摘 要：在對案件進行裁判的過程中，遇到實體法缺乏具體規(guī)范時，基于何種理由認定有關案件事實，成為法官首先要解決的問題。適用司法推定，能夠幫助法官擺脫案件事實不清、難以裁判的尷尬。長期以來，學界對于司法推定的相關基礎問題缺乏應有的關注。對司法推定的概念、內在屬性、構成要件、適用規(guī)則、訴訟價值、法律效果、司法推定權的行使和非理性因素的影響等問題進行系統的研究，能夠在很大程度上揭示司法推定的本來面目，并助力于該制度訴訟機能的正常發(fā)揮。

關鍵詞：司法推定；適用規(guī)則；訴訟價值；證明責任

中圖分類號：DF72文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.06.08

案件的司法裁判，往往以對案件中爭議事實的判明為前提。在直接證據無法收集，而間接證據又不能形成“證據鎖鏈”（即證據不足）時，法官經常面臨兩難選擇：不能直接有效地依據相關實體法律規(guī)范證實有關的案件事實，但又不能拒絕對案件作出明確裁判，以平息訟爭，實現司法最終達成社會正義這一目標。這種情形下，通常的回答是適用證明責任規(guī)范作為案件事實“真?zhèn)尾幻鳌睍r法官裁斷案件的依據。然而，被譽為“民事訴訟脊梁”的證明責任規(guī)范的復雜程度，讓絕大多數法官望而卻步。作為與證明責任制度緊密關聯的司法推定，因為相對便宜操作而成為了證明責任規(guī)范的替代性措施進入了法官的視野。一、司法推定之概念的準確界定概念是反映客觀事物本質屬性及其對象范圍的思維形式。對某些特定法律問題的解決，概念的準確定義成為必需。如果存在話語表達上的歧義，則交流的順當即成問題。推定（Presumption）與司法推定（Judicial Presumption）是一對種屬關系的概念，在對司法推定的概念進行界定之前，有必要先弄清楚何謂“推定”。

作為一個訴訟法上的概念，“推定”至今未被直接規(guī)定在我國《民事訴訟法》中，由此導致了學界在對推定下定義時存有極大的分歧。近些年來雖然偶爾也有人論及，但已經很少有人熱衷于專門為“推定”下定義。相關的研究論文主要有：勞東燕.推定研究中的認識誤區(qū)[J].法律科學，2007，（5）：117-126；張云鵬，徐靜.論事實推定的規(guī)制路徑[J].當代法學，2007，（2）：24-30；龍宗智.推定的界限及適用[J].法學研究，2008，（1）：106-125；何家弘.論推定概念的界定標準[J].法學，2008，（10）：38-47；洪冬英.民事訴訟中推定的運用與規(guī)制[J].法學，2010，（10）：26-35.由于這些研究比較分散，不利于比較，我們還是以20世紀90年代具有代表性的幾種學說觀點為樣本進行分析。對“推定”如何下定義引發(fā)的研究高潮集中體現于20世紀90年代，正如同時期的刑事訴訟構造理論的研究一樣，可謂是“百家爭鳴”。簡單歸納起來，由于定義方法的不同，關于推定的學理定義大致有“假定說”“推定，是指根據某一事實（基礎事實）的存在而作出的另一事實（推定事實）存在的假定?！保▍⒁姡黑w鋼，劉海峰.試論證據法上的推定[J].法律科學，1998，（1）：90-96.）“推定，指根據另一事實的證明力或若干事實的證明力的總和，而假定某一事實的存在?！保▍⒁姡宏惞庵?中華法學大辭典：訴訟法學卷[M].北京：中國檢察出版社，1995：582.）“推定是根據某一事實的存在而作出的與之相關的另一事實存在（或不存在）的假定?！保▍⒁姡豪詈?民事舉證責任研究[M].北京：中國政法大學出版社，1993：183.）“推定實質上是司法機關認定（證明）事實的一種方法，即在直接證據不充分的情況下，運用間接證據對待事實作出的假定性認定。”（參見：陳桂明.論推定[J].法學研究，1993，（5）：45-50.）、“證明方法說” “推定，指根據法律規(guī)定，某一事實存在時，即應據以認為另一事實的存在的證明方法?！保▍⒁姡盒傧?刑事訴訟證明論[M].北京：中國政法大學出版社，1994：114.）實際上，這種定義方法主要是針對法律推定而言的，對于事實推定或者本文將要論述的司法推定則不適用。、“假設說”“推定，是借助于一存在的事實，據以推出另一相關事實存在的一種假設。”（參見：畢玉謙.民事推定析解[J].研究生法學，1997，（2）：5-9.）、“手段說” “推定是司法審判者據以認識和判斷材料并最終認定案件事實的常規(guī)手段。”（參見：畢玉謙.民事證據法判例實務研究[M].北京：法律出版社，1999：332.）、“擬制說”“推定，是一種擬制，指根據事實之間的常態(tài)聯系，當某一事實存在時，推定另一不明事實為存在?！保▍⒁姡簞⒔鹩?證據理論與實務[M]. 北京：法律出版社，1992：173.）、“推測的認定說”“推定，是根據法律規(guī)定或經驗法則，以已知事實為基礎，對另一不明事實存在與否推測的認定?！保▍⒁姡嚎虏拧⒋拚?民事證據在訴訟中的運用[M].北京：人民法院出版社，1990：253.）及“事實認定說” “推定是一種證據法則，它由法律規(guī)定，或由法官按照經驗法則，從已知的基礎事實推斷出未知的結果事實的過程?！保▍⒁姡黑w原.談證據法上的推定[N].法制日報，1999-12-05（03）.）等。這些不同的學說，都反映出推定的復雜性與重要性。從邏輯學、語義學的角度，綜合分析上述定義方法，我們可以看出，這些定義或是內涵或是外延，都存在一定的共同之處，對推定的內在屬性、本質特征都有所涉及，但在用語的準確性上，尚有欠缺的地方，或者是同一論者前后持有不同的觀點（如畢玉謙就先后持有“假設說”與“手段說”）。借鑒這些學說觀點對關于推定定義的可采之處，筆者將推定的概念界定如下：推定，是一種證據法則，指根據法律規(guī)定，或由法官依照經驗法則，在訴訟過程中，根據事實之間的常態(tài)聯系，當某一事實存在時，推出另一事實存在的假定。這種假定的適用，不僅要遵循一般的邏輯規(guī)則，還要受特定的法律規(guī)則的約束。推定具有推理的形式，具有間接證明的某些特點，是不完全的間接證明，是降低了標準的間接證明，只要求作為根據的基礎事實查證屬實。

