在春秋戰(zhàn)國時期，關(guān)于法律起源問題的論爭較之于以前法源于“天命說”、“神授說”以及“法起于兵說”等觀點不同的是，之前探索法律的起源主要是為了賦予法律一種社會認同度，強調(diào)它的神圣性與殘酷性，目的在于賦予統(tǒng)治權(quán)力的合法性與合理性，而且此時的法律沒有自己的形式，更沒有自身的獨立性可言，完全由“神靈”主宰，完全依附于“禮”，而在春秋戰(zhàn)國時期，社會環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了較大的變化，法律至少在形式上已經(jīng)獲得一定的獨立性，通過某種形式昭示天下，比如“鑄刑鼎”，也在價值內(nèi)涵上獲得了一定的空間，比如法家的“定分止爭”說。另外，在社會和國家秩序的維護上，道德(禮)與法律(刑)已經(jīng)成為了兩種并行的方式與手段。所以，此時，就法律的起源問題所展開的論爭，實際是在前期的基礎(chǔ)之上，實現(xiàn)了人們關(guān)注法律的眼光由“天上”到“人世”及由“神”到“人”的時代轉(zhuǎn)換，更是凸顯出法律在社會秩序規(guī)制上的獨立性及其價值作用的不可替代性，倡導道德與法律并行的思想觀念得以在社會之中獲得了一定的認同。

2.鑄刑鼎——打破“刑不可知則威不可測”的傳統(tǒng)

“刑不可知則威不可測”一直是中國傳統(tǒng)社會所遵循的原則，這讓本就殘酷的刑罰更是增添了幾分神秘的色彩。雖然在春秋時期各諸侯國都進行大量的改革性質(zhì)的立法活動，但是，真正做到將法律公布于世，打破法律這一神秘色彩的則是肇始于春秋晚期的鄭國“鑄刑鼎”與晉國“鑄刑書”之舉。

據(jù)《左傳·昭公六年》記載:“三月，鄭人鑄刑書于鼎”。鄭國執(zhí)政之人子產(chǎn)將鄭國的法律條文鑄刻在象征君主權(quán)位的金屬鼎上，并向全社會公布之。這可謂中國法律發(fā)展史上第一次公布成文法的舉動。子產(chǎn)此舉打破了神秘法的傳統(tǒng)，剝奪了奴隸主們類推擅斷，任意定罪，掌控法律的特權(quán)，稀釋了他們的權(quán)力內(nèi)涵，由此遭到了他們強烈地反對。晉國的叔向曾特此致書于子產(chǎn)，表達不滿?！盵16]《左傳·昭公六年》:“昔先王議事以制，不為刑辟，懼民心有爭心也，民知有辟，則不忌于上，并有爭心，以征于書，而徼幸以成之，弗可為矣。夏有亂政而作《禹刑》，商有亂政而作《湯刑》，周有亂政而作《九刑》，三辟之興，皆叔世也。民知爭端矣，將棄禮而征于書。錐刀之末，將盡爭之。亂獄滋豐，賄賂并行，終子之世，鄭其敗乎聞之，國將亡必多制，其此之謂乎?

自夏商而至周，法律完全依附于禮。叔向反對子產(chǎn)將法律以“鑄刑鼎”的方式明文公布于世，其顧慮之中，則是存在著將法律從禮教之中剝離出來，形成獨立的形式，因為法律條文載于刑鼎之上，人們一目了然，世人皆知，長此以往，那么人們就很有可能不重道德，守禮儀，若發(fā)生爭端，則“棄禮征書”，而“事斷于法”，甚或質(zhì)疑法律條文的合理性，因“民知罪之輕重在于鼎”[17]《左傳·昭公二十九年》。，質(zhì)疑案件判決的合理合法性，因“貴者斷獄不敢加增”[18]《左傳·昭公二十九年》。，由此形成一種人們不再“畏上”、“奉上”的社會風氣，從而形成了一股強大的輿論監(jiān)督壓力，這是以叔向為代表的奴隸主階層最不愿意看見的結(jié)局。

