陳 燁

(西藏民族大學法學院，陜西咸陽712082)

不動產(chǎn)犯罪的爭議評析

陳 燁

(西藏民族大學法學院，陜西咸陽712082)

刑法中的不動產(chǎn)概念主要包括土地和房屋兩種類型，但實踐中發(fā)生的相關嚴重違法行為多以房屋為行為對象。目前，司法實踐中愈發(fā)嚴重的侵犯不動產(chǎn)的違法犯罪行為與我國的住房體制改革密切相關，但是否可依刑法規(guī)定的財產(chǎn)犯罪定罪量刑仍有爭議。從罪刑法定的角度來看，財物當然包括不動產(chǎn)，這一結論并不意味著所有財產(chǎn)犯罪可以不動產(chǎn)為對象，對于具體財產(chǎn)罪名是否適用于特定侵犯不動產(chǎn)的嚴重違法行為仍須從犯罪構成尤其是客觀方面予以深入研究。

不動產(chǎn);犯罪構成;財產(chǎn)犯罪

本文所稱之不動產(chǎn)犯罪，是指以不動產(chǎn)作為犯罪對象、以獲取非法經(jīng)濟利益作為目的的嚴重違法行為①。不動產(chǎn)犯罪是一種特殊的財產(chǎn)犯罪，其特殊性在于不動產(chǎn)具有不可移動以及難以隱匿之特性，這導致了以其為對象的違法行為是否能夠發(fā)生財產(chǎn)的取得或者轉移成為了問題?；诖?，學者們就刑法中的財物是否包括不動產(chǎn)以及該類違法行為是否成立普通財產(chǎn)罪產(chǎn)生了爭議，本文擬就學界對此問題的探討作出評析并闡明立場。

一、刑法中的不動產(chǎn)范圍

現(xiàn)行《刑法》中并無直接使用“不動產(chǎn)”概念的條文，只是在總則第92條解釋“財產(chǎn)”一詞時涉及了“房屋”的內(nèi)容，因此，對刑法中的不動產(chǎn)進行定義需要借助于其他法律尤其是民事立法的相關規(guī)定。我國《物權法》第2條規(guī)定:“本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)?！泵穹▽W界認為，不動產(chǎn)是指土地及其定著物，定著物是指尚未與土地分離的地上物，主要是指建筑物，從建筑學的角度來看，建筑物又可分為房屋和構筑物，后者是指道路、橋梁、地下隧道、人造廣場等，另外，植物與土地分離之前仍屬于不動產(chǎn)［1］。這種觀點亦有立法上的依據(jù)，例如我國《擔保法》第92條規(guī)定:“本法所稱不動產(chǎn)指土地以及房屋、林木等地上定著物?！?/p>

我國刑法理論研究中的不動產(chǎn)概念大多參照了民法的相關規(guī)定以及理論學說②，并無太多的爭議，只是在范圍上更加彰顯了不可移動性的特征。例如通常的觀點認為，“與不動產(chǎn)可以分離，同時又不喪失原物價值的附著物，如房屋上的瓦、門、窗，土地上生長的零星樹木、莊稼等，仍可成為盜竊罪的對象，數(shù)額較大的，也應構成盜竊罪?！保?］這一理解與相關司法解釋的規(guī)定相一致，2000年11月17日最高人民法院《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定:“偷砍他人房前屋后、自留地種植的零星樹木，數(shù)額較大，依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰?！边@里不僅明確了此類行為并不需要按照盜伐林木罪進行處罰，也肯定了未與土地分離的樹木在成為財產(chǎn)犯罪對象的問題上并無立法障礙。因為盡管樹木本身不能自行移動，但如果借助人力與土地分離之后，在特定情況下，其財產(chǎn)價值不僅沒有消失，反而得到了真正體現(xiàn)。因此，嚴格地講，刑法中的不動產(chǎn)范圍要小于民法，更多情況下是指土地和房屋兩種類型。盡管從維護法的統(tǒng)一性角度考慮，應當將民法中的不動產(chǎn)與刑法中的不動產(chǎn)盡量保持一致，但作為一種需要刑法特別對待的財產(chǎn)類型，必須考慮立法本身的特定需要，如果不必作為特別情況進行考慮，則按照動產(chǎn)犯罪的一般原理處理更為妥當。此外還需要明確的一點是，由于土地資源的國有化性質以及難以侵占的特征，從當代社會頻發(fā)的侵奪不動產(chǎn)的行為性質上來看，以房屋為主導的不動產(chǎn)類型才是此類犯罪的核心對象。

