姚鶴徽

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

著作權(quán)強(qiáng)制許可是指在特定條件下，由著作權(quán)主管機(jī)關(guān)根據(jù)情況，將對已經(jīng)發(fā)表的作品進(jìn)行特殊使用的權(quán)利授予申請獲得此項使用權(quán)的人，并把授權(quán)的依據(jù)稱為“強(qiáng)制許可證”?！?〕劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法［M］.北京:高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2003.122.強(qiáng)制許可本為專利法中的傳統(tǒng)制度，其意在于平衡專利權(quán)人和社會公眾之間的利益，限制專利權(quán)人的權(quán)利濫用，同時促進(jìn)專利的充分使用。然而，在著作權(quán)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展日趨明顯、變形復(fù)制得到承認(rèn)、功能性作品種類日益增多、著作財產(chǎn)權(quán)地位不斷提升的情況下，著作權(quán)法實有必要引入強(qiáng)制許可制度，以求著作權(quán)人與社會公眾之間的利益平衡，促進(jìn)著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的自由競爭。有鑒于此，本文擬從著作權(quán)強(qiáng)制許可制度的正當(dāng)性出發(fā)，分析著作權(quán)強(qiáng)制許可的制度價值，并就著作權(quán)強(qiáng)制許可制度的具體構(gòu)建提出建議，以求教于學(xué)界同仁。

一、著作權(quán)強(qiáng)制許可制度的正當(dāng)性:著作權(quán)的“專利化”發(fā)展

在專利法中，三個因素構(gòu)成適用強(qiáng)制許可的正當(dāng)性條件:其一，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，專利已經(jīng)高度產(chǎn)業(yè)化，具有很高的商業(yè)價值。作為一種產(chǎn)業(yè)政策，專利強(qiáng)制許可制度的建立有助于促進(jìn)自由競爭，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。日本學(xué)者吉藤幸朔認(rèn)為，“專利法的目的是通過‘給予發(fā)明人以保護(hù)發(fā)明的利益和給予公眾以利用發(fā)明的利益’，以此對發(fā)明進(jìn)行獎勵，最終目的是為了促進(jìn)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。”〔2〕吉藤幸朔.專利法概論［M］.北京:專利文獻(xiàn)出版社，1990.3.由此，現(xiàn)代專利強(qiáng)制許可制度的價值目標(biāo)已經(jīng)從防止權(quán)利濫用發(fā)展到促進(jìn)競爭。其二，專利作為一種技術(shù)，是具有功能性的智力成果，其投入生產(chǎn)和產(chǎn)業(yè)運用，不但可產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益，還有助于公共利益的維系。由于專利與公共利益關(guān)系密切，為防止專利持有人濫用專利權(quán)，需要法律進(jìn)行規(guī)制;其三，專利是一種財產(chǎn)權(quán)利，其主要的目的就在于產(chǎn)業(yè)運用，基本無涉發(fā)明人人格權(quán)益，采用強(qiáng)制許可制度不需過多地考慮發(fā)明人的人格利益。正是這三個條件使得在專利法領(lǐng)域設(shè)置強(qiáng)制許可制度成為可能。

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，著作權(quán)法自身及其生態(tài)環(huán)境都發(fā)生了天翻地覆的變化，突出地體現(xiàn)在著作權(quán)的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展、變形復(fù)制的承認(rèn)、功能性作品種類的增多以及著作財產(chǎn)權(quán)地位的大幅提升，這些變化使得著作權(quán)日益呈現(xiàn)“專利化”的發(fā)展態(tài)勢，本來涇渭分明的著作權(quán)和專利界限變得日益模糊。因而，在著作權(quán)領(lǐng)域引入強(qiáng)制許可制度已經(jīng)具備了相當(dāng)?shù)睦碛伞?/p>

(一)經(jīng)濟(jì)層面的“專利化”:著作權(quán)的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展

前文已述，專利法上適用強(qiáng)制許可的前提首先在于其經(jīng)濟(jì)上的產(chǎn)業(yè)化。在著作權(quán)法領(lǐng)域，著作權(quán)的“專利化”在經(jīng)濟(jì)層面即表現(xiàn)為著作權(quán)的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。正是著作權(quán)的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展使其有必要引入強(qiáng)制許用制度，以促進(jìn)著作權(quán)領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)競爭，產(chǎn)生更大的經(jīng)濟(jì)效益。

自18 世紀(jì)誕生了具有現(xiàn)代意義的著作權(quán)法《安娜女王法》，作品的傳播和利用在很長一段時間內(nèi)都處于自發(fā)狀態(tài)，尚未形成產(chǎn)業(yè)化。那時市場經(jīng)濟(jì)并未建立、市場開發(fā)程度不夠、市場閉塞且利益主體較為單一，作品商品化的程度并不高。雖然英國奉行商業(yè)著作權(quán)學(xué)說，認(rèn)為著作權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)利〔3〕胡開忠.知識產(chǎn)權(quán)法比較研究［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2004.5.，但實際上這種財產(chǎn)權(quán)利并沒有得到充分利用，作者創(chuàng)作作品基本上是基于個人愛好，其較為看重作品的精神利益，意在使作品廣泛傳播以獲取較高的名譽和聲望。那時的作品生產(chǎn)并未產(chǎn)業(yè)化，不是商品的生產(chǎn)和流通，從根本上缺乏適用強(qiáng)制許可的經(jīng)濟(jì)環(huán)境。如今這種狀況已大大改變，作品已不單是作者自娛自樂的產(chǎn)物，而愈發(fā)與產(chǎn)業(yè)緊密相連，其早已成為可自由流通的商品并形成了龐大的版權(quán)產(chǎn)業(yè)，而作品中的財產(chǎn)性權(quán)利隨著版權(quán)產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展也愈發(fā)受到重視。在美國，版權(quán)產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為國家的主要經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)，在國民經(jīng)濟(jì)中占有重要地位。2002年美國版權(quán)相關(guān)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值總計12，540 億美元，占GDP 的12%，超過了食品、紡織、飛機(jī)、煙草、石油、煤炭等產(chǎn)業(yè)的總和。在英國，2002年以版權(quán)為基礎(chǔ)的產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值已超過530 億英磅，占GDP 的8%。在中國，版權(quán)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也十分迅速，有的已具有相當(dāng)?shù)囊?guī)模和實力，成為國民經(jīng)濟(jì)新的增長點與支柱產(chǎn)業(yè)。例如湖南三辰公司開發(fā)的淘氣貓的形象，幾年時間創(chuàng)造了40 多億元的衍生產(chǎn)品，創(chuàng)造了我國版權(quán)運作的神話〔4〕張梅.版權(quán)產(chǎn)業(yè)與版權(quán)保護(hù)［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2006，(3).。