不過，在春秋改良的社會背景之下，新興的地主階層強烈的改革期盼不可阻擋，更不可逆轉(zhuǎn)。為此，子產(chǎn)復信曰:“若吾子之言，僑不才，不能及子孫，吾以救世也?！盵19]《左傳·昭公六年》。其后，鄭國大夫鄧析也自行修訂鄭國法律，并刻于竹簡之上，史稱《竹刑》，力主“事斷于法”，并“自招門徒，傳授法律”，以至于“學訟者不可勝數(shù)”，形成了“民口讙嘩”[20]《呂氏春秋·離謂》。的局面。其終因“私造刑法”，“不授君命”，違反“國家法制”，觸及了當政者的利益，爾后，“鄭駟殺鄧析而用其竹刑”[21]《左傳·定公九年》。，招致殺身之禍。

歷史前進的步伐往往不會因為存在某種阻力而停歇，也不會出現(xiàn)因為流血與沖突而調(diào)轉(zhuǎn)方向。在鄭國子產(chǎn)“鑄刑于鼎”以及鄧析“刻制竹刑”之后，晉國也“鑄刑鼎”公布“刑書”?！蹲髠鳌ふ压拍辍啡缡怯涊d:“冬，晉趙鞅、荀寅率師城汝濱，遂賦晉國一鼓鐵，以鑄刑鼎，著范宣子所為刑書焉，鑄鼎而茗之，以示百姓”[22]《左傳·昭公二十九年》。。此舉同樣招致抨擊，表達出反對者的憂慮?！盵23]《孔穎達·正義》:“守其舊法，民不豫知，臨時制宜，輕重難測，民是以能尊其貴，畏其威，刑也，官有正法，民常畏威，貴是以能守其也，保祿位也。貴者執(zhí)其權(quán)柄，賤者畏其威嚴，貴賤尊卑不愆，此乃所謂度也。言所謂法度，正如此是也。

鑄刑書于鼎，開啟了法律公布于世的歷史先河，打破了“刑不可知則威不可測”的秘密法傳統(tǒng)。在一定意義上來看，雖然法律的內(nèi)容仍然是禮的內(nèi)容，不過，這卻是法律逐漸脫離禮之束縛，獲取自身獨立性的發(fā)端。在中國傳統(tǒng)社會中，從而為道德與法律關(guān)系演變的歷史進程上留下了濃墨重彩的一筆。

3.改革變法，建章立制——凸顯法律治國安邦的重要作用

在春秋戰(zhàn)國，禮崩樂壞的境遇之下，新的政治秩序逐步建構(gòu)起來。諸侯之間為了擴充領(lǐng)土，掠奪財富，無休止的兼并戰(zhàn)爭蔓延開來。為了獲得戰(zhàn)爭的勝利，各諸侯開始了一系列的改革運動。

在改革運動中，法家的作用尤為突出，主要的內(nèi)容是變法，為社會與國家建章立制，尤其引人注目的當屬于管仲的改革、李悝創(chuàng)制《法經(jīng)》與商鞅變法。“秦用商君，富國強兵，楚魏用吳起，戰(zhàn)勝弱敵，齊威王宣王用孫子田忌之徒，而諸侯東面朝齊?！盵24]《孟子·荀卿列傳》。

(1)禮義廉恥，國之四維——管仲主張“禮法并用”

管仲是春秋時期的一位改革派人物，早期法家思想的先驅(qū)。其在《管子》的《牧民》與《權(quán)修》等篇章中，既強調(diào)了法律的作用，同時，也充分肯定了道德及其教化的效用。主張“嚴刑罰”、“信慶賞”，強調(diào)法律的作用，但“嚴刑罰”又“不足以服其心”，因此，需輔之于道德教化之功，則“教訓成俗，而刑罰省數(shù)也”。尤其是他在《牧民》中提出的“禮義廉恥”乃治民安邦的“四維”之說，影響深遠?！昂沃^四維?一曰禮，二說義，三曰廉，四曰恥?！闭J為“守國之度，在飾四維”，“四維不張，國乃滅亡。”

可見，在管仲看來，國之安定有序，在于彰“禮義廉恥”，用“刑罰之功”，德法兼用，乃長久之計。

客觀而言，春秋時期的改革仍然停留在改良的層面上，而戰(zhàn)國變法則是一場場旨在摧毀舊制度的革命。顧炎武老師在《日知錄》卷十三《周末風俗》中對此論述到:“春秋時猶尊禮重信，而七國則絕不言禮與信矣;春秋時猶宗周王，而七國則絕不言王矣;春秋時猶嚴祭祀、重聘享，而七國則無其事矣;春秋時猶論宗姓氏族，而七國則無一言及之矣?！盵25]張晉藩.中華法制文明的演進(修訂版)［M］.福州:法律出版社，2010.117.