“隨著國家經(jīng)濟社會的發(fā)展，公民物質生活水平不斷提高，公民所擁有的不動產(chǎn)也日益增多。實際生活中，侵犯公民不動產(chǎn)財產(chǎn)權的現(xiàn)象時有發(fā)生，如公然強占、損壞所有權人或使用權人的房屋;搶劫、搶奪、盜竊、毀滅他人房產(chǎn)證書;等等?！保?］這些違法犯罪行為產(chǎn)生的原因，無外乎基于如下兩方面的因素:一方面，住房體制改革以后，行為人可以通過各種非法手段取得房屋的產(chǎn)權登記，從而將其作為商品在市場上買賣流轉，進而獲取高額的經(jīng)濟利益，犯罪分子具備了充足的犯罪動機;另一方面，即便行為人無法取得合法的房屋產(chǎn)權登記，僅僅是以其他行為方式暫時或者長期的居住并加以利用，基于使用費用的免除也可以從中獲利，同時也使被害人遭受經(jīng)濟損失。因此，以不動產(chǎn)作為行為對象的違法犯罪逐漸成為嚴重擾亂社會秩序的重大隱患，直接威脅著普通群眾的日常生活安寧以及重大的私人財產(chǎn)權利。當然，盡管針對不動產(chǎn)的違法犯罪行為多以房屋為主要對象，但也不排除此類行為亦有針對土地實施的情形，例如秘密移動界碑的行為等等。只不過，土地相比于房屋來說，其管理程序更為復雜，行為人很難通過非法手段真正取得土地的使用權。但是，為了避免掛一漏萬，筆者并無意在刑法的不動產(chǎn)概念中排除土地的財產(chǎn)類型，只是再次說明司法實踐中的此類行為的發(fā)展現(xiàn)狀而已。

二、財物是否包括不動產(chǎn)

1.否定說及理由

否定說認為，不動產(chǎn)不宜作為財產(chǎn)犯罪的對象，也即財物的范圍應當僅限于動產(chǎn)。盡管這種否定往往是就個別罪名做出的，但有些學者的立場卻是基于財產(chǎn)罪整體的性質進行的論證，因此也適用于其他財產(chǎn)犯罪就不動產(chǎn)問題的說明。筆者所總結的具體理由主要包括如下幾點:第一，處分權是所有權能的核心，不動產(chǎn)作為物來說，決定了其處分權能和所有人不可分離，侵占不動產(chǎn)的行為不可能對所有權的核心——處分權造成侵害，因而其行為的社會危害性尚不足以達到應受刑事處罰的程度，不能構成犯罪;第二，我國刑事立法并未明確規(guī)定財產(chǎn)罪的對象包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，直接認為不動產(chǎn)屬于財物或者財產(chǎn)犯罪的對象缺乏有效的法律依據(jù);第三，我國民法對不動產(chǎn)的所有權關系及變更規(guī)定了嚴格的法律程序，未經(jīng)法定程序，并不能排除不動產(chǎn)所有權人的控制;第四，社會大眾的一般價值觀念很難認同搶劫、盜竊不動產(chǎn)行為的成立，刑法的解釋應當考慮這一國民的預測可能性;最后，土地、房屋這樣的不動產(chǎn)即使被他人以違法手段暫時地占為己有，行為人也可以通過民事、行政等其他救濟手段恢復權利，客觀上并不存在刑事手段介入的必要性③。否定說以現(xiàn)實為基礎，注重不動產(chǎn)犯罪在構成要件上的全面契合性，考慮到了刑民關系之協(xié)調、社會大眾的預測可能性、刑事手段介入的必要性等因素，主張謹慎對待侵犯不動產(chǎn)行為的入罪問題，具有一定的合理性。但是，侵犯不動產(chǎn)所有權人的違法行為是現(xiàn)實存在的，其社會危害性也是愈來愈嚴重，全面否定的觀點尤其在財產(chǎn)權利的刑法保護方面是否還能夠立穩(wěn)腳跟，也是值得懷疑。