上述事實表明，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下的作品已然是一種商品，并實現(xiàn)了產(chǎn)業(yè)化，其產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益與工業(yè)產(chǎn)業(yè)相比毫不遜色。和專利一樣，作品在當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)條件下已經(jīng)具有重要的經(jīng)濟(jì)價值，作品生產(chǎn)的主要目的已經(jīng)變?yōu)槭袌鼋灰缀彤a(chǎn)業(yè)利用。由此，在市場自由交易的過程中，各個市場交易主體間出于經(jīng)濟(jì)利益的考量，會發(fā)生種種限制競爭行為，如搭售、拒絕交易、限制交易等，而目前的著作權(quán)法對于著作權(quán)貿(mào)易中的這些行為并沒有有效的規(guī)制手段。因此，著作權(quán)領(lǐng)域中引入強(qiáng)制許可制度可以有效地規(guī)制諸如著作權(quán)拒絕交易等限制競爭行為，一定程度上促進(jìn)產(chǎn)業(yè)競爭，繁榮著作權(quán)貿(mào)易市場，產(chǎn)生更大的市場效益。著作權(quán)強(qiáng)制許可制度的正當(dāng)性首先根植于著作權(quán)高度產(chǎn)業(yè)化的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實。

綜上，專利強(qiáng)制許可制度的經(jīng)濟(jì)前提在著作權(quán)領(lǐng)域已經(jīng)具備。對于一種高度產(chǎn)業(yè)化的產(chǎn)品，需要國家公權(quán)在一定條件下介入，以促進(jìn)自由競爭，強(qiáng)化著作權(quán)的流轉(zhuǎn)，確保公平正義的貿(mào)易秩序的實現(xiàn)。

(二)制度層面的“專利化”:變形復(fù)制的承認(rèn)和功能性作品種類的增多

在制度層面，著作權(quán)“專利化”的發(fā)展也日趨明顯，著作權(quán)和專利權(quán)有趨同的跡象，其界限日益模糊。著作權(quán)法在某種程度上具備了專利法保護(hù)產(chǎn)業(yè)技術(shù)的功能使得在著作權(quán)領(lǐng)域引入強(qiáng)制許可制度變的尤為必要。具體而言，著作權(quán)“專利化”的發(fā)展在制度層面主要表現(xiàn)為著作權(quán)法對變形復(fù)制的承認(rèn)以及著作權(quán)法中功能性作品種類的增多，下文分述之。

復(fù)制權(quán)是著作財產(chǎn)權(quán)中的基本權(quán)利，著作權(quán)法正是通過有效規(guī)制他人在未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)情況下復(fù)制其作品來達(dá)到保護(hù)著作權(quán)人權(quán)益的目的。在傳統(tǒng)著作權(quán)法中，復(fù)制行為主要是“從平面到平面”、“從立體到立體”等同形復(fù)制，比如一本書的復(fù)制，通過復(fù)印、油印、翻拍、掃描等方式將書的“表達(dá)”從一個平面載體復(fù)制到另一個平面載體。而隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，諸如“從平面到立體”、“從立體到平面”等變形復(fù)制開始納入著作權(quán)法所規(guī)制的復(fù)制行為之中，尤其是相當(dāng)多的平面圖形需要構(gòu)造成立體實體以投入生產(chǎn)或社會實用領(lǐng)域，如何規(guī)制這種“變形復(fù)制”也成為著作權(quán)法要考慮的課題。舉例言之，一座建筑物的設(shè)計圖紙，如果沒有“從平面到立體”的“變形復(fù)制”的承認(rèn)，那么他人在未經(jīng)建筑物著作權(quán)人許可的情況下利用建筑物設(shè)計圖紙構(gòu)建實體建筑物的行為就沒有辦法進(jìn)行規(guī)制。同樣，對于工程設(shè)計圖和產(chǎn)品設(shè)計圖而言，其著作權(quán)人的利益主要內(nèi)含于將此種設(shè)計圖通過“變形復(fù)制”的方式投入實用，因而控制他人的“變形復(fù)制”行為變的尤為必要。