(2)李悝制《法經(jīng)》——建構(gòu)法典之體例

李悝是戰(zhàn)國初期魏國的政治家，也是前期法家的代表人物之一，其所制定的《法經(jīng)》“改刑為法”，可以說是中國傳統(tǒng)社會發(fā)展歷史上的第一部具有體系化的封建法典，具有自成體系的六篇——《盜法》、《賊法》、《囚法》、《捕法》、《雜法》與《具法》，融實體法與程序法于一身，《法經(jīng)》不僅體現(xiàn)出法律的公開性，而且具有自身鮮明的指導思想——王者之政莫急于盜賊，更為重要的是形成了獨具法律特色的罪與罰之概念——輕狡、越城、博戲、借假、不廉、淫侈與逾制[26]簡言之，其中“輕狡”為輕微的違法犯罪行為，“越城”是指翻越城墻，“博戲”是指賭博行為，“借假”是指坑蒙拐騙等欺詐行為，“不廉”是指貪污賄賂行為，“淫侈”是指荒淫奢侈的行為，“逾制”是指使用器物不符合自身等級的制度。等等。李悝之《法經(jīng)》對中國傳統(tǒng)社會的法律產(chǎn)生了廣泛的影響，商鞅便是攜《法經(jīng)》而入秦，漢代的《九章律》也是以《法經(jīng)》為藍本而創(chuàng)制的。

(3)商鞅改法為律，一斷于法——強國之道

商鞅是法家的重要代表人物之一，其所進行的變法運動最具有典型意義。他在秦國廢井田，開阡陌;憑軍功，享福祿;改法為律，統(tǒng)一適用;徙木為信，昭告天下，開展一場轟轟烈烈地變法運動，為秦滅六國，統(tǒng)一中國立下了汗馬功勞。

第一、變法更禮，建構(gòu)新的國家治理模式。他認為:“三代不同禮而王，五霸不同法而霸?！盵27]《商君書·更法》。因為“前世不同教，何古之法?帝王不相復，何禮之循?……，治世不一道，便國不必法古。湯、武之王也，不脩古而興;殷、夏之滅也，不易禮而亡。”[28]《商君書·更法》。因此不應因循守舊，應改革舊禮古法，應時而制，方可富國強兵。對于禮與法之作用，他認為:“法者所以愛民也，禮者所以便事也。是以圣人茍可以強國，不法其故;茍可以利民，不循其禮?！盵29]《商君書·更法》?？梢?，富國強兵利民之事，不可循禮，應“任法而治”[30]《商君書·慎法》。，因為“使吏非法無以守，則雖巧不得為奸;使民非戰(zhàn)無以效其能，則雖險不得為詐。夫以法相治，以數(shù)相舉者，不能相益;訾言者，不能相損?！ㄈ味鴩我印！盵31]《商君書·慎法》。

第二、一斷于法，求君臣平等;信賞必罰，愿令行禁止。他認為:“世之為治者，多釋法而任私議，此國之所以亂也。先王縣權(quán)衡，立尺寸，而至今法之，其分明也。夫釋權(quán)衡而斷輕重，廢尺寸而意長短，雖察，商賈不用，為其不必也。故法者，國之權(quán)衡也?！盵32]《商君書·修權(quán)》。為此，君主也必須依法而為，“故明主慎法制。言不中法者，不聽也;行不中法者，不高也;事不中法者，不為也。言中法，則辯之;行中法，則高之;事中法，則為之?！盵33]《商君書·君臣》。

第三、制《秦律》，改法為律，“范天下之不一而歸于一”。他在《法經(jīng)》的基礎(chǔ)之上，創(chuàng)制《秦律》，即《捕盜律》、《除吏律》、《工律》、《倉律》、《田律》、《廄苑律》、《金布律》、《搖律》、《軍爵律》、《置吏律》、《效律》、《游士律》等等，由刑而法，由法而律，雖“文雖有殊，其義一也?！盵34]《唐律疏議》。但是，律之謂，乃具“范天下之不一而歸于一”之義，所以，改法為律，旨在強調(diào)法律作為人們行為規(guī)范的“普遍性、統(tǒng)一性、權(quán)威性、穩(wěn)定性、必行性”，難怪商鞅極度重視法律的權(quán)威性，“有敢剟定法令、損益一字以上，罪死不赦?！盵35]《商君書·定分》。