2.肯定說及理由

肯定說的學者大多是基于近些年來侵占國家、集體和私人所有的不動產(chǎn)案件的增多，行為的社會危害性越來越嚴重等原因開始主張將諸多財產(chǎn)犯罪的對象擴大至不動產(chǎn)的范圍。其主要理由恰好與否定說的立場相對應:首先，既然我國刑法沒有規(guī)定財產(chǎn)犯罪的對象僅限于動產(chǎn)，那么，就可以證明財物的范圍不僅僅包括動產(chǎn)，亦包括不動產(chǎn)，這恰恰是基于立法規(guī)定做出的合理解釋;其次，通過違法行為不論是取得不動產(chǎn)還是動產(chǎn)，都不可能實際獲取該項財產(chǎn)包括處分權在內(nèi)的全部所有權能，即便權利人發(fā)現(xiàn)自己的不動產(chǎn)被竊占通過法律手段恢復了自己的權利，這對行為人竊占行為性質并無影響，并不能因此得出竊占不動產(chǎn)與秘密竊取動產(chǎn)之間有本質區(qū)別，因為動產(chǎn)被秘密竊取后，權利人同樣也有可能恢復權利;再次，社會變遷帶來的人們在價值觀念上的轉變，已經(jīng)不再成為妨礙不動產(chǎn)入罪的理由，既然人們有可能接受侵犯無體物、虛擬財產(chǎn)、財產(chǎn)性利益等對象的違法行為成立財產(chǎn)犯罪，亦有可能接受不動產(chǎn)的盜竊、搶劫、侵占等行為成立犯罪;最后，對于以不動產(chǎn)為對象的違法行為，往往獲利巨大，同時也給被害人造成了嚴重的經(jīng)濟損失，比較而言，如果對于輕微的財產(chǎn)犯罪都要判處刑罰，則以不動產(chǎn)為目標的違法行為更不應該僅僅通過民事手段解決④。肯定說是基于社會現(xiàn)實的變化和需要逐漸產(chǎn)生、發(fā)展起來的，如今已經(jīng)成為較有力的觀點，不僅僅是詐騙、敲詐勒索不動產(chǎn)等行為入罪得到多數(shù)學者的認可，而且侵占、搶劫、盜竊不動產(chǎn)的行為入罪亦是有越來越多的人支持?？隙ㄕf從實質上理解構成要件的客觀行為方式，注重財產(chǎn)權利的保護和現(xiàn)實問題的解決，具有積極意義。只是，在具體問題和觀點的論證上，稍顯牽強。