西南政法大學學報傅賢國：對司法推定若干基礎問題的研究根據不同的標準，可以把推定分為三大類：（1）法律推定與事實推定；（2）可反駁的推定與不可反駁的推定；（3）對實體事實的推定和對程序事實的推定。其中，法律推定與事實推定主要為大陸法系國家和地區(qū)所采用，我國的證據理論以及有關司法解釋也基本上把推定分為法律推定與事實推定。而在英美法系，有學者在學理上把推定分為四類[1]。法律推定與事實推定的劃分，是以有無法律的明文規(guī)定及能否反駁為標準的。所謂法律推定，指立法者根據事實之間的常態(tài)因果聯系，通過法律明確規(guī)定，當某一事實A存在的情況下，得出事實B存在的結論，是對法律規(guī)則的引申性、假定性解釋。法律推定又稱立法推定，作為推定的一種，結論具有蓋然性，但法律為了某種目的，一般不允許反駁、推翻，而實質上成為一項法律規(guī)則，以法律規(guī)定的方式予以明確規(guī)定，一旦條件具備就必須適用，且不得推翻。這種情形可以在刑事法律對無罪推定的規(guī)定上看到。無罪推定實為事實推定，可以反駁、推翻，但一旦上升到法律的高度，便成為不可推翻，且成為公認的司法原則。所謂事實推定，是指根據法律規(guī)定，法官依照經驗法則或邏輯規(guī)則，根據事實之間的常態(tài)因果聯系，在事實A存在的情況下，經過推理，推引出事實B存在的結論。由于這種推定系由法官在訴訟過程中依據經驗法則或邏輯規(guī)則進行推理的活動，故又稱為裁判上的推定或邏輯推定[2]。由于經驗法則本身即具有從某一間接事實推斷其他事實的功能，因此事實上的推定是經驗法則自身功能的體現，其推定過程就是所謂的經驗法則三段論法[3]。

如同推定一樣，司法推定在我國立法上也未被規(guī)定。對此，在學理上存在較大爭議，主要有肯定說與否定說。持否定說的極少數學者認為，司法推定并不存在，因為司法推定是由司法機關經過推理來認定事實，應當直接使用“推理”或“推論”一詞[4]。這種觀點將司法推定的方法與司法推定混淆起來，并不可取。屬于通說的肯定說則認為，司法推定客觀存在，而且十分必要，其與法律推定雖有區(qū)別，但二者深層次的根據都是事實之間的常態(tài)因果聯系，只是立法者認為法律推定最為重要并在法律上明確作了規(guī)定，要求司法者在規(guī)定情況下必須據此得出相應的結論。與事實推定相較而言，法律推定是較少的，大部分的推定存在于司法實踐之中。因此，筆者認為，將事實推定一律稱為司法推定更好，因為這樣更能體現出這類推定發(fā)生在司法裁判過程中，且與法官運用其經驗法則或邏輯規(guī)則從事司法審判活動密不可分。

