田遠(yuǎn)未++蔣毅

摘 要：徇私舞弊罪是指國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，不履職或不正確履職，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。我國《刑法》雖然沒有規(guī)定徇私舞弊罪，但規(guī)定了很多徇私舞弊型犯罪，這些犯罪既不同于濫用職權(quán)，又不是玩忽職守，而是一種新的犯罪行為。立法單獨(dú)設(shè)立徇私舞弊罪，既符合法理，也有利于指導(dǎo)司法實(shí)踐。

關(guān)鍵詞：徇私舞弊；動機(jī)；量刑情節(jié)

中圖分類號：DF637文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.06.15

我國現(xiàn)行《刑法》沒有規(guī)定徇私舞弊罪，但并不意味著沒有徇私舞弊型的犯罪，在瀆職罪章節(jié)中，規(guī)定了36個瀆職罪罪名，其中包含徇私情節(jié)的犯罪行為有17個，接近瀆職犯罪的50%，還有《刑法》第169條規(guī)定的犯罪行為也把徇私舞弊作為了犯罪構(gòu)成要件，即使犯罪行為沒有規(guī)定徇私舞弊為構(gòu)成要件的犯罪，如民事、行政枉法裁判罪、私放在押人員罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪等，實(shí)務(wù)中也有徇私情節(jié)。那么《刑法》為什么不規(guī)定單獨(dú)的徇私舞弊罪呢？將徇私舞弊型犯罪歸到玩忽職守和濫用職權(quán)兩類犯罪，確實(shí)令人費(fèi)解，既有違立法本意，也不利于司法實(shí)踐。

一、現(xiàn)行立法規(guī)定的缺陷1997年《刑法》第397條第1款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！痹摽钍恰缎谭ā穼E用職權(quán)罪和玩忽職守罪的規(guī)定。第2款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！睂Υ?， 1997年12月25日最高人民檢察院頒布的《關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見》，將《刑法》第397條第2款解釋為國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊罪，而同期最高人民法院頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》卻沒有規(guī)定該罪，只是將該行為作為濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪的一個從重處罰情節(jié)加以看待，沒有把它作為獨(dú)立的犯罪。2002年3月15日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡稱《補(bǔ)充規(guī)定》）正式取消了國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊罪，只將徇私舞弊作為濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪的一個從重處罰情節(jié)。但是，筆者認(rèn)為，兩高發(fā)布的這個《補(bǔ)充規(guī)定》，將徇私舞弊罪取消的觀點(diǎn)不合理。理由如下：首先，徇私舞弊作為濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪的一個從重處罰情節(jié)，是模糊了量刑情節(jié)和構(gòu)成要件的區(qū)別。所謂量刑情節(jié)，是指由刑事法律規(guī)定或認(rèn)可的定罪事實(shí)以外的，體現(xiàn)犯罪行為社會危害程度和犯罪人的人身危險性大小，據(jù)以決定對犯罪人是否處刑以及處刑輕重所應(yīng)當(dāng)或可以考慮的各種具體事實(shí)情況。量刑情節(jié)與犯罪構(gòu)成事實(shí)無關(guān)，是犯罪構(gòu)成事實(shí)之外的事實(shí)情況。如果某種事實(shí)情況是犯罪構(gòu)成必不可少的，那就不是量刑情節(jié)而是定罪情節(jié)。如國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施非法搜查罪、非法拘禁罪，要從重處罰，由于這里的國家機(jī)關(guān)工作人員不是上述犯罪的構(gòu)成要件，所以可以成為量刑情節(jié)。相反，像《刑法》第163條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪，由于該罪的犯罪主體只能是非國家工作人員，這里的犯罪主體的身份就影響到犯罪構(gòu)成，就不能成為量刑情節(jié)。也就是說，一個犯罪的主體、手段、對象、后果等因素如果不影響該罪的犯罪構(gòu)成，那么就可作為量刑情節(jié)考慮，否則，就只能按犯罪情節(jié)處理。