除上述較為典型并影響深遠的法家力主變法人物之外，在強調(diào)法律治國安民作用上，韓非絕對是不可以遺忘的法家代表人物。

韓非集前代法家思想之大成，將法(政令)、術(shù)(策略)、勢(權(quán)勢)[36]“法”的思想首倡于商鞅。其主張“一任于法，為之本也?！薄靶g(shù)”的思想源于申不害，其主張君主要藏權(quán)術(shù)于心中，玩臣下于股掌之間?！皠荨钡乃枷胗缮鞯剿鶆?chuàng)，其認為“賢不足于服不肖，而勢位足以屈賢?！庇袡C的結(jié)合起來，形成了諸子百家中最為有效的治國安民學說。力主“不務德而無法，以力服人”，強調(diào)法律的強力，輕視道德之用。他認為:“勢者，君之馬也，無術(shù)以御之，身雖勞猶不免亂，有術(shù)以御之，身處佚樂之地，又致帝王之功也?！盵37]《韓非子·外儲說右下》?！熬裏o術(shù)則弊于上，臣無法則亂于上，此不可一無，皆帝王之具也?！盵38]《韓非子·定法》。

韓非上述之論，實乃“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”的典型法家觀點，不過在當時的歷史情境之下，必然塑造出一個強大無比的“利維坦”，誠如馮友蘭先生所言:“法家所講的是組織和領(lǐng)導的理論和方法。誰若想組織人民，充當領(lǐng)袖，誰就會發(fā)現(xiàn)法家的理論與實踐仍然很有教益，很有用處，但是有一條，就是他一定要愿意走極權(quán)主義的路線。”[39]馮友蘭.中國哲學史［M］.北京:北京大學出版社，1996.135－136.

4.務法崇力:春秋戰(zhàn)國時期“德法之辯”的基本特征

在春秋戰(zhàn)國時期，尤其是戰(zhàn)國階段，各諸侯國為了強國富民，掠奪地盤，獲取更多的物質(zhì)財富，加強對社會與國家的控制力度，為此進行了一系列的改革與變法運動。在思想領(lǐng)域里，呈現(xiàn)出一幅諸子爭鳴蔚為壯觀的多元化、多樣化局面，由此導致各諸侯國在治國理政模式與手段的選擇上，也是各顯神通。在這一時期之內(nèi)，尤其對于法律之治國馭民作用推崇備至，所以，借助于對“法律的起源”、“法律的公布”以及“改革變法突出法律的作用”等命題的論辯，凸顯出法律的實踐效用，反觀道德的作用則已經(jīng)趨于一種次要之地位，加之于部分因重視法律，任法而治并崛起的諸侯國之示范效應，尚德的禮治模式更趨于被冷落的地步。

所以，在春秋戰(zhàn)國時期，雖然從宏觀層面上而言，道德與法律在社會與國家秩序的維護上處于一種并存的樣態(tài)，但實際上，則是法律居上強勢地位。通過改革與變法，對于法律的作用日漸清晰和明確，具體表現(xiàn):

其一，法律逐漸成為了人們之間“定分止爭”、“治國安邦”的規(guī)則標準，成為確定利益歸屬及權(quán)利邊界的“名分”。猶如商鞅所說:“一兔走，百人逐之?！盵40]《商君書·定分》。韓非亦云:“法者，所以為國也。而輕之，則功不立，名不成”[41]《韓非子·安?！?更是“以法為本”，力主“法術(shù)勢”的治國之策。