我國《著作權(quán)法》已經(jīng)將建筑作品、工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖納入到著作權(quán)客體保護(hù)范圍之內(nèi)。值得注意的是，我國1990年的《著作權(quán)法》第52條第2 款規(guī)定“按照工程設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計圖紙及其說明進(jìn)行施工、生產(chǎn)工業(yè)品，不屬于本法所稱的復(fù)制”，這即是說當(dāng)時的《著作權(quán)法》是明確否定對“變形復(fù)制”進(jìn)行保護(hù)的，這顯然與工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖在現(xiàn)實中的產(chǎn)業(yè)應(yīng)用是相沖突的，不利于對相關(guān)權(quán)利人的保護(hù)。在2001年修訂的《著作權(quán)法》里已經(jīng)將原1990年《著作權(quán)》中的52條第2 款刪去。對于這種變化，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是對“變形復(fù)制”的承認(rèn)，并且是對工程設(shè)計圖和產(chǎn)品設(shè)計圖進(jìn)行施工和生產(chǎn)工業(yè)品屬于著作權(quán)法意義上“復(fù)制行為”的認(rèn)可。雖然在這一問題上學(xué)界存有爭議，但是若著作權(quán)法只保護(hù)工程設(shè)計圖和產(chǎn)品設(shè)計圖的平面復(fù)制行為，那么其意義究竟有多大，孰值懷疑。工程設(shè)計圖和產(chǎn)品設(shè)計圖本身即為產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)所設(shè)計，承認(rèn)“變形復(fù)制”行為，就是對功能性產(chǎn)品在產(chǎn)業(yè)應(yīng)用上一定程度的保護(hù)，既然它們的主要用途在于產(chǎn)業(yè)應(yīng)用，且日漸呈現(xiàn)出“專利化”的趨勢，其功能性用途會與公共利益產(chǎn)生重大影響，壟斷行為也有可能發(fā)生，因而在著作權(quán)法中建立強(qiáng)制許可制度以規(guī)制因功能性作品“變形復(fù)制”而生的壟斷便尤為必要。

不單單是著作權(quán)法對“變形復(fù)制”一定程度上的承認(rèn)導(dǎo)致著作權(quán)的“專利化”發(fā)展趨勢，從大量的功能性作品納入著作權(quán)法的保護(hù)客體可以更加明顯的看出著作權(quán)法只保護(hù)作品的表達(dá)而并不保護(hù)作品的功能性用途這一傳統(tǒng)原則正在經(jīng)受著沖擊。從根本上說，這種制度的變遷體現(xiàn)著產(chǎn)業(yè)發(fā)展所必然帶來的利益群體的利益保護(hù)需求。數(shù)據(jù)庫、地圖、工程設(shè)計圖和產(chǎn)品設(shè)計圖、計算機(jī)軟件等，科技的發(fā)展使更多新類型的作品納入了著作權(quán)的客體保護(hù)范圍。這些作品本無藝術(shù)價值可言，其出現(xiàn)就是為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮其實際應(yīng)用功能，很難用傳統(tǒng)的界定作品的“獨創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定(比如數(shù)據(jù)庫和計算機(jī)軟件)，以致于有學(xué)者驚呼“知識產(chǎn)權(quán)在向所有權(quán)蛻變”〔5〕黃匯.解釋與轉(zhuǎn)型:知識產(chǎn)權(quán)去“智力化”的闡明［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2007，(1).。如果單從著作權(quán)法的只保護(hù)表達(dá)而并不保護(hù)功能的傳統(tǒng)原則出發(fā)，計算機(jī)軟件納入版權(quán)保護(hù)客體從理論上講是不具有正當(dāng)性的，即便保護(hù)的是一種最終的“表達(dá)”，但這種代碼式的表達(dá)依然與其功能密不可分，保護(hù)“表達(dá)”，必然帶來功能的相應(yīng)保護(hù)。這說明了隨著經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，越來越多的客體不具有“獨創(chuàng)性”特征的作品進(jìn)入了著作權(quán)保護(hù)的客體范圍并不是理性的必然選擇，而是利益的綜合考量。很多類型的作品已背離了傳統(tǒng)作品的應(yīng)有涵義，著作權(quán)發(fā)展已越來越呈產(chǎn)業(yè)之勢，很多作品也越來越具有產(chǎn)品的技術(shù)性特征〔6〕如前文所述的受我國著作權(quán)法保護(hù)的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、計算機(jī)軟件等作品，與其說是作品，不如說是一種功能性產(chǎn)品。，這樣的直接結(jié)果是社會公眾對這些作品的依賴程度越來越大，社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也與此類作品聯(lián)系越來越緊密，如不能充分的滿足需求，在著作權(quán)人的強(qiáng)勢權(quán)利擴(kuò)張之下社會的公益無法得到保障，甚至可能遲滯社會整體經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展。而著作權(quán)強(qiáng)制許可的建立則可以在一定程度上遏制功能性作品對公共利益的侵蝕，防止壟斷行為的發(fā)生，使得作品的功能性用途都能以正當(dāng)合理的方式投入到產(chǎn)業(yè)運用中去，造福人類社會。

(三)法理層面的“專利化”:著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)地位的提升

在法理層面，著作權(quán)的“專利化”主要體現(xiàn)在著作權(quán)中財產(chǎn)權(quán)地位的提升。大陸法系國家一般認(rèn)為，著作權(quán)兼具財產(chǎn)性和人身性，作品不僅僅體現(xiàn)財產(chǎn)性，而且是作者人格的延伸。表現(xiàn)在立法上，大陸法系著作權(quán)法創(chuàng)設(shè)了發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、保持作品完整權(quán)等人身權(quán)利。著作權(quán)法若引入強(qiáng)制許可，將不可避免地涉及作者的精神權(quán)利。本文認(rèn)為，隨著作品商品化和產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，作者人格權(quán)呈式微之勢，而財產(chǎn)權(quán)地位則顯著提高，只要在具體制度設(shè)計上顧及作者精神權(quán)利，適用強(qiáng)制許可并無不妥。