其次，將徇私舞弊認(rèn)定為一種量刑情節(jié)，有違刑法理論的主觀要件學(xué)說。西南政法大學(xué)學(xué)報田遠(yuǎn)未，蔣 毅：徇私舞弊罪應(yīng)當(dāng)單獨(dú)設(shè)立《刑法》第397條第1款規(guī)定濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪，第2款規(guī)定徇私舞弊的濫用職權(quán)和玩忽職守行為，如果第2款規(guī)定的徇私舞弊行為僅僅是第1款規(guī)定的濫用職權(quán)和玩忽職守行為的量刑情節(jié)的話，從條文來看，就意味著徇私舞弊行為原則上要全部符合濫用職權(quán)和玩忽職守的構(gòu)成要件，只是增加一個惡劣的犯罪動機(jī)從而增加量刑幅度。濫用職權(quán)的主觀要件雖然有爭論，有學(xué)者認(rèn)為是間接故意[1]，有學(xué)者認(rèn)為，濫用職權(quán)罪的行為動機(jī)不能有犯罪動機(jī)，如果行為人具有犯罪動機(jī)，濫用職權(quán)行為的性質(zhì)就因犯罪客體的變化轉(zhuǎn)化為行為人目的行為的性質(zhì)[2]。也有學(xué)者認(rèn)為，濫用職權(quán)罪同樣也是過失犯罪[3]。然而，玩忽職守的主觀要件幾乎沒有爭議，都認(rèn)定為過失犯罪。但是，要徇私舞弊的要求是行為人至少要有徇私情、徇私欲的犯罪動機(jī)，而犯罪動機(jī)明顯是犯罪直接故意的成立條件，也就是說，徇私舞弊行為的主觀要件應(yīng)該是犯罪直接故意而不能是過失。那么，《刑法》第397條第2款的徇私舞弊行為的主觀要件至少不符合第1款規(guī)定的玩忽職守的主觀要件，也就是說，徇私舞弊型的玩忽職守罪不可能存在。那么，怎么能說徇私舞弊行為僅僅是增加一個惡劣的犯罪動機(jī)的犯罪情節(jié)呢？

第三，將徇私舞弊認(rèn)定為一種量刑情節(jié)，有違罪刑相適應(yīng)原則。對于一個犯罪行為來說，量刑情節(jié)所決定的量刑幅度應(yīng)是統(tǒng)一的，如《刑法》第234條對犯故意傷害罪的處罰規(guī)定：故意輕傷的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；故意重傷，處3年以上10年以下有期徒刑；故意傷害致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處10年有期徒刑、無期徒刑或者死刑。從上述規(guī)定可以看出，《刑法》依據(jù)故意傷害罪的量刑情節(jié)，由輕到重規(guī)定了從管制到死刑的刑罰體系，量刑幅度相互銜接，科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)；而《刑法》第397條第1款和第2款規(guī)定了不同的法定刑和量刑幅度，第1款規(guī)定國家機(jī)關(guān)工作人員犯濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑。第2款卻規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑。顯然，兩款規(guī)定的犯罪行為的起點(diǎn)刑都是拘役，最高法定刑分別為7年或10年，同樣，對犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重的情形，第1款和第2款的量刑幅度也大相徑庭，這種立法規(guī)定，說明兩款的犯罪行為性質(zhì)不同，需要適用不同的刑罰來調(diào)整，以體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。如果將徇私舞弊視為一種從重處罰的量刑情節(jié)，第2款犯罪的起點(diǎn)刑就應(yīng)是3年以上有期徒刑，而不是拘役。

二、設(shè)立徇私舞弊罪的必要性雖然我國刑事立法沒有明確公罪與私罪，但立法者對徇私的犯罪情節(jié)單獨(dú)規(guī)定法定刑，說明立法者認(rèn)為，國家機(jī)關(guān)工作人員擔(dān)負(fù)著管理國家事務(wù)的職責(zé)，必須秉公守法，任何徇私舞弊的行為都應(yīng)當(dāng)予以懲處。由于這種行為是從個人利益出發(fā)，置國家利益于不顧，主觀惡性要比第1款規(guī)定的嚴(yán)重，所以規(guī)定了較重的處罰[4]。在我國封建社會，為了保護(hù)官吏的利益，職務(wù)犯罪劃分公罪與私罪，并規(guī)定了不同的判刑原則。據(jù)唐律《名例律》注云：“公罪，謂緣公事致罪而無私曲者。”“私罪，謂私自犯，及對制詐不以實(shí)，受請枉法之類?！惫?，系因職務(wù)關(guān)系而構(gòu)成的犯罪。私罪有兩種：其一是和公事無關(guān)而違法犯罪，如強(qiáng)奸、盜竊皆是；其二是利用職權(quán)，貪贓枉法或詐取私利的，雖與公事有關(guān)，也以私罪論處。所以公罪多出于過失，私罪多由于故意。唐律規(guī)定私罪從重，公罪減輕。如以官當(dāng)徒，系私罪，則五品以上官當(dāng)徒二年，九品以上官當(dāng)徒一年；系公罪則各加私罪一年當(dāng)[5]。事實(shí)上，《刑法》規(guī)定的徇私舞弊行為就是假公濟(jì)私，因私廢公的私罪。