其二，行為之度量分界與標準，視法律為人們的一種行為規(guī)范。如《管子》所言:“尺寸也，繩墨也，規(guī)矩也，衡石也……謂之法”[42]《管子·七法》。

其三，富國強兵，牧民。奉法者強，在這一時期，已經(jīng)是被證明了的歷史事實。另，控制、壓迫和防止民眾的反抗則是當時法律的應有之義。如韓非所言:“國無常強，無常弱，奉法者強則國強，奉法者弱則國弱?！盵43]《韓非子·有度》。而治民，則是“凡刑人之本，禁暴惡惡，”[44]《荀子·正論》?！拔糁苤铺煜抡撸叵戎破涿裾咭?。……故勝民之本在制民，若治于金、陶于土也。本不堅，則民如飛鳥禽獸，其孰能制之?民本，法也。故善治者塞民以法，而名地作矣。”[45]

其四，法律的權(quán)威性得以彰顯，冷落仁義道德及賢智的作用，排除人治之要素。韓非指出:“明其法禁，察其謀計。法明則內(nèi)無變亂之患，計得于外無死虜之禍。故存國者，非仁義也?！盵46]《韓非子·八說》?！皬U常上賢則亂，舍法任智則危。故曰:上法而不上賢?！盵47]《韓非子·忠孝》。

其五，法律的淵源非自神靈，而是人為法。以商鞅變法為例來看，法律已經(jīng)是一種人們主動創(chuàng)制之行為規(guī)范體系，而非神權(quán)法，雖然法自君出的印記不可磨滅，但是法律是由人來創(chuàng)制的思想已經(jīng)顯露無疑。這就實現(xiàn)了法律自“神靈”向“人定”的歷史轉(zhuǎn)變。

在當時的歷史條件下，法律所維系的雖是封建統(tǒng)治秩序，仍然是一種馭民的工具，但是，它已經(jīng)登上了歷史舞臺，具備了自身必要的形式特征——由國家創(chuàng)制、公布于世以及必要的體例等，不再完全依附于道德而存在，而是成為了與道德并駕齊驅(qū)的行為規(guī)則。所以，春秋戰(zhàn)國時期的“德法之辯”所呈現(xiàn)出來的道德與法律關(guān)系完全迥異于之前的兩個歷史時期，不僅超越了之前的道德與法律關(guān)系的單一性狀態(tài)，而且也為其后的秦漢時期價值主題完全不同的“德法之辯”準備了足夠充分的內(nèi)容、方向與價值主題。

四、結(jié)語

“德法之辯”作為中國傳統(tǒng)社會之中一種極其重要的文化現(xiàn)象，它不僅僅只是呈現(xiàn)出道德與法律二者之間的各種關(guān)系之爭辯，而是通過這一爭辯，我們可以大致領(lǐng)略到各個歷史時期之中，人們在國家治理模式、法律制度體系構(gòu)建以及社會主流價值體系等問題上基本立場與選擇。就中國傳統(tǒng)社會“德法之辯”初始階段所表現(xiàn)出來的諸多問題之爭而言，我們可以發(fā)現(xiàn)如下基本規(guī)律:第一，就“德法之辯”所涉及到的國家治理模式而言，是任法而治還是尚德而為，無不與法律與道德在人們心目中的認同度密切關(guān)聯(lián)在一起，比如春秋戰(zhàn)國時期各個諸侯國在國家治理模式上的不同選擇即是證明;第二，道德與法律在人們心目中認同度的高低強弱則與社會的主流價值觀不可分，而社會主流價值觀的形成又與當時的經(jīng)濟社會發(fā)展水平須臾不可分割，三代之所以在“德法之辯”問題上表現(xiàn)出唯“神意”以及“天命論”為要，則是當時的人們無法正確地認識自然，甚至自我，所以，無論是國家治理，還是行為規(guī)范體系均被“神意”與“天命”所主宰;第三，“德法之辯”所涵括的諸多命題往往都是通過“試驗”，甚至是“試錯”的方式來確證其合理性，從而做出適宜的選擇。對此，可以從“周革殷命”以及“秦用商君而富國強兵”等基本歷史事實得到證實。所以，“德法之辯”的價值主題并非是僵化的，而是隨著社會發(fā)展所需而隨之改變的。

可見，“德法之辯”的初始階段所凸顯出來的基本問題域也就為其后的秦漢時期，乃至于唐宋元明清時期的“德法之辯”奠定了基本內(nèi)容、方向與價值目標。甚至可以說，為當下我們?nèi)绾魏侠淼恼J知并處理因“德法之辯”所衍生的諸多問題提供不可或缺的歷史經(jīng)驗。