司法推定作為整個推定制度中的重要組成部分，是法律推定的必要補充。就法官通過司法推定使訴訟中的待證事實得以查明這一點而言，司法推定與法律推定具有一些共同之處：首先，兩者的構造完全相同，即都存在基礎事實與推定事實，亦即從已知的基礎事實推斷出來的需要證明的事實；其次，兩者都在一定程度上減輕了主張推定事實當事人的舉證責任，使其能夠通過對基礎事實的證明較為容易地完成對推定事實的證明。承認司法推定，不僅是對客觀現實的正確反映，更符合司法實踐的需要，而且，肯定法官在訴訟中的主觀能動性，使司法變成一種既合法又能動的過程，更能達到訴訟證明上的客觀性。參見：劉金友.證據理論與實務[M].北京：法律出版社，1992：175； 趙鋼，劉海峰.試論證據法上的推定[J].法律科學，1998，（1）：14.同時需要指出的是，司法推定在訴訟中雖然有間接證據的作用，但由于其主要是基于法官行使自由裁量權，對法律沒有規(guī)定而又必須認定的案件事實，依據事實之間的常態(tài)因果聯系，從經驗法則或邏輯規(guī)則出發(fā)，進行推理的活動。在這一推理活動中，法官自由裁量權的行使，缺乏必要的制約，可能得出與法律真實相距甚遠的結論。畢竟，只有從制約機制入手才能有效保障經驗在事實認定過程中得到恰當運用[5]。同時，作為小前提的基礎事實的真實性不可能完全保證，作為大前提的常態(tài)聯系因果不可避免地具有一定的或然性、不周延性，由此推理出的結論因此而至多具有高度的蓋然性，為了平等保護因推定事實而處于不利地位的一方當事人，應當允許其對司法推定進行反駁。

二、司法推定的構成要件（一）當事人應對其主張的基礎事實提出證據加以證明

學者們普遍注意到，構成司法推定，必須要有一個真實可靠的、具有高度蓋然性的基礎事實存在。參見：裴蒼齡.論推定[J].政法論壇，1998，（4）：52-67；陳朝陽.民事推定證據制度的完善[J].中國律師，1999，（12）：57-58.作為司法推定所依據的基礎事實，除了不需要證明的事實或免證事實（如法院已知的事實、眾所周知的事實、預決的事實、司法認知的事實以及自然定律與公理）可以由法院直接予以確認、采用之外，其他的基礎事實都應由主張基礎事實存在的當事人提出證據加以證明。如果該當事人沒有提供證據或者提供的證據不足以證明基礎事實的真實性的，司法推定便失去了適用的前提。如果將需要證據證明的基礎事實單列出來，更有利于法官在兩造之間合理分配舉證責任。同時需要注意的是基礎事實的真實可靠是相對而言的，因為由人類認識能力的局限性及事物發(fā)展的無止息性所決定，人們不能達到對事實認識的絕對真實。而且，證明構成司法推定的基礎事實存在的證據必須具有蓋然性（又稱或然性）。證據的效力有確然和蓋然之分，基礎證據的蓋然性是指人們在利用已知的某項證據進行推理時只能得出可能性的法律判斷，是不確定的。司法推定本質是一種假定決定了其只能建立在基礎事實證據蓋然性基礎之上，有可供選擇判斷的余地，否則便不是司法推定，而只能是符合實際地適用法律對案件事實進行認定、處理，且通常不允許反駁。由于基礎事實證據的蓋然性，據以推出的結論不能保證是客觀真實（準確地說只能是法律真實）和不容置疑的，一旦另一造提出確實、可靠的證據對基礎事實或推定事實（結論）進行反駁，可能出現原先作出的司法推定不成立的情形。

（二）基礎事實應具有較高的蓋然性

證據蓋然性效力的兩種可能性之間必須存在“一般”和“個別”、“常規(guī)”和“例外”的關系。從哲學上講，司法推定的深層次的根據是事實之間的常態(tài)因果聯系，承認了常態(tài)因果聯系這種“一般”、“常規(guī)”，就應當承認“個別”、“例外”。證據蓋然性效力都會表現出兩種可能性，這兩種可能性之間的關系并非都是一樣的。由于這兩種可能性之間存在“一般”和“個別”、“常規(guī)”和“例外”的關系，人們可以對這兩種可能性作出選擇，繼而成立司法推定。在具體對這兩種可能性進行選擇時，司法推定只能選擇“一般”和“常規(guī)”，而不能選擇“個別”和“例外”。因為選擇“一般”和“常規(guī)”，選中的概率高，是保證絕大多數司法推定正確的關鍵。否則，在概率低的情況下，法官適用司法推定便失去了科學性，由此得出的結論往往是謬論。上述選擇方法，即所謂的“擇優(yōu)”規(guī)則。有學者則從民事訴訟與刑事訴訟對證明要求的不同，提出在民事訴訟中適用“優(yōu)勢證據證明要求”一說[6]。實質上，不論“擇優(yōu)”規(guī)則，還是“優(yōu)勢證據證明要求”，都是以事物的蓋然性（在司法推定中則為基礎事實證據的蓋然性）為基礎的，都是為了達到“法律真實”的證明任務，以保障實體法任務的完成和價值的實現，并追求訴訟效率、公正等目標。