歷史經(jīng)驗(yàn)告訴我們，“所有掌握權(quán)力的人會陷于一種很強(qiáng)的誘惑，即使?fàn)奚唤y(tǒng)治群眾的利益，也要為個人私利而亂用權(quán)力。”[6]為了更好地懲治腐敗，維護(hù)社會的公平正義，確實(shí)宜將徇私舞弊型犯罪確定為單獨(dú)的罪名。理由如下：首先，有利于揭示犯罪本質(zhì)，強(qiáng)化犯罪的評價功能。刑法理論認(rèn)為罪名具有概括、區(qū)分、評價、威懾等作用，瀆職罪里有很多徇私舞弊型的犯罪行為都是獨(dú)立的罪名，所以將徇私舞弊從濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪中分離出來，列為獨(dú)立罪名，能充分體現(xiàn)國家對徇私這種危害行為的否定評價以及對觸犯該罪名的犯罪主體的譴責(zé)。因?yàn)?，“如果一個人的行為被定為某種罪名，就說明國家對這個人的行為所給予的評價是否定性的，應(yīng)當(dāng)被禁止。”[7]

其次，更符合刑法理論。如果我們將玩忽職守罪和濫用職權(quán)罪分解成四類犯罪行為，就明白法律規(guī)定的癥結(jié)。即故意的作為、故意的不作為；過失的作為、過失的不作為，按照通說觀點(diǎn)，故意的作為是濫用職權(quán)罪，過失的作為和不作為是玩忽職守罪，二者有部分的重合，那就是客觀方面的作為，在交集的部分，行為人的行為可能構(gòu)成玩忽職守罪，也可能構(gòu)成濫用職權(quán)罪，也有不同，就是過失的不作為和故意的作為，玩忽職守罪和濫用職權(quán)罪并不是非此即彼的關(guān)系，還有故意的不作為部分，是濫用職權(quán)還是玩忽職守？法律規(guī)定不明確。事實(shí)上，故意的作為或者不作為，犯罪主體往往有徇私的動機(jī)，對危害結(jié)果的發(fā)生抱著追求或放任的心態(tài)，如徇私枉法罪，根據(jù)法律規(guī)定：司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的行為。徇私枉法罪和《刑法》第397條第2款規(guī)定的徇私舞弊的犯罪行為就構(gòu)成了典型的法條競合的關(guān)系，徇私枉法是特別法條，而徇私舞弊是普通法條。但是，《刑法》第397條第2款僅僅被認(rèn)定為量刑情節(jié)，有單獨(dú)的罪狀和單獨(dú)的法定刑，卻沒有獨(dú)立的犯罪罪名，把徇私舞弊作為犯罪情節(jié)分解到濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪，從而導(dǎo)致學(xué)術(shù)上的紛擾，影響到司法實(shí)務(wù)。筆者認(rèn)為，假若將徇私舞弊行為規(guī)定為獨(dú)立的犯罪，上述問題就迎刃而解，作為一種故意的犯罪行為，徇私舞弊罪既可以包含作為，也可以有不作為，而第1款規(guī)定的濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪都理解為過失性犯罪[3]212，就解決了問題。