其實，大多數(shù)學者并未在此問題上持全面肯定或者徹底否定的觀點，而是認為盡管不動產(chǎn)屬于財產(chǎn)罪的對象毋庸置疑，但由于不動產(chǎn)作為財產(chǎn)的特殊屬性，導致了某些特定犯罪并不可能成立。即便如此，學者們還是在哪些犯罪能夠以不動產(chǎn)作為對象的問題上存在著不同的結論，例如有的學者認為，通過變更登記或者威脅訛詐的方式，可以成立詐欺罪或者恐嚇罪，同樣道理亦可成立侵占罪，而毀損財物罪更是不爭之論，而盜竊不動產(chǎn)的行為不符合秘密性的特征，搶劫不動產(chǎn)則不可能發(fā)生財產(chǎn)的轉移，因此兩罪很難以不動產(chǎn)為對象成立犯罪［4］。而有的學者認為，受到侵犯財產(chǎn)罪行為性質、特征的限制，如搶劫、搶奪、挪用資金、挪用特定款物的對象便只能是動產(chǎn)，而不包括不動產(chǎn)［5］。還有的學者認為，詐騙罪、侵占罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的對象既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn);搶奪罪、聚眾哄搶罪、挪用資金罪的對象只能是動產(chǎn);至于能否盜竊、搶劫不動產(chǎn)，則存疑問［6］。只不過，根據(jù)罪刑法定原則的基本精神，只要存在疑問也就意味著搶劫和盜竊不動產(chǎn)的違法行為是不能夠成立相應罪名的。對于上述結論，筆者認為基本上延續(xù)了肯定說的觀點，對于實踐中發(fā)生的特定侵占不動產(chǎn)的違法行為主張按照財產(chǎn)犯罪處理，只不過對于那些爭議較大、發(fā)生較少的案例，仍然采取了比較謹慎的態(tài)度以否定的立場加以對待。

3.其他代表性觀點分析

在不動產(chǎn)犯罪理論研究的過程中，除了上述肯定說與否定說以外，還產(chǎn)生了一些具有獨到見地的觀點，在很大程度拓展了本問題的理論視野，提供了不同視角的研究路徑，使我們有了對此問題更為全面和深入的認識。

第一種觀點認為，學界不應當將研究的眼光局限于不動產(chǎn)這種特殊的有體物，更應當看到通過非法手段竊占他人房屋或土地是一種損害所有權人收益權的行為，違法行為雖然不能發(fā)生轉移住宅產(chǎn)權的效果，但在事實上會喪失占有期間的住宅收益權，而住宅收益權是一種財產(chǎn)性利益，它可以成為搶劫、盜竊的對象，這樣，竊住或者強占他人住宅的行為也就能夠作為搶劫、盜竊罪處理［7］。這種觀點與日本學界在侵占不動產(chǎn)問題上的多數(shù)說極為相似，由于該國刑法對竊取不動產(chǎn)的行為有明確規(guī)定，就詐騙罪、恐嚇罪、侵占罪而言，一般認為都可以不動產(chǎn)為對象，存在爭議最大的則是搶劫罪。多數(shù)說主張將不動產(chǎn)的占有理解為一種財產(chǎn)性利益，使用暴力、脅迫等手段侵占他人不動產(chǎn)的行為，可以按照利益搶劫罪的規(guī)定進行處罰(日本刑法第236條)［8］。

關于財產(chǎn)性利益與不動產(chǎn)之間的區(qū)分問題，筆者曾有論述⑤，在此，可做進一步的說明:第一，關于財產(chǎn)性利益和不動產(chǎn)的性質之間的分別是非常明顯的，行為人到底是以不動產(chǎn)為對象實施違法行為還是針對財產(chǎn)性利益也比較容易區(qū)分，所以，不應該將兩種行為混為一談。針對動產(chǎn)的犯罪行為也是基于存在于動產(chǎn)之上的各種權益而實施的，但我們不會認為是利益搶劫或者利益盜竊的行為，而不動產(chǎn)在此方面與動產(chǎn)具有相同的本質，也不宜將針對不動產(chǎn)的違法犯罪行為看成是利益犯罪;第二，筆者認為財產(chǎn)性利益屬于一種類似于債權的財產(chǎn)權益，如果這種界定得到認可的話，我們也可以認為在侵犯不動產(chǎn)的行為定性問題上，存在著基于物權的保護和基于債權的保護兩種路徑?！霸诿穹ɡ碚撝校粯说奈锷衔餀嗯c債權并存時，物權有優(yōu)先于債權的效力，這是因為物權是直接支配物的權利，而債權的實現(xiàn)則要依靠債務人的行為，不能對物進行直接支配?！保?］同理，如果對不動產(chǎn)既可加以物權的保護，也可通過債權進行保護時，物權保護應得到優(yōu)先適用，前者的保護方式以及保護范圍都更為全面。這也是目前我國刑法中一直缺乏債權保護內(nèi)容的原因之一，因為對債權的保護往往借助于民事法律規(guī)定即可，并無動用刑罰之充足必要性;第三，筆者仍須申明的一點是，利益搶劫、利益盜竊是否成立犯罪仍有疑問，因此，不能以尚有爭議的結論解決同樣存在問題的不動產(chǎn)犯罪。上述觀點舍近求遠，完全沒有認識到以不動產(chǎn)作為犯罪對象的違法行為的特殊性，不宜提倡。