知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán)，于商標(biāo)和專利上恐不會有人反對，而對于作品而言則爭議較大。大陸法系一向認(rèn)為，作品是作者人格的延伸，甚至用父子關(guān)系形容作者與作品的關(guān)系，并且在立法上重視對作者人格權(quán)的保護(hù)。而英美法系國家則從一開始就認(rèn)為著作權(quán)是一項財產(chǎn)權(quán)，并不包含作者的人格利益。國內(nèi)對此也頗多爭議，有學(xué)者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)屬于純粹的財產(chǎn)權(quán)，并特別強(qiáng)調(diào)著作權(quán)中滲入人格權(quán)是歷史之偶然〔7〕李琛.質(zhì)疑知識產(chǎn)權(quán)之“人格財產(chǎn)一體性”［J］.中國社會科學(xué)，2004，(2).。這種看法有其可取之處。人格權(quán)本質(zhì)在于法律保護(hù)屬于人內(nèi)在的東西。人應(yīng)該是權(quán)利的主體，客體作為權(quán)利所指向的對象，它必須是人以外的事物〔8〕馬俊駒教授與其博士生關(guān)于人格權(quán)問題的討論，轉(zhuǎn)載自李永軍.民法總論［M］.北京:法律出版社，2006.。人離開了法律對內(nèi)在于人的各種人格要素的保護(hù)，將不能作為獨立的個體在社會生存，倘健康被侵害、身體被占有，如何以一個完整意義上的人存活于世?而作品并不必然，作者所創(chuàng)作之作品是存于人身之外的，可以作為權(quán)利的客體，即使被篡改歪曲，最多可以說他的精神上受到傷害，基于公平正義的法理需要法律進(jìn)行保護(hù)，而他的內(nèi)在于人的諸人格要素究竟有沒有受損，值得探討。從這個意義上說，著作權(quán)本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán)，重在對其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上的利用，實現(xiàn)其社會效益。

即便從大陸法系的傳統(tǒng)觀點出發(fā)，隨著經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展，著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)的地位也已大大提升。計算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)庫、工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖，地圖，這些受著作權(quán)法保護(hù)的作品究竟有多少人格要素，恐怕誰也說不清。傳統(tǒng)的作品如小說，音樂也已經(jīng)出現(xiàn)了集體創(chuàng)作，法人投資創(chuàng)作等突破個體創(chuàng)作模式的形式。否認(rèn)現(xiàn)實不是一種務(wù)實的態(tài)度，在資本的面前，任何東西都要納入市場化從而實現(xiàn)利益的最大化。正如學(xué)者所言，這些集體創(chuàng)作的作品與人格聯(lián)系淡漠，但財產(chǎn)利益重大〔9〕李琛.質(zhì)疑知識產(chǎn)權(quán)之“人格財產(chǎn)一體性”［J］.中國社會科學(xué)，2004，(2).。因此，著作權(quán)本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán)，在目前的市場經(jīng)濟(jì)條件下其產(chǎn)生和傳播的主要目的在于獲得經(jīng)濟(jì)利益。著作財產(chǎn)權(quán)地位的提高也從一個方面體現(xiàn)了著作權(quán)的“專利化”發(fā)展趨勢，即出于經(jīng)濟(jì)利益的追求，作品是為實現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)上的價值，而所謂人格權(quán)因素已經(jīng)日漸式微。著作權(quán)同專利權(quán)一樣，使用并獲取利益的目的開始趨同化?？梢姡谥鳈?quán)領(lǐng)域?qū)嵤?qiáng)制許可具體制度的法理方面的障礙已經(jīng)掃除，作品人格權(quán)的存在不是否定強(qiáng)制許可制度引入著作權(quán)法中的理由。我們只需在著作權(quán)強(qiáng)制許可具體制度的構(gòu)造方面做到尊重作者的精神權(quán)利即可。具體言之，可以將作品分為功能性和非功能性兩類，對于非功能性的作品，如小說、戲劇、音樂作品等，充分尊重其作者許可的自身意愿，除非基于社會公共利益的考慮發(fā)生了公眾獲取這類作品的困難，否則作者自由許可的意愿應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄S護(hù)。

二、著作權(quán)強(qiáng)制許可制度的價值

法律是社會生活的行為規(guī)范，但規(guī)范卻并不是制定法律的目的，而只是為以和平的方法獲致人間的公平的一種手段。法律的手段的地位，使它應(yīng)受目的的節(jié)制。因此，在法律的制定、接受或甚至在探討時，人們對它莫不有所期待，希望借助著法律，能夠達(dá)到所為的目的〔10〕黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2001.45 -46.。由此，我們不僅需要分析著作權(quán)強(qiáng)制許可制度的正當(dāng)性，還必須分析它對我們有什么用，即它的價值。具體而言，著作權(quán)強(qiáng)制許可制度的價值主要體現(xiàn)在以下三個方面:

(一)防止著作權(quán)壟斷

著作權(quán)在當(dāng)代呈不斷擴(kuò)張之勢，無論是功能性作品和非功能性作品都與公益聯(lián)系甚密。版權(quán)和文學(xué)產(chǎn)權(quán)作為一種壟斷權(quán)，它賦予其享有者對于各種復(fù)制行為的禁止權(quán)，同時通過許可證來減輕對于個人的禁止性限制，這種版權(quán)的壟斷權(quán)，并不是沒有邊界的〔11〕See Scott L. Bach，Music Recording，Publishing，and Compulsory Licenses:Toward a Consistent Copyright Law. Hofstra Law Review(Winter，1986)，379.。但是，目前大陸法系國家版權(quán)法中的合理使用制度，并不能有效規(guī)制版權(quán)的濫用或壟斷行為，這就凸顯出引入強(qiáng)制許可制度的必要性。