其三，符合立法精神。立法者對《刑法》第397條第2款的規(guī)定采取的是引證罪狀，“犯前款罪的”的“罪”是罪名還是罪行，如果理解為罪名，但第2款并沒有規(guī)定新的犯罪；假若理解為罪行，第2款規(guī)定就是新的犯罪行為。如《刑法》第115條第2款、第119條第2款、第124條第2款關(guān)于過失犯罪的規(guī)定，為了保持法條的簡潔，采取了引證罪狀，如《刑法》第124條第1款規(guī)定“破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施，危害公共安全的”，構(gòu)成破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪；第2款規(guī)定，“過失犯前款罪的，處3年以上7年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以下有期徒刑或者拘役。”這里的“前款罪”，主要是針對前款犯罪行為的客觀特征，而不是具體罪名。因此，我們完全可以把第2款的“犯前款罪”理解為前款規(guī)定的犯罪行為。這樣，《刑法》第397條第2款的規(guī)定也可以理解為一個獨(dú)立的犯罪，即“國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，犯玩忽職守行為或?yàn)E用職權(quán)行為的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。那么它既不是玩忽職守罪，也不是濫用職權(quán)罪，更不是從重處罰的量刑情節(jié)，而是主觀出于徇私的故意，客觀上有玩忽職守或?yàn)E用職權(quán)的犯罪行為的新犯罪類型。

其四，有利于立法體系的統(tǒng)一。徇私舞弊作為獨(dú)立的罪名，刑法立法上曾經(jīng)出現(xiàn)過，如1979年《刑法》第188條就規(guī)定了徇私舞弊罪，隨著司法實(shí)踐的需要，為了打擊犯罪，立法機(jī)關(guān)又?jǐn)U大了徇私舞弊罪的適用范圍，很多故意的瀆職犯罪行為都依照徇私舞弊罪論處，1997年《刑法》修訂后，這些瀆職犯罪行為都規(guī)定了單獨(dú)的罪名，但并不意味徇私舞弊罪退出立法的舞臺，因?yàn)獒咚轿璞鬃镒鳛橐话惴缸铮鲜龈髯镄纬商厥夥l和一般法條的競合關(guān)系，更能體現(xiàn)立法的完整和科學(xué)。

其五，有利于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，打擊犯罪。在很多行政法律條款中，徇私舞弊是與玩忽職守、濫用職權(quán)相并列的違法犯罪行為，如《政府采購法》第80條規(guī)定：“政府采購監(jiān)督管理部門的工作人員在實(shí)施監(jiān)督檢查中違反本法規(guī)定濫用職權(quán)，玩忽職守，徇私舞弊的，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！薄缎姓?fù)議法》第35條規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)工作人員在行政復(fù)議活動中，徇私舞弊或者有其他瀆職、失職行為的，依法給予警告、記過、記大過的行政處分；情節(jié)嚴(yán)重的，依法給予降級、撤職、開除的行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?由于現(xiàn)行《刑法》只規(guī)定了玩忽職守罪和濫用職權(quán)罪兩種瀆職犯罪類型，而徇私舞弊行為并沒有單獨(dú)確定為犯罪，那么違反行政法規(guī)定，且情節(jié)和危害后果都很嚴(yán)重的徇私行為，像故意拖延不履行法定職責(zé)的行為，如果瀆職罪沒有相應(yīng)的犯罪罪名，就難以準(zhǔn)確打擊。

最后，有利于澄清學(xué)術(shù)爭論，引導(dǎo)司法實(shí)踐。目前，學(xué)術(shù)界對濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪的區(qū)別并沒達(dá)成統(tǒng)一，主要集中在主觀罪過和客觀行為方面，如放縱走私罪是濫用職權(quán)還是玩忽職守就引起了學(xué)界的爭議，有觀點(diǎn)認(rèn)為該罪應(yīng)是玩忽職守型犯罪[8]，因?yàn)槠淇陀^方面主要表現(xiàn)為不履職或不認(rèn)真履職；也有學(xué)者認(rèn)為是濫用職權(quán)罪，雖然濫用職權(quán)罪客觀方面是胡亂的或過度的使用職權(quán)，體現(xiàn)的是一種積極的作為的形式，但并不意味著不作為就不是濫用職權(quán)，如果按職責(zé)的規(guī)定，行為人有履行職責(zé)的義務(wù)，那么行為人故意不履行職責(zé)也是濫用職權(quán)[9]。如果《刑法》確定了徇私舞弊罪，就能較好解決上述爭議。