第二種觀點認為，對于非法取得不動產(chǎn)的行為，并不是不動產(chǎn)能否成為財產(chǎn)罪對象的問題，而是這種行為能不能被評價為盜竊、搶劫的問題［6］。筆者認為，這一觀點已經(jīng)非常接近問題的根本了?；趯唧w犯罪以不動產(chǎn)作為對象的違法行為的分析，不僅僅是奪取型的盜竊和搶劫很難適用于實踐中的違法行為評價，就連學界認可程度較高的侵占罪也存在合理的懷疑。就此，財物是否包括不動產(chǎn)的問題只是表象，因為沒有學者否認不動產(chǎn)屬于財物，只是基于特定財產(chǎn)犯罪的行為特征，往往會對財物提出特殊的要求，例如是否可移動、是否能夠當場占有等等，如果不能滿足上述要求，就必須對財物做出限制性的解釋，這是合理的。因此，有的學者主張的“那些將不動產(chǎn)排除出搶劫罪犯罪對象的觀點是對搶劫罪犯罪對象所作的違背罪刑法定原則的限制解釋”［10］的觀點過于草率，只要這種“排除”具有充足的立法依據(jù)和理論基礎，依然是符合罪刑法定原則的。只不過，行為能不能被評價為盜竊或者搶劫與不動產(chǎn)能否成為財產(chǎn)罪對象兩個問題依然是具有緊密關系的，前者對后者起到了決定作用，之所以該類行為不能被評價為盜竊或者搶劫，還是因為不動產(chǎn)的特殊性質引發(fā)的行為變化所致。多數(shù)學者在論證財物是否包括不動產(chǎn)的問題之時，并沒有對不動產(chǎn)的財物性質進行過多的說明，主要還是集中于行為性質的評價以及客觀構成要件的符合性這一方面，如果行為不能被評價為搶劫、盜竊，其直接的結論也就是不動產(chǎn)不是搶劫罪、盜竊罪的犯罪對象。由此，表面上的行為性質爭議依然回歸到了特殊財產(chǎn)類型的屬性問題。

三、本文的立場

1.財物包括不動產(chǎn)

在此問題上，刑法學界基本持一致的觀點，即財物當然地包括不動產(chǎn)。正如上文所言，這種解釋結論并不考慮諸多財產(chǎn)犯罪的行為特征對特定財產(chǎn)類型造成的影響，只是單純地從字面含義的角度出發(fā)來界定這一問題。