（三）推定事實應具有正當性

正當性可分為實體的正當性及程序的正當性。在司法推定中，實現程序的正當性，有利于實體的正當性及實體正義的實現。程序的正當性，往往是通過對證據的正當性證明達到的。在法官依法進行司法推定時，實際上并不以證據作為證明的手段，而是以經驗法則或邏輯規(guī)則作為證明的路徑。為了規(guī)范司法推定的具體運作并賦予推定事實以更強的正當性，必須注意以下幾個方面的問題：第一，司法推定的運用應有利于解決舉證不能或舉證困難的情形，從而避免了證明不能的窘境，對于實現案件真實，及時處理當事人之間的民事權益不確定狀態(tài)，或明確刑事被告人的刑事責任的承擔，促進社會安定、團結，市場經濟秩序的穩(wěn)定、協調、健康發(fā)展有著重要作用。第二，有利于實現訴訟經濟及訴訟效益的目的。對客觀存在的某些事實，通過合理的司法推定，可以避免無法直接認證的困難，節(jié)省大量的人力、物力、財力，收到良好的效果。第三，必須有利于實現公平、正義的原則，合理分擔舉證責任，保護善意一方當事人的合法權益。遇有提出訴訟主張的一方當事人無法提供證據，而對方當事人持有相關證據的，法院可以責令后者提供證據以判明案件事實，沒有正當理由不得拒絕提供；否則，即使主張該證據內容的一方當事人的訴訟請求不利于證據持有人的，法院可以徑行確定該主張成立。第四，由于司法推定屬于可推翻的推定，其適用必須以無相反證據足以推翻為條件。如果否定推定事實的當事人一方提出證據，經審查確實可靠足以推翻基礎事實或推定事實或經驗法則的，均不能適用司法推定。

三、司法推定應遵循的適用規(guī)則所謂規(guī)則，按照學者的觀點，是指“具體規(guī)定權利和義務及具體法律后果的準則，或者說是對一個事實狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和規(guī)定”[7]。規(guī)則的特點在于，其不僅規(guī)定人們應當做什么，而且對于接受規(guī)則的人來說，提供了依照規(guī)則行為及批評違反規(guī)則的行為的理由。司法實踐中，規(guī)則的“約束作用主要表現為控制性，即對法官自由裁量權的限制，旨在減少法律權利義務的不確定性，規(guī)則之于法官主要起著指南的作用”[8]。

適用司法推定認定案件事實，是基于法官自由裁量權的行使還是屬于法官自由心證的作用范圍，以往并未得到學界應有的研討。近年來，法官自由裁量權與自由心證的適用范圍的界限逐漸明確。有學者指出，自由裁量權是指法官在審判活動中，為了對案件作出正義的裁判，發(fā)揮其主觀能動性，選擇適用法律、解釋法律甚至創(chuàng)制法律的一種權能。而對案件事實的認定則是通過法官的自由心證完成的。遺憾的是，該學者又指出，在當事人舉證、相互質證的前提下，法官根據良知、理性，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，產生心證的過程，是法官的主觀認識見之于客觀事實的過程，法官在其中享有高度的自由裁量權[9]。這就把自由裁量權和自由心證混淆了。我們認為，司法推定要解決的是事實認定問題，而非法律適用。因此，與之有密切聯系的只是法官的自由心證。

雖然法官的自由心證為司法審判實踐所必需，但如果沒有法律上明確而強行的規(guī)制，法官運用經驗法則進行推定時，在訴訟上可能不能發(fā)揮應有的“衡平”價值功能，而使公平的理念和正義的要求受到損害。這里的“衡平”不是一種法律制度，而是指適用司法推定過程中認定某些待證案件事實的推理方法，是以立法者或社會普遍認同的正義、公正原則為基礎和依據的。針對司法推定的適用，有學者指出：“從司法推定與法律推定之間的關系比較來說，法律推定主要表達了立法者的審判意圖，是預先設定的而由審判者在具體職能活動中凡是遇有相關情形，必須認真執(zhí)行的適用規(guī)則。”[10]但由于法院的審級設置不同，法官的業(yè)務素質參差不齊，實難按同一標準苛求法官在進行司法推定時達到統一要求。不過，由法律對司法推定預設一套適用規(guī)則，不僅有利于規(guī)范法官自由心證的行使，又有利于實現案件的法律真實及訴訟正義。

對于司法推定的適用規(guī)則，國內學者有著不同的表述。參見：肖勝喜.刑事訴訟證明論[M].北京：中國政法大學出版社，1994：118-119；劉金友.證據理論與實務[M].北京：法律出版社，1992：182-184；畢玉謙.民事證據法判例實務研究[M].北京：法律出版社，1999：340-341.歸納起來主要是：根據司法推定的構成要件進行推定，這是總的規(guī)則。司法推定的構成要件為其在司法實踐中的適用提供了標準、尺度。法律推定和司法推定的重要區(qū)別之一就是有無法律的明確規(guī)定，對于法律已經明確作了規(guī)定的情形，法官必須準確執(zhí)行而不得再行根據自己的經驗進行事實認定。司法推定就是在法律沒有明確規(guī)定，而又有必要在某些事實之間進行經驗法則、邏輯規(guī)則的運用時應運而生的?！叭绻驗榉蔁o明文規(guī)定而讓民事爭議繼續(xù)客觀地存在下去，現實地發(fā)展下去，那社會還能夠安定、穩(wěn)定、發(fā)展嗎？假如允許存在這種情況，那人們一定會說，國家開法院、養(yǎng)法官干什么？”[11]由于司法推定的構成要件過于寬泛，為了便于司法實際操作，尚需要其他細化規(guī)則予以明確。