對于計算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)庫等功能性作品，拒絕許可的行為會對公益造成損害。以軟件為例，軟件不同于傳統(tǒng)文學(xué)作品，它有著傳統(tǒng)文學(xué)作品少有的雙重性質(zhì)，文學(xué)作品把功能和表達(dá)相連，一本“如何去做”的書是因為表達(dá)而不是功能而受到保護(hù)，所以并不存在法律問題。對于一本“怎樣修理手表”的書，版權(quán)法保護(hù)的是作者對于修理手表的描述，并不保護(hù)修理手表的過程。任何讀了這本書的人可以使用相關(guān)信息去修理手表而無須承擔(dān)責(zé)任。相反，診斷性的、如何去做的軟件表現(xiàn)的是一種功能。任何人使用電腦閱讀分析軟件信息進(jìn)行修理都有承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險，除非軟件版權(quán)者賦予其特定的許可。目前的版權(quán)法沒有解釋這兩者的不同，結(jié)果是軟件的版權(quán)所有者獲得了比傳統(tǒng)文學(xué)作品更大的權(quán)利〔12〕See Catherine Parrish，Unilateral Refusals to License Software:Limitations on The Right to Exclude and The Need for Compulsory Licensing，68 Brook. L. Rev. 557，568，569.。美國的施樂(Xerox)案即暴露了版權(quán)法的這一問題〔13〕See Xerox，203 F.3d 1322 (Fed. Cir. 2000).。此案中，施樂對其分析軟件拒絕出售或許可使用給國際標(biāo)準(zhǔn)化組織(ISO)。國際標(biāo)準(zhǔn)化組織聲稱，施樂對其受版權(quán)保護(hù)作品的單方面拒絕出售或許可排斥了服務(wù)市場的競爭，違反了謝爾曼法?？梢?，對于功能性作品的授權(quán)使用與專利技術(shù)的授權(quán)使用已沒有本質(zhì)區(qū)別，由此產(chǎn)生的限制競爭行為亟待強(qiáng)制許可進(jìn)行規(guī)制。

非功能性作品方面也有濫用版權(quán)的案例，最為典型的便是中國新東方案。新東方學(xué)校為使用美國考試中心(ETS)的GRE 試題曾多次聯(lián)系美國考試中心商談授權(quán)使用問題，但美國考試中心均拒絕授權(quán)，新東方只得被迫違法使用其教材，后被美國考試中心訴其侵權(quán)并最終敗訴。官司過后，其副校長徐小平不無委屈地說，多年來我們一直希望合法使用GRE 資料，但對方長期對新東方采取版權(quán)壟斷、歧視的政策而拒絕，結(jié)果是，要么我們不用非用不可的材料，要么用了就侵犯版權(quán)，客觀上造成未經(jīng)授權(quán)的使用〔14〕關(guān)于案情的具體報道見http://www.zaobao.com/special/newspapers/2001/03/cet280301.html 2011年10月2日訪問。。

上述案例說明，版權(quán)領(lǐng)域也會發(fā)生壟斷，雖然作者一般都希望作品得到廣泛的傳播，但目前隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、市場的完善，著作權(quán)人越來越看重作品的經(jīng)濟(jì)利益，愈加注重對作品進(jìn)行限制競爭的控制以獲得最大的商業(yè)利益。所以，設(shè)置強(qiáng)制許可，就是以國家公權(quán)介入，限制著作權(quán)人濫用市場支配地位，遏制各種壟斷市場和限制競爭行為，使公眾的文化需求得到最大的滿足，自由貿(mào)易得到最大程度的維護(hù)。

(二)促進(jìn)著作權(quán)交易

法律模式的選擇應(yīng)考慮新制度所帶來的成本與收益，經(jīng)濟(jì)因素?zé)o疑是法律的重要的基礎(chǔ)性的東西，因此制度的經(jīng)濟(jì)分析也變得日益重要〔15〕王太平.創(chuàng)意的法律保護(hù)［J］.民商法前沿，法律出版社，2004.173.?！鞍凑战?jīng)濟(jì)學(xué)的基本理論，強(qiáng)制許可實際上是國家安排下的合理博弈”〔16〕蘇杰.論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)非自愿許可［A］.上海知識產(chǎn)權(quán)論壇(第三輯)［C］.上海:上海大學(xué)出版社，2006.，強(qiáng)制許可證就像一種未事先寫好的合同，可以使使用者無限制地使用作品或產(chǎn)品，并許諾其在某段時間后支付使用費〔17〕Midge M. Hyman，The Socialization of Copyright:The Increased Use of Compulsory Licenses，4 Cardozo Arts＆Ent.L.J.107.。

觀之美國立法，1976年版的美國著作權(quán)法第111條至118條規(guī)定了強(qiáng)制許可的適用范圍:(1)有線轉(zhuǎn)播;(2)對錄音作品和制品進(jìn)行公開演播和轉(zhuǎn)播;(3)制作和發(fā)行非戲劇音樂作品的錄音制品;(4)通過投幣式自動播音機(jī)對錄音作品和制品中的非戲劇音樂作品的使用;(5)已公開的非戲劇音樂作品、繪畫、圖形和雕塑作品在非商業(yè)廣播中的使用〔18〕李永明，曹興龍.中美著作權(quán)法定許可制度比較研究［J］.浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)，2005，(4).。

具體到音樂作品，美國在音樂錄制上雖然設(shè)置了強(qiáng)制許可，但是很多的使用者并不是通過強(qiáng)制許可獲得作品使用權(quán)，而是通過一個叫哈里·博克斯(Herry Box)的版權(quán)代理公司獲得作品使用權(quán)〔19〕R. Anthony Reese:Copyright and Internet Music Transmissions:Existing Law，Major Controversies，Possible Solutions，55U.Miami.L.Rev.243.。這是因為與其達(dá)不成協(xié)議送交版權(quán)使用費仲裁庭強(qiáng)制許可，不如在此之前就達(dá)成協(xié)議更為符合雙方的經(jīng)濟(jì)利益。這里，強(qiáng)制許可制度作為一種在雙方版權(quán)許可協(xié)議的談判中的影響力量而存在，這種力量以版權(quán)使用費仲裁庭所訂之許可費用為基本參考標(biāo)準(zhǔn)，在雙方的談判中起斡旋和撮合的作用。這同專利領(lǐng)域強(qiáng)制許可的功效不謀而合。在專利領(lǐng)域，強(qiáng)制許可的設(shè)置可以促使雙方談判，使更多的權(quán)利人自愿許可給他人使用。英國學(xué)者泰勒和席爾伯頓的實證研究表明，強(qiáng)制許可制度可以促進(jìn)自愿許可的增加〔20〕林秀芹.TRIPS 體制下的專利強(qiáng)制許可制度研究［M］.北京:法律出版社，2006.146.。美國學(xué)者也認(rèn)為，實施著作權(quán)強(qiáng)制許可的原因之一是彌補(bǔ)市場缺陷。著作權(quán)人不愿意和意圖使用其作品的人協(xié)商，造成交易成本和交易遲延，因而賦予強(qiáng)制許可有其正當(dāng)性〔21〕Jason S. Rooks，Constitutionality of Judicially-imposed Compulsory Licenses in Copyright，3 J. Intell. Prop. L. 269(1995).。可見，美國的強(qiáng)制許可考慮到了市場的因素，可以看成是一種市場機(jī)制的替代性安排，其既防止了個別音樂錄制公司壟斷市場，又保證了對非戲劇音樂作品更為充分的利用。