筆者認為，不動產(chǎn)之所以可以被解釋為財物的原因可以從經(jīng)濟價值性和客觀物質性兩方面加以論證。只不過，這兩種特征是顯而易見的，也基本上沒有產(chǎn)生太多的爭議，因此并無必要重復論證。此處需要再次說明的問題是，在不動產(chǎn)作為財物的解釋問題上，是否應當堅持同一性的標準?也即是否所有財產(chǎn)犯罪的對象都包括有不動產(chǎn)的內(nèi)容?有的學者認為，“同樣是‘財物’概念，在不同的具體罪名中是否必須作相同的解釋呢?如果機械地堅持形式邏輯的解釋原則，在同一法典中出現(xiàn)的同一概念似乎應該作同一解釋。但法律的生命在于經(jīng)驗而不在于邏輯，法律的解釋也不僅僅只有形式邏輯的原則。不同語言環(huán)境下對同一概念可以做不同的理解，甚至是完全不同的理解，只要這種解釋符合解釋原理，解釋的結論符合目的?！保?1］這種觀點也是造成目前在具體犯罪是否可以不動產(chǎn)為對象存在較大爭議的主要根源。筆者當然不認同機械地堅持形式邏輯的解釋原則，但關鍵的問題是，我們也不能完全依照目的解釋的方法?！坝捎诿绹姆▽W家近百年來一直忙著反形式主義法學的著述，因而關于法律推理的研究，其重點遂移向了實質推理。形式邏輯在法學中的應用反而成為被不斷批評的靶子?！钡恰靶问竭壿嫷恼撟C與推演能滿足人們對法律安定性的需求，而非形式邏輯的論證與推演則可以滿足人們對公平正義的追求以及克服形式邏輯的機械性，二者的適度結合則可能使司法者既注意司法判決的法律效果，又可能注意到社會效果，這對構建以法治為基礎的和諧社會有積極的意義?！保?2］就刑法分則第五章規(guī)定的“財物”一詞如何解釋的問題來說，到底是否應該遵循同一性的解釋仍有分歧。但筆者依然認為，“財物”概念應當在財產(chǎn)犯罪的章節(jié)當中進行同一的解釋，如果侵占罪的對象包括不動產(chǎn)，那么盜竊罪以及搶劫罪的對象也就包括不動產(chǎn)，立法目的以及立法初衷并未將不動產(chǎn)排除在特定財產(chǎn)罪的對象之外，我們更無理由區(qū)分哪些犯罪可以不動產(chǎn)為對象，哪些犯罪不可以。因此，在此問題上貫徹形式邏輯的解釋原則可能更為妥當一些。“形式邏輯學中的同一律，要求在同一思維過程中，概念、判斷必須保持同一，不能任意變換?！保?3］財產(chǎn)犯罪一章并不存在“不同的語言環(huán)境”，即使罪名不同，也只是行為手段上的差異而已，如果沒有對客體做出特定的限制(例如資金、特定款物等)，就不能說詐騙的“財物”和搶劫的“財物”有什么不同。而且，將不動產(chǎn)解釋為財物也完全符合立法目的以及立法初衷，作為現(xiàn)代社會非常重要且價值較大的財產(chǎn)類型，不動產(chǎn)受到財產(chǎn)犯罪的刑法保護是毋庸置疑的，反而將其排除在外其目的何在卻不甚明了。因此，單就刑法中的財物是否包括不動產(chǎn)的問題來講，答案應當是肯定的，需要深入研究的問題在于，我們到底該通過何種途徑從刑事意義上保護不動產(chǎn)，以及處理司法實踐當中發(fā)生的各種嚴重侵犯不動產(chǎn)財產(chǎn)權的疑難案件。

2.侵奪不動產(chǎn)的行為是否成立財產(chǎn)罪

對此問題，現(xiàn)在通行的觀點認為，根據(jù)特定罪名的具體犯罪構成分析，有的財產(chǎn)犯罪可以適用于不動產(chǎn)的侵奪行為，有的則不能以不動產(chǎn)為對象。至于區(qū)分的界限仍不是非常明確，在個別罪名上還有較大的分歧。不過，現(xiàn)在總體的趨勢依舊是朝著擴大犯罪圈，盡可能全面地保護財產(chǎn)所有權的方向發(fā)展，基本上以“財物”為對象的所有財產(chǎn)犯罪都有學者支持其可以適用侵奪不動產(chǎn)的行為。