（一）基礎事實必須經過法庭調查屬實，確保最大限度的真實可靠

司法推定在訴訟中具有與間接證據同等的效力，有著間接證明的作用。但由于司法推定依賴于基礎事實，只有在基礎事實的真實性得到確切證實的情形下，據以推出的推定事實才有可能是可靠的。當然，這里所說的真實性只是相較而言的，只是一種理想化的狀態(tài)；不過，在追求理想化目標的過程中，使得真實性的可能度加大，從而離本體的真實更近一些，因此增加了由司法推定而推出結論的可靠性?？梢?，在司法推定的過程中，除了不需證明的事實之外，使用基礎事實的，都必須有相關證據加以證實，經法庭調查，雙方當事人均無疑異的，方可作為司法推定的基礎（即“小前提”）。

（二）基礎事實和推定事實之間必須具有高度蓋然性

高度蓋然性也就是蓋然性優(yōu)勢，即只要一方舉證具有令人信服的高度的可能性便可被認為是真實的和有證明力的，即得以認定案件真實，是一種現實化的選擇，廣泛適用于民事訴訟中。在司法過程中，常識推理是以人類的共同經驗、信以為真的普遍知識為大前提，對一定案件事實進行推理，得出常識意義上不可置疑的結論的過程[12]。從邏輯的角度看，作為大前提的人類常識范圍極廣，在一定條件下只能反映事物發(fā)展的一般趨勢。在訴訟程序上對司法推定這一與經驗法則緊密相關的證據方式設置客觀上的種種標準，要求基礎事實和推定事實之間必須具有高度蓋然性正是出于此種考慮。因為基礎事實只是小前提，若大前提不可靠，據此得出的結論就失去了可信度。

（三）司法推定的成立，必須以無相反證明推翻為條件且要慎重對待

司法推定是根據通常情況的最大可能性所作出的暫時性的假定。盡管基礎事實是真實的，由據以推理的經驗法則的蓋然性及推理過程中法官的主觀因素所決定，推定事實有可能是不真實的，可能符合概率極低的選錯的情形。與法律推定相較而言，司法推定只是減輕了一造對推定事實的舉證責任，而沒有免除其基礎事實的舉證責任，因為另一造一旦提出證據推翻基礎事實甚至只需使其處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，則司法推定不能成立。即是說，司法推定不具有舉證責任轉移的功能。因此，依據一般的證據規(guī)則是首先的選擇，可用司法推定作為補充，但共同的目標都是為了公平合理地解決案件爭議，綜合種種因素，以實現訴訟公正。

（四）對司法推定的適用范圍必須加以限制

司法推定的適用范圍是一個欠缺研究的問題，但又不能不嚴肅對待。在訴訟過程中，必須對司法推定實行嚴格的控制，切不可濫用。這是因為：司法推定只是一種不完全的間接證明方法，不是對事實的確認，而只是一種選擇，是一種特殊的處理裝置，不得代替必要的調查取證，并應建立相應的監(jiān)督制約機制及報批手續(xù)，還應與程序上的合議制、法院等級制度緊密聯系起來，以保證司法推定的程序正當性。司法推定的適用范圍僅限于立法缺乏規(guī)定、司法上必須確認而又難以取得必要的證據予以證明的事實或情況。從司法實踐來看，難以取得必要證據的情況主要集中在一些精神現象的證明上。比如，對精神正常的推定，對犯罪動機等有關主觀方面的推定，在民事訴訟中及刑事訴訟中都不乏實例。難以取得必要的證據還包括由于時過境遷、證據散失或情況特異，無從取證等情況。此外，有學者還強調，在刑事訴訟中，奉行嚴格的證據裁判主義，如果隨便適用司法推定，很難保證不會侵犯不應受刑法懲罰的公民的自由、權利，甚至生命。因此，更要慎重適用司法推定：對案件主要事實不適用司法推定而應運用證據加以證明；被推定的事實不能作為另一推定的基礎事實等[13]。

四、司法推定的訴訟價值所謂價值，是指人在實踐和認識過程中建立起來的，以主體為尺度的客觀的主客體關系，是客體的存在，性質及其運動是否與主體本性、目的和需要等相一致、相適應、相接近的關系[14]。由此可見，價值以生活實踐的事實世界為基礎，不存在超脫于現實世界的一成不變的“價值”。訴訟價值，基于訴訟這一現實實踐活動而產生，必須以訴訟這一事實為基礎，同時，對訴訟本身作出價值評價。推定的設立，總有一定的訴訟價值存在；作為推定的一種，司法推定也不例外。對司法推定的訴訟價值，有人展開了一定論述。參見：紀敏.證據全書（上冊）[M].北京：中國民主法制出版社，1999：150-152； 李浩.民事舉證責任研究[M].北京：中國政法大學出版社，1993：186-189；裴蒼齡.論推定[J].政法論壇，1998，（4）： 52-67.筆者結合司法推定的構成要件、適用規(guī)則試做如下分析。