在目前的網(wǎng)絡(luò)時代，新類型的作品層出不窮，著作權(quán)許可貿(mào)易也愈加繁榮，由此，必須重視作品經(jīng)濟(jì)利益的最大化。目前，許可人要獲得一項作品的翻譯、改編、匯編等權(quán)利，需要多方利益角逐，談判成本頗巨。有時即便使用人開出了合理的價格，但著作權(quán)人往往出于壟斷利益的考慮故意抬高許可價格，或干脆拒絕許可，此時作品貿(mào)易無法達(dá)成，作品的經(jīng)濟(jì)效益不能實現(xiàn)。當(dāng)著作權(quán)人和欲使用作品之人無法達(dá)成協(xié)議或無法進(jìn)行協(xié)商的情況下，由著作權(quán)管理機(jī)構(gòu)居中協(xié)調(diào)，通過頒發(fā)強(qiáng)制許可證的方式在不損害著作權(quán)人利益的前提下促成著作權(quán)貿(mào)易的達(dá)成，于談判雙方和社會公益皆有益處。著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益不會受損，作品得到了充分的利用，談判成本在居中機(jī)構(gòu)的斡旋下也大幅降低，達(dá)成貿(mào)易協(xié)議的效率更高。

(三)避免著作權(quán)權(quán)屬不明

由于網(wǎng)絡(luò)時代來臨，人們對于信息的需求激增，許多作品在網(wǎng)絡(luò)上沒有署名或僅以匿名方式出現(xiàn)，給使用人尋找著作權(quán)人增加了困難。此外，網(wǎng)絡(luò)上還有大量無主網(wǎng)絡(luò)作品，即沒有版權(quán)主體主張權(quán)利的作品〔22〕叢立先.網(wǎng)絡(luò)版權(quán)問題研究［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2007.68.，但是其有可能是作者疏于管理，而非放棄權(quán)利。這些海量的無名匿名作品和錯綜復(fù)雜的版權(quán)不明狀態(tài)的作品讓使用人取得著作權(quán)人的許可成為無法完成的任務(wù)，而要避免使用后可能引起的侵權(quán)麻煩，最好在事前獲得許可。有鑒于此，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)發(fā)揮強(qiáng)制許可制度的作用，由版權(quán)機(jī)關(guān)或其指定的有關(guān)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)統(tǒng)一進(jìn)行版權(quán)信息不明作品的使用授權(quán)，這樣當(dāng)使用人窮盡了可以運用的一切方法仍然不能聯(lián)系到著作權(quán)人，而作品的使用又對社會、對公眾大有裨益時，使用人可以向著作權(quán)管理機(jī)關(guān)申請許可證，著作權(quán)機(jī)關(guān)在經(jīng)過法定的審核程序后認(rèn)為該許可證之頒發(fā)不會對著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)和人身利益造成實質(zhì)性損害，即可頒發(fā)許可證，并向使用人收取報酬，待作品版權(quán)明朗時轉(zhuǎn)交于著作權(quán)人。這樣即促進(jìn)了著作權(quán)貿(mào)易的達(dá)成，傳播了作品，繁榮了經(jīng)濟(jì)，又使他人可以利用作品開發(fā)出更多好的作品，滿足公眾的文化需求，且符合網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時代極其快速的傳播作品的要求。值得注意的是，有學(xué)者提出解決使用人難以聯(lián)系到著作權(quán)人以獲得許可的問題可以采用著作權(quán)集體管理的方式〔23〕陶鑫良，袁真富.知識產(chǎn)權(quán)法總論［M］.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005.233.。但是，集體管理也有一些暫時無法解決的弊端。比如集體管理組織在我國并不健全，遠(yuǎn)不能滿足著作權(quán)貿(mào)易的發(fā)展。此外還有集體管理的權(quán)源問題。具體說來，屬于集體管理組織會員的作品，集體管理機(jī)構(gòu)當(dāng)然可以進(jìn)行許可談判，但如果作品并非集體管理組織會員所作(大量的網(wǎng)上作品實際上是不在集體管理組織管理范圍內(nèi)的)，實際上集體管理組織是沒有權(quán)利許可的〔24〕目前北歐國家出現(xiàn)了延伸性集體管理，賦予管理組織管理非會員作品之權(quán)，是一種嘗試。見陶鑫良，袁真富.知識產(chǎn)權(quán)法總論［M］.北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005.230.。固而不妨將版權(quán)不明作品納入強(qiáng)制許可范疇，可使作品得到更高效率的利用。這里可參見日本版權(quán)法，日本版權(quán)法第69條制作商業(yè)用唱片規(guī)定了此種情形:如果非常努力的尋找作者但未找著，或者向版權(quán)所有人提出訂立使用許可合同，但未達(dá)成協(xié)議或協(xié)商不成，可以請文化廳廳長進(jìn)行裁決〔25〕半田正夫，紋谷暢男.著作權(quán)法50 講［M］.魏啟學(xué)譯.北京:法律出版社，1990.202 -203.?！叭绻浅ＥΦ膶ふ易髡叩凑抑奔词巧厦嫠f的版權(quán)不明情況。在此情形下，可以適用強(qiáng)制許可。