筆者并不贊同個別以簡單歸納方式得出結論的觀點，諸如盜竊不可能以不動產(chǎn)為對象、搶劫不能針對不動產(chǎn)實施等等［14］。正如有的學者所言，“任何一種具有科學性的理論結論和實踐結果不應存在于純粹的思辨之中，而應存在于不斷進行的實踐中并接受實踐的檢驗。”［15］盡管奪取不動產(chǎn)的違法行為之前很少發(fā)生，并不足以引起立法部門的足夠重視，但并不代表這種行為將來也不可能發(fā)生，這種歸納得出的結論可能有利于我們較為清晰地排除個案的刑法規(guī)范適用性，實際上卻是一種武斷的臆測。如果刑法中的財產(chǎn)犯罪真的不應適用于不動產(chǎn)的侵奪行為，這一結論應當盡快轉化為立法規(guī)定，以期對司法實踐產(chǎn)生更為明確的指導意義，而不能直接作為立法的延伸加以推廣適用。所以，筆者認為，只要侵奪不動產(chǎn)的行為能夠適用于財產(chǎn)犯罪的具體犯罪構成，即便現(xiàn)實社會中較少發(fā)生類似的犯罪事實，也不應當否定它的刑法適用性。

由此，侵奪不動產(chǎn)違法行為是否在特定條件構成財產(chǎn)罪的唯一判斷標準依然是犯罪構成。其中需要特別考察的構成要件除了犯罪對象以外，應當是犯罪的客觀方面。依本文的觀點，前者只要具體條文規(guī)定的是以“財物”作為犯罪對象，我們就不應當對其做出限制性的解釋，認為財物的范圍僅限于動產(chǎn)，而應當是動產(chǎn)與不動產(chǎn)之和;后者則主要分析侵奪不動產(chǎn)的違法行為特征是否與特定罪名所要求的具有定罪意義的行為方式完全符合，如果結論是肯定的，自然可以成立相應的財產(chǎn)犯罪，反之，則應當尋求其他處理方式。

筆者通過對諸多學者論述侵奪不動產(chǎn)的違法行為定罪問題的肯定與否定理由可知，關于刑法中的“占有”如何理解將直接影響特定的侵奪行為是否可以構成具體財產(chǎn)犯罪:如果說行為人能夠通過盜竊、搶劫、詐騙、侵占等手段在事實上以及法律上實現(xiàn)對不動產(chǎn)的占有，那么肯定論就在很大程度上具有合理性，很難被駁倒;反之，如果針對不動產(chǎn)的違法行為不足以被評價為刑法意義上的“占有”，也就滿足不了財產(chǎn)犯罪在客觀方面上的定罪條件，該類行為自然難以被評價為相應的財產(chǎn)犯罪。筆者認為，認定財產(chǎn)罪的對象不包括不動產(chǎn)有一定的道理，因為這種行為方式的不符性是由不動產(chǎn)的存在特征所決定的。與之相關的問題是，刑法意義上的占有是否要求具備對第三人的處分地位?！懊穹ㄉ系摹幏帧话愣际菑乃袡嗟囊豁棛嗄荛_始說起的。在大陸法系下，所有權是物權最重要的一項法律權利，其內(nèi)容極為廣泛，對于所有權的行使方式也可以說是多種多樣的，但理論上一般我們把所有權概括為四項權能:占有，使用，收益和處分。其中處分權能是最重要也是最能反映所有權本質的一項權能?！保?6］原則上占有權與處分權都屬于所有權的權能之一，本無互相包括之關系，占有的實現(xiàn)不以具有處分權為必要，處分權的實施也未必事實上占有權利對象，自然不應當將處分權能納入占有的含義當中。實際上，這里需要探討的問題又回歸到了財產(chǎn)罪的保護法益上，也即“本權說”與“占有說”之間的爭議，關于這一問題的討論過于復雜，目前亦是尚無定論。在此，筆者僅就自己的立場做一簡單表述?！拔覈谭ㄊ菄栏駞^(qū)分侵犯財產(chǎn)所有權整體與侵犯財產(chǎn)的占有、使用、收益權這兩種不同情況的，對于后者，刑法規(guī)定為犯罪的要么要求特殊的主體身份(例如挪用公款或者挪用資金罪)，要么是針對特殊的對象(例如金融機構貸款)，而對于一般的侵犯財產(chǎn)的占有、使用、收益權的行為例如盜用行為不作為犯罪論處。很顯然占有說與我國的這一立法體例完全沖突?！保?7］也即，財產(chǎn)犯罪的保護法益應當包括處分權能，對于不以侵犯處分權能或者不可能侵犯處分權能的侵財違法行為，不宜考慮適用財產(chǎn)犯罪。侵奪不動產(chǎn)的違法行為恰恰難以滿足這項要求，所以在定罪問題上還是有待斟酌。那么，對于以違法手段獲取了不動產(chǎn)的登記進而取得全部所有權能的行為是否可按財產(chǎn)犯罪處理呢?筆者認為，這種情況仍須進一步考慮上述情形所采取的違法手段與具體罪名在客觀方面的一致性，對于詐騙罪、敲詐勒索罪等轉移型財產(chǎn)罪名往往具有社會危害性上的等價性，但是，對于盜竊罪、搶劫罪等取得型財產(chǎn)罪是否能夠產(chǎn)生與侵犯動產(chǎn)相等同的社會危害性仍有疑問，尤其是類似于盜竊罪中轉移占有和搶劫罪中的當場占有在侵犯不動產(chǎn)的違法行為中實難存在。就此，基于罪刑法定原則我們?nèi)砸斏鲗Υ?，不宜勉強入罪?/p>