（一）通過司法推定可以大致準確地認定案件事實的基本真實

現代各國司法機關在認定案件事實時，主要有兩種途徑：一是運用證據進行證明；二是通過推定進行認定。運用證據對案件事實進行證明，是司法實踐中必須首先遵循和選擇的證據法則和訴訟規(guī)則，只有在不能運用證據達到證明要求時，才能考慮適用推定；當然，這是一般性的原則，并非絕對的。對于司法推定的適用，必須遵循一定的適用規(guī)則。利用推定法則，法官可以更容易地依據經驗法則和邏輯思維得出結論，但其準確性遜色于證據證明。由于事物之間存在著普遍的有規(guī)律的聯系，人們根據日常生活經驗即可判斷：當某一事物存在時，只要沒有意外情況，就會合乎邏輯地引起另一事實的發(fā)生，或者不能與之同時發(fā)生。立法者基于此種聯系相信：通過推定來認定案件事實是可靠的；司法者通過推定認定案件事實則可省去繁瑣的證明過程，使訴訟變得快捷。但是，由司法推定本身的活性所決定，推理出的結論只是一種相對的、暫時的論斷，最多只能是基本真實；立法者通過規(guī)定運用證據對推定事實進行反駁，從而促使主張推定事實者提供有力的證據以支持其主張，這樣一來，通過訴訟雙方的反復辯證，給司法推定的準確性提供了補充性的制度保障，更促進了認定案件事實的法律真實（即不斷接近“實體真實”）。

（二）可以降低訴訟成本，實現訴訟經濟的目的

訴訟經濟，泛指法院、檢察院和當事人通過一定的投入獲得盡可能多的收益。訴訟經濟是現代各國訴訟制度努力追求的重大目標和奉行的基本原則之一。在訴訟實踐中，有些案件事實的實際調查和核實費力、費時，十分不經濟，適當地運用司法推定有助于訴訟經濟這一目標的實現。比較常見的案例如：數個有繼承人的人在同一事故中喪生，由于無法或異常困難通過收集證據證實誰先死亡，這時，司法實踐中常常通過推定年長者先死亡進行繼承位序的排列，從而避免了花費大量的時間、人力、物力運用證據證明這一難題。由此可見，通過司法推定，可以使訴訟證明過程大為簡化，甚至可以直接認定案件事實，因而有利于降低訴訟成本，提高訴訟效率，實現訴訟經濟的目的。

（三）可以緩解某些事實證明上的困難，避免訴訟陷入僵局，或者減少不必要的舉證

訴訟實踐中，有些案件事實的認定，其證明相當不易，舉證上的困難使實際發(fā)生的事實在訴訟中不能得到證明。這種情形主要集中體現在對精神現象的證明上，以及時過境遷證據滅失或情況特異，無從取證等難以取得必要的證據的訴訟中。雖然對這種情形下的案件事實舉證困難或舉證不能，但對訴訟雙方的權利、義務的確定，又必須先確定該事實，否則法律的適用就會陷入僵局。此時，通過司法推定，可以先行認定該事實，從而解決訴訟證明的困難；同時，由于此事實的認定可以通過反證予以推翻，從而不會損及因推定事實而處于不利益一方的正當權益。

還有一種情形是主張訴訟請求的一方無法提供證據，而爭議事實的有關證據材料完全處于另一方的支配與控制之下，這時，前者將會面臨這樣一種困境：必須主張這一事實而又難以證明這一事實。如果持有證據一方無正當理由拒絕提供證據的，法官在法律允許的前提下，可以在兼顧公平、正義的原則指導下，對該項事實直接予以認定，因而在一定程度上減少不必要的舉證。這一做法，同樣有利于實現訴訟經濟的目標以及公平、正義（或公正）的實現。

（四）出于貫徹、實現立法者所希望的一定社會政策、價值取向的考慮

任何一項法律制度的設立，都有著一定的價值取向，反映了一定時期的社會政策。司法推定作為證據制度中的一個重要組成部分，有著其自身所具備的特點。在前面論述司法推定的設置機理、構成要件及適用規(guī)則等的時候，筆者曾經不止一次地談到了這方面的問題。之所以在此還要提出這一點，是因為作為一種實踐性、操作性的制度設計，不僅要有具體規(guī)則的引領，可以相對輕易地決定如何去做，還需要有一種宏觀的、大局性的原則的指導，使得法官有一個比較適當的發(fā)揮空間，通過行使自由裁量權，力求實現較高的訴訟目標。由此可以看出：體現社會政策、價值取向，只是一種原則性的規(guī)定，但又不可或缺。

綜合上述四點，司法推定的訴訟價值歸納起來可表述為：真實、效益、便宜、公正。訴訟真實、效益、便宜、公正作為司法推定這一證據制度所追求的價值目標，有學者將之稱為司法推定的科學性的表現[2]181-182。

五、司法推定的法律效果不同種類的推定，在訴訟中適用時所獲得的法律效果不同。對于司法推定的法律效果，目前學界缺乏必要的研究，筆者認為主要有兩點。

（一）司法推定的可反駁性

司法推定本質上屬于一種假定，對事實所作推定得出的結論具有不確定性，這種不確定性是由具有蓋然性的經驗法則所決定的。法官自身的認識結構、業(yè)務水平以及辦案經驗，對法律的“忠實”程度的不同，都會極大地影響結論的確然性的成立。雖然各種訴訟的設計目標都是為了實現客觀真實，但這只是一種理想化的模式，法官通過司法推定認定的案件事實，不可能是完全真實的，最多只能是不斷定地接近真實的過程。因此，必須允許因推定事實而處于不利益一方以相反證據進行反駁，從而在訴訟過程中不斷揭示案件事實的本來面目。