三、著作權(quán)強(qiáng)制許可制度的具體構(gòu)建

前文已述，在目前著作權(quán)不斷擴(kuò)張，并呈現(xiàn)出“專利化”發(fā)展態(tài)勢的背景下，強(qiáng)制許可制度實有必要納入著作權(quán)法，構(gòu)成平衡著作權(quán)人和社會公眾利益的新機(jī)制。為確保著作權(quán)強(qiáng)制許可制度的價值能夠順利實現(xiàn)，在具體構(gòu)建強(qiáng)制許可制度之時，需注意以下問題，茲分述之。

(一)強(qiáng)制許可的適用原則

由于許多作品帶有人身屬性，適用強(qiáng)制許可不得不考慮作者的人格權(quán)益。著作權(quán)強(qiáng)制許可和專利的強(qiáng)制許可有所不同。專利主要是技術(shù)性的產(chǎn)品或方法，很少涉及發(fā)明人的主觀思想感情，因而在適用強(qiáng)制許可時只需考慮社會公益。著作權(quán)強(qiáng)制許可由于涉及作品，與作者的人身利益聯(lián)系密切，加之作者的精神權(quán)利在傳統(tǒng)大陸法系國家里有著較高的立法保護(hù)，所以有些作品并不可適用強(qiáng)制許可。

具體言之，雖然著作權(quán)的主要性質(zhì)是財產(chǎn)權(quán)，但亦要充分尊重作者的精神權(quán)利。有些類型的作品可稱之為人身性作品。譬如自傳體小說、書法、繪畫等。這些作品均體現(xiàn)了作者獨特的視角和心理感受，融入了作者的情感和思想，帶有明顯的個人色彩。對這類作品適用強(qiáng)制許可有可能不合理地侵犯作者的著作權(quán)精神權(quán)益。舉例而言，有些作者基于自身情感只希望某位歌手演唱他創(chuàng)作的歌曲，而不希望把這項許可給予其他任何人，甚至有的作者只愿自己演唱其創(chuàng)作的歌曲。不能夠直接推定這種行為構(gòu)成著作權(quán)壟斷，而需要權(quán)衡其是否立基于作者的私人情感和意愿，除非涉及重大公共利益，在適用強(qiáng)制許可時需謹(jǐn)慎。

另外一些作品則與作者的思想感情沒有什么聯(lián)系，即功能性作品。有學(xué)者便認(rèn)為，如今越來越多出現(xiàn)的不以表達(dá)個性為目的而是以達(dá)到特定實用功能為目的的作品則很容易成為合理使用的對象〔26〕鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)——應(yīng)用法學(xué)與基本理論［M］.北京:人民出版社，2005.375.，此觀點亦適用于強(qiáng)制許可。例如，計算機(jī)軟件就很少或者說沒有作者的思想感情和個人的情感體驗，其更多考慮的是實用功用，這種作品一般攸關(guān)公益，如果沒有一項制度給予合理的限制，極有可能發(fā)生著作權(quán)濫用。由于這類作品實用性和功能性的特點，作品人身依附性較小，適用強(qiáng)制許可不會侵犯到作者的思想感情選擇，故對于此類作品，基于強(qiáng)制許可價值發(fā)揮的考量，可以出于公共利益的維護(hù)，不必顧及作者的主觀意愿而頒行強(qiáng)制許可。

(二)強(qiáng)制許可的適用范圍和適用條件

正如上文所析，對于作品適用強(qiáng)制許可需要尊重作者的精神權(quán)利。但是對于功能性作品和非功能性作品來說，基于公共利益皆可實施強(qiáng)制許可，這里公共利益可以解釋為公眾合理的對于作品的需求。由于著作權(quán)人不許可更多的人使用其作品會造成公眾需求無法滿足，從而損害公益之時，應(yīng)當(dāng)有強(qiáng)制許可制度予以救濟(jì)。

關(guān)于適用的權(quán)項可以包括翻譯權(quán)、改編權(quán)、匯編權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、音樂作品錄音權(quán)。但這里應(yīng)注意我國適用適用法定許可的幾種情形，包括報刊轉(zhuǎn)載之法定許可、音樂作品之錄音法定許可都有版權(quán)人申明不得使用的許可除外條款〔27〕參見我國《著作權(quán)法》第32條、第39條。，主要的立法目的在于尊重作者意愿。但如果權(quán)利人聲明不得使用，那么除授權(quán)使用主體外其他主體無法獲得作品使用，這些法定許可的規(guī)定有可能流于形式，不利于社會公益的保護(hù)和文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因而應(yīng)設(shè)強(qiáng)制許可條款進(jìn)行補(bǔ)充，當(dāng)版權(quán)人申明不得使用時，基于公共利益，針對上述情形也可以實施強(qiáng)制許可。

在適用條件方面，當(dāng)發(fā)生著作權(quán)人濫用其權(quán)利或者公眾對作品的合理需求得不到滿足的時候可以采取強(qiáng)制許可措施。具體而言，包括:(1)作者去世，其著作權(quán)繼承人、受遺贈人濫用版權(quán)不予發(fā)表作品或給予作品許可;立法例為法國版權(quán)法第20條的規(guī)定:如果作者去世后，其行使版權(quán)的代理人明顯濫用或不行使已發(fā)表作品之版權(quán)，則民事法院有權(quán)采取適當(dāng)措施禁止其權(quán)利濫用，并使作品的版權(quán)被恰當(dāng)使用。(2)已發(fā)行之作品未能滿足公眾合理需要;立法例為加拿大版權(quán)法第14條:對有版權(quán)之書籍，版權(quán)所有人不能在加大拿印刷此書或使之印刷，或者不能提供加拿大人對該書的合理需要數(shù)量，可適用強(qiáng)制許可的規(guī)定。(3)有文化壟斷之嫌，為公共利益之需要。相關(guān)立法例有保加利亞版權(quán)法第24條:只要對公共利益有重大影響，法院即有權(quán)判決許可使用任何已發(fā)表之作品。另外還有上文提及的作品版權(quán)不明朗的情況，可以適用強(qiáng)制許可。