三、徇私舞弊罪的立法完善首先，要用敘明罪狀對徇私舞弊罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行描述，用以區(qū)分玩忽職守罪和濫用職權(quán)罪，指出行為人主觀上有徇私動機(jī)，客觀方面有不履職或不認(rèn)真履職的玩忽職守行為或者超越職權(quán)的濫用職權(quán)行為。

其次，要調(diào)整徇私舞弊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。由于最高人民檢察院對瀆職犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于貪污受賄犯罪，從而使得瀆職犯罪查處難，如濫用職權(quán)罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是造成個人財產(chǎn)直接經(jīng)濟(jì)損失10萬元以上，或者直接經(jīng)濟(jì)損失不滿10萬元，但間接經(jīng)濟(jì)損失50萬元以上的；造成公共財產(chǎn)或者法人、其他組織財產(chǎn)直接經(jīng)濟(jì)損失20萬元以上，或者直接經(jīng)濟(jì)損失不滿20萬元，但間接經(jīng)濟(jì)損失100萬元以上的。這個標(biāo)準(zhǔn)明顯高于貪污賄賂犯罪，有些這類犯罪不僅造成人員傷亡、財產(chǎn)損失，而且會影響黨和政府在人民群眾心中的形象，傷害執(zhí)政黨的威望，其危害并不亞于貪污賄賂犯罪。因此，為了加大對徇私舞弊罪的打擊力度，必須降低入罪標(biāo)準(zhǔn)，對徇私舞弊犯罪，立案比照貪污受賄罪，因?yàn)獒咚綄?shí)質(zhì)就是貪贓枉法。

最后，要完善刑罰設(shè)置，體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。既然徇私舞弊型犯罪是從重處罰情節(jié)，就需要嚴(yán)厲打擊，而現(xiàn)在起點(diǎn)刑是拘役，最高法定刑是五年，情節(jié)特別嚴(yán)重的，最高法定刑是十年。從而導(dǎo)致很多瀆職型犯罪行為可能被以緩刑、免予刑事處罰、不起訴等方式逃脫制裁，刑罰的震懾力度大打折扣，起不到應(yīng)有的教育作用。因此，一是要提高法定刑，對構(gòu)成徇私舞弊罪的，起點(diǎn)刑為三年以上，情節(jié)特別嚴(yán)重的，最高法定刑應(yīng)由十年提高到十五年，直至無期徒刑；二是要附加資格刑和財產(chǎn)刑，徇私舞弊罪是職務(wù)犯罪，為避免行為人在主刑執(zhí)行完畢后仍可能擔(dān)任社會公職，再實(shí)施犯罪，就必須褫奪實(shí)施犯罪的政治資本，消除犯罪的客觀條件，在自由刑外，附加資格刑，剝奪其一定期限甚至終身擔(dān)任公職的權(quán)利。同時，由于徇私舞弊罪是出于貪利的動機(jī)，還要適用財產(chǎn)刑，國外對公職人員的瀆職犯罪在判處自由刑的同時，還要科以罰金刑，對其實(shí)施經(jīng)濟(jì)制裁，增加犯罪成本，削弱犯罪活動能量，這樣達(dá)到特殊預(yù)防的真正目的；三是對犯徇私舞弊罪和受賄罪的，要數(shù)罪并罰，而不是按牽連犯的規(guī)定從重處罰?，F(xiàn)在刑法學(xué)界有種觀點(diǎn)，認(rèn)為對犯徇私舞弊罪和受賄罪的，數(shù)罪并罰有違重復(fù)評價原則，所以《刑法》規(guī)定的徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪和執(zhí)行判決、裁定失職罪中，行為人同時犯受賄罪，都按牽連犯規(guī)定從一重罪處罰，筆者以為，雖然受賄行為包含了徇私行為，但卻沒有包含枉法的行為，因此，對受賄罪的否定評價并不意味著對枉法行為進(jìn)行否定評價。同時，量刑時也難免做到客觀公允，如張某因犯徇私枉法罪判刑三年，犯受賄罪的量刑區(qū)間為七年到十年，按牽連犯規(guī)定從重處罰最多是十年，如果犯受賄罪判刑九年，兩罪并罰就可能超過十年，所以，從這角度講，按牽連犯從重處罰就會放縱犯罪行為，因而，數(shù)罪并罰才符合罪刑相適應(yīng)原則。JS

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