（二）適用司法推定對舉證責任的影響

舉證責任的分配，是證據法上一個未被充分討論過的問題。而我國立法對這一問題也沒有相關的明確的規(guī)定，僅在《民訴意見》第75條有一模糊的規(guī)定：“根據法律規(guī)定或已知事實，能推出另一事實的當事人無須舉證?！边@樣一來，無疑免除了當事人一方的舉證責任。但是，這并不等于解決了適用司法推定時舉證責任的分配問題。對于司法推定是否免除當事人的舉證責任問題，國內理論界主要有兩種觀點。否定的觀點認為，司法推定并非免除當事人的舉證責任，而是法院依據經驗法則，進行邏輯推理而得出的結論。參見：陳光中.中華法學大辭典：訴訟法學卷[M].北京：中國檢察出版社，1995：503-504；畢玉謙.民事證據法判例實務研究[M].北京：法律出版社，1999：338-339.在無相反證據提出之前，司法推定具有認定事實真?zhèn)蔚男ЯΓ梢詼p輕主張推定事實者的舉證責任，使其通過對基礎事實的證明進而達到主張推定事實之目標的較易實現。但如果有相反的證據存在，則必須有證據的證明才能成立這種推定。這種觀點得到大多數學者的認同。肯定的觀點則認為，司法推定所得出的結論一旦被法院認定，便導致舉證責任向另一方當事人轉移，從而免除主張推定事實者的舉證責任，這種觀點，主要是由前述司法解釋中將法律推定與司法推定的證明效力一并規(guī)定，混淆兩者之間的本質區(qū)別所致的。有學者在援引德國法的研究成果將司法推定可分為間接證明、間接反證、大致推定與表見證明的基礎上，認為原則上司法推定不存在證明責任轉移的問題，并認為待證事實為要件事實時，法官經由事實上的推定（即司法推定）對該要件事實加以認定屬于間接證明。大致推定與表見證明一般屬于減輕證明責任的理論范疇，而間接反證則具有轉移舉證責任之功能[3]89-98。

在英美法中，司法推定并不導致舉證責任的免除或轉移；我國臺灣地區(qū)的立法、司法及學者論著中也鮮見舉證責任轉移之說。這是因為，如果司法推定能夠導致舉證責任的免除或轉移，就會在很大程度上使本來負有舉證責任的一方在舉證不能或舉證不充分的情況下獲得勝訴，這是與證明責任和證明程度之間的關系所不符合的；況且，這也違背了司法推定設立的初衰：保證訴訟程度的正當性。至于如何具體地進行舉證責任的分配，筆者認為，不能一概而論，應視具體個案的具體情況而定。這是因為不同的案件，由于證據的收集、展示，依據不同訴訟當事人所主張的事實或所掌握的證據情況，以及當事人舉證能力的差異，常常發(fā)生變動，故由法官根據不同案件的具體情況合理分配舉證責任，更為可取。司法推定主要是基于法官的自由心證，并且貫穿于推定過程的始終。對于舉證責任的分配，由法官視具體案情而定，更利于發(fā)揮其司法功能，以便靈活地而不是生硬地適用法律解決、處理案件，這樣才能在較大程度上實現訴訟的公正性、程序的正當性。

六、司法推定權的行使和非理性因素的影響司法推定權，是一個重要但又缺乏重視與研究的問題。在訴訟實務中，往往作為法官自由裁量權的一部分起著不容忽視的作用。在厲行司法改革的過程中，有必要對這一問題作一探討。所謂司法推定權，是一個與司法解釋權最易混淆的概念，兩者在語義表述上頗多相似，但本質上的區(qū)別還是明顯的。前者是針對處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的事實而言的，后者則關注法律沒有作出明確規(guī)定或者根本沒有作出規(guī)定的情況而行使司法自由裁量權。兩者都是為了便于斷案：或認定案件事實，或確定法律適用，以期在規(guī)定的訴訟時限里盡早地對案件作出處理，穩(wěn)定社會秩序，明確權利、義務爭議，實現公平、正義等。由此，對司法推定權可作如下定義：司法推定權，是指法官在解決案件爭議的過程中，依據經驗法則、邏輯規(guī)則對處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的案件事實作出認定，以便對案件最終處理的權力。權力的行使必然要依附于一定的主體而發(fā)揮作用。在司法推定中，其權力主體一般為檢察官、法官，后者尤甚。在司法推定權的行使這一問題上，必須對權力的來源作出界定。

司法推定權屬于自由裁量權的重要組成部分，而作為司法自由裁量權來源的憲法、法律對此一般只作原則性的規(guī)定。法官得在憲法、法律允許的范圍內，從自我良心、道德出發(fā)，對案件進行自由裁量。所謂自由裁量，通常指受規(guī)則管轄的某人或團體，有權在多種可能性中作出選擇[15]。這是因為法律有其自身的缺陷——不能窮盡一切可能，具有不周延性；且社會環(huán)境條件是不斷變化的，為了適應難以預料的將來案情的需要，法律作出一些原則性的、彈性的規(guī)定，以利于法官在難以依法或無法可依時，不至于固步不前，而能夠發(fā)揮主觀能動性，對案件事實作出最接近本來真實面目的“回溯”認識，進而作出最終裁決?？梢姡@是原則性與靈活性政策在司法領域中的體現，是合理的且有必要的。