參考上述外國立法例，著作權(quán)法在規(guī)定強(qiáng)制許可的適用條件時，可規(guī)定如下:符合下列條件的，使用人可向著作權(quán)主管機(jī)關(guān)申請強(qiáng)制許可:(1)著作權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕許可，該作品為公眾利益之所需;(2)作品著作權(quán)不明朗，使用人窮盡合理途徑仍未能明確著作權(quán)人以至于無法進(jìn)行協(xié)商;(3)作者生前未發(fā)表之作品，或享有著作權(quán)的現(xiàn)已終止的組織未發(fā)表之作品，若其對作品未明確表示不予發(fā)表，其繼承人或受遺贈人或作品原件所有人無正當(dāng)理由拒絕發(fā)表，而此類作品又為公眾利益所需;(4)作者去世后或享有著作權(quán)的組織終止后，其著作財產(chǎn)權(quán)的繼承人或受遺贈人或繼受人無正當(dāng)理由拒絕許可他人使用，而此類作品為公眾利益所需。

(三)強(qiáng)制許可的適用程序

在強(qiáng)制許可的適用程序方面，需注意以下幾點:(1)頒發(fā)許可證的機(jī)關(guān)。日本《版權(quán)法》第69條規(guī)定由文化廳廳長進(jìn)行裁決〔28〕半田正夫，紋谷暢男.著作權(quán)法50 講［M］.魏啟學(xué)譯.北京:法律出版社，1990.202 -203.，美國對于音樂作品的強(qiáng)制許可是由5 人組成的“版權(quán)使用費法庭(Copyright Royalty Tribunal)負(fù)責(zé)，后國會又將其改為非常設(shè)性的“版權(quán)使用費仲裁庭”(Copyright Aribitration Royalty Panel)，由國會圖書館館長指定的人選組成〔29〕李明德.美國知識產(chǎn)權(quán)法［M］.北京:法律出版社，2003.189.。具體到我國，可以國家版權(quán)局負(fù)責(zé)頒發(fā)強(qiáng)制許可證，不必另設(shè)專門機(jī)關(guān)。為求公正，當(dāng)事人對版權(quán)局的裁決不服可以尋求司法救濟(jì)。(2)強(qiáng)制許可申請程序的啟動。應(yīng)當(dāng)由申請人向國家版權(quán)局提出強(qiáng)制許可申請并提供其無法與著作權(quán)人達(dá)成協(xié)議的證據(jù)。國家版權(quán)局經(jīng)過審核后作出頒發(fā)或不予頒發(fā)強(qiáng)制許可證的裁決。(3)強(qiáng)制許可的審核程序。版權(quán)局應(yīng)充分審核申請人所提出的證據(jù)材料，注意作品的性質(zhì)。如果是功能性作品，不必考慮著作權(quán)人的精神權(quán)利，主要考察公眾的需求和市場的滿足程度;如果是體現(xiàn)作者個性的非功能性作品，則要考慮作者的主觀情感意愿，除非涉及公益，應(yīng)當(dāng)允許作者向版權(quán)局提出抗辯，以體現(xiàn)了對作者意愿的尊重。這里可參見日本版權(quán)法的規(guī)定，其用“情感對立”一詞來表達(dá)版權(quán)人的被申請作品之強(qiáng)制許可將違背其本來意愿，與其感情相沖突的情況:“提出裁決申請后，文化廳廳長要將此通知版權(quán)所有人，規(guī)定一定的期間，讓作者提出自己的意見?！薄?0〕半田正夫，紋谷暢男.著作權(quán)法50 講［M］.魏啟學(xué)譯.北京:法律出版社，1990.202 -203.可見，除非公益，行政力不得強(qiáng)行干涉，以尊重版權(quán)人之意愿。

四、結(jié)語

著作權(quán)的“專利化”發(fā)展要求著作權(quán)法中引入著作權(quán)強(qiáng)制許可制度，該制度的引入有利于促進(jìn)作品的充分利用、滿足公眾的文化需求，有利于促進(jìn)版權(quán)貿(mào)易的發(fā)展和版權(quán)的進(jìn)一步產(chǎn)業(yè)化，并可以防止著作權(quán)壟斷，一定程度上調(diào)和權(quán)利人、作品使用者和社會公眾之間的利益沖突。作為一種通過國家介入促使雙方達(dá)成許可協(xié)議的制度，著作權(quán)強(qiáng)制許可制度同合理使用與法定許可制度相配合，可以完善我國著作權(quán)法中的非自愿許可制度。

盡管目前世界上只有日本、加拿大、菲律賓等少數(shù)國家在著作權(quán)法中規(guī)定了強(qiáng)制許可制度，引入著作權(quán)強(qiáng)制許可制度也還有諸如制度的經(jīng)濟(jì)效益、與著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定協(xié)調(diào)等問題需要研究，但這并不能成為不引入著作權(quán)強(qiáng)制許可制度的理由。目前，我國正在考慮對著作權(quán)法進(jìn)行第三次修改，我們需要充分探討在著作權(quán)法中引入強(qiáng)制許可制度的可行性，以完善著作權(quán)制度，更好地服務(wù)社會公眾，推進(jìn)社會科技文化的進(jìn)一步發(fā)展。