總之，筆者認為盡管刑法中的財物概念當然地包含了不動產(chǎn)的對象內(nèi)容，可在具體罪名的行為方式上并未針對侵奪不動產(chǎn)的行為做出具有針對性的規(guī)制。這種立法上的缺陷造成了不動產(chǎn)的刑法保護需求與財產(chǎn)犯罪在特殊對象上的疏漏之間的緊張關系，由此造成了不動產(chǎn)犯罪的刑法困境。

注釋:

①這種稱謂并不當然地認同所有侵犯不動產(chǎn)財產(chǎn)權的行為都可能構成犯罪，只是出于論述便捷的考慮，對其中具有爭議的嚴重違法行為做統(tǒng)一的表述。

②參見高銘暄，馬克昌主編:《刑法學》(第五版)，北京大學出版社，高等教育出版社2011年版，第505頁;周光權著:《刑法各論講義》，清華大學出版社2003年版，第89頁。

③鄭豐:《不動產(chǎn)不能成為搶劫、盜竊的對象》，載《人民司法》1992年第6期;陳寧:《不動產(chǎn)盜竊行為入罪問題之研究》，載《政法學刊》2009年第3期;吳加明:《不動產(chǎn)盜竊之否定與程序意義被害人之提倡——就龔某盜賣房屋案對楊興培教授商榷的回應》，載《犯罪研究》2013年第1期;米恒，莫英杰:《搶劫罪對象的再思考》，載《湖北成人教育學院學報》2008年第5期;張國軒著:《搶劫罪的定罪與量刑》(修訂版)，人民法院出版社2008年版，第129－131頁。

④董玉庭:《盜竊罪特殊對象問題研究》，載《長春理工大學學報(社會科學版)》2003年第1期;李萍:《論搶劫罪之行為對象》，載《貴州工業(yè)大學學報(社會科學版)》2002年第3期;王禮仁編著:《盜竊罪的定罪與量刑》(修訂版)，人民法院出版社2008年版，第115－121頁;王耀世:《論侵占罪的犯罪客體及犯罪對象》，載《中國青年政治學院學報》2004年第2期。

⑤參見陳燁，李森:《論刑法中的財產(chǎn)性利益》，載《中國刑事法雜志》2012年第11期。

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1672－6219(2015)03－0053－06

2014－12－28

陳燁，男，西藏民族大學法學院講師，刑法學博士。