司法推定主要取決于法官的自由裁量權，具有很大的任意性，甚至偶然性。這是因為法官的主觀思維模式以及個人業(yè)務素質對經驗法則的體察、感知和積累程度不同，據此而作出判斷，雖有合理的科學根據，但不能忽略主觀作用所導致的與案件本來面目的差異。法治（rule of law）就是一種“規(guī)則治理”的社會事業(yè)。規(guī)則的治理之所以能夠使人類社會從根本上擺脫偶然性的統治，首先就應歸功于法律的確定性，離開了法律的確定性，就沒有真正意義上的規(guī)則治理，而只有隨意處置意義上的自由裁量[16]。如果法律不作出相應的規(guī)范性要求，則法官極有可能濫用司法推定權?，F代民主法治國家及民眾對于權力一向懷有高度的確區(qū)警惕。“一切權力都容易導致腐敗”這一真理呼喚對司法推定予以相應的監(jiān)督與制約。

司法推定權的行使，與具體法官的自身狀況密切相關。在司法推定的過程中，理性因素起著主導作用，畢竟，法官的自由裁量不能隨意逾越憲法、法律預定的框架，否則，將產生不利于己的后果。即是說，司法推定權的行使過程，是一個理性因素與非理性因素共同作用的過程，非理性因素受理性因素的指導，但非純理性的過程，非理性因素在其中起著不容忽視的作用[17]。這主要是因為司法推定是法官依據經驗法則，運用自身所具備的邏輯推理知識，根據社會流行的正義概念和人們普遍的道德準則對案件事實作出認定，進而適用法律的過程。在這一過程中，法官的直覺因素及情感因素的作用不言而喻，并且不可或缺。如果認為司法推定是一個純理性的過程，這是不符合思維實際的。適用司法推定可以解決司法上需要確認而又難以舉證加以證明的事實、情況。法官依據經驗法則并借助基礎事實進行司法推定，應當履行一定的程序，符合或遵循一定的規(guī)則，盡可能地慎重推定；同時，允許因推定事實而處于不利益的一方當事人進行反證反駁，力爭能夠達到既利于法官主觀能動性的發(fā)揮，又使推定得到正確的適用。當然，司法推定的設置機理，也體現了一定的價值取向，反映了立法及司法的理念、追求，如何在司法推定過程中得以顯現，尚需要更深入的研討。

在司法推定過程中，非理性因素的作用突出地表現在確定推理前提這一環(huán)節(jié)上。這一看似憑“直覺”的選擇，實質上是法官平時對善惡、是非等理性思考積淀的產物，是瞬時完成的理智分析。即使是在確定了推理前提之后，法官還必須對他作出的選擇進行嚴格的邏輯證明。由此可見，在司法推定的過程中，非理性因素受制于并且必須服從于理性因素，不能作為司法推定的基礎。對司法推定過程中的非理性因素的影響作出簡要分析之后，尚需要給出一套規(guī)范機制和措施。在推定過程中，法官的法律理念、知識結構以及各種非理性因素，對最終得出的裁判結論起著不容忽視的作用。對非理性因素的規(guī)范、制約，實質上是對人的作用的積極引導和嚴格規(guī)范，主要通過以下三個方面的內容得以實現：一是努力提高各級法官的個人素質，使其具有強烈的自律意識；二是建立一套明確、嚴格的制度，使各級法官在制度的規(guī)范、約束和監(jiān)督之下，在法律規(guī)定的范圍內恰如其分地發(fā)揮個人作用；三是設計一套良好的調節(jié)機制，使各級司法機關（主要是法官）在司法推定上不致互相沖突，以保持法官的司法積極性，促進法律的正確適用。

我國《民事證據規(guī)定》第64條規(guī)定：“審判人員應當依照法定程序，全面客觀地審核證據，依據法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”這是對我國民事審判法官在審查判斷證據時所提出的新的要求，也是具有中國特色的法官依法獨立審查判斷證據的原則的體現。該原則吸收了現代自由心證的合理因素，比較符合我國的國情，體現了主客觀的統一，符合證據審查判斷的一般規(guī)律，符合現代民事訴訟的發(fā)展方向。同時我們應當看到：在法官運用日常生活經驗（在自由心證證據制度中的傳統表述方式是“經驗法則”）斷案的時候，雖然具有決定證據的可采性和關聯性、減輕當事人的舉證負擔、有利于法官正確地認定事實以及理解和適用法律等優(yōu)點，但由于高度蓋然性的證明標準要求法官具有較高的職業(yè)素養(yǎng)和豐富的日常生活經驗，使我們不得不正視這樣一個問題：法官應當是一個“理性人”的論點很難廣泛地得到認同。而對之持不信任的觀點，對其非理性的一面進行嚴格的要求，更符合現實，也更能夠保證司法推定權的正確、適當行使。JS

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