李進(jìn)東

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）的制定出臺(tái)，是對2012年全國人大常委會(huì)審議通過的《勞動(dòng)合同法》修正案所提要求的直接回應(yīng)，也是對社會(huì)各界（不僅僅是幾千萬勞務(wù)派遣工）有關(guān)勞務(wù)派遣的各種疑慮和期待的正面回答。對于這部專門規(guī)范勞務(wù)派遣問題的部門規(guī)章，盡管不可避免地仍有一些詬病，但更多的還是積極評價(jià)和合理肯定。這就說明，至少從文本層面看，《暫行規(guī)定》不是一個(gè)不痛不癢的觀賞性文件，而是直面現(xiàn)實(shí)、堅(jiān)持問題導(dǎo)向的產(chǎn)物。而且實(shí)事求是地說，《暫行規(guī)定》的實(shí)施效果也是比較明顯的。多數(shù)有勞務(wù)派遣用工的用人單位（即勞務(wù)派遣用工單位）都在通過各種方式縮減勞務(wù)派遣工數(shù)量，很多勞務(wù)派遣單位選擇以退出、規(guī)范、調(diào)整等形式主動(dòng)適應(yīng)《暫行規(guī)定》有關(guān)要求。單從勞務(wù)派遣相關(guān)主體的態(tài)度和應(yīng)對措施來看，似乎可以樂觀地認(rèn)為，勞務(wù)派遣正在朝著更加理性更加規(guī)范的方向發(fā)展。

但問題就是，《暫行規(guī)定》自2014年3月1日起實(shí)施至今已近一年，被廣泛關(guān)注的勞務(wù)派遣用工比例、同工同酬、輔助性崗位界定等一系列問題，實(shí)際解決情況究竟怎么樣？到底有沒有可能徹底解決？解決這些問題還有哪些困難？如果以這樣的視角設(shè)問，不可否認(rèn)，《暫行規(guī)定》的實(shí)施還面臨著諸多考驗(yàn)，或者可以說，要使現(xiàn)實(shí)中的勞務(wù)派遣真正契合其法律定位，尚有待時(shí)日。

第一，實(shí)現(xiàn)同工同酬仍有相當(dāng)大的現(xiàn)實(shí)障礙?！稌盒幸?guī)定》實(shí)施以來，同工不同酬（更準(zhǔn)確的說法應(yīng)該是“差別對待”）問題仍然非常突出。除工資收入方面的不平等外，社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、住房公積金繳存比例、帶薪年休假安排等方面也存在不同程度的差別對待。同工不同酬是勞務(wù)派遣泛濫的重要成因。把落實(shí)同工同酬當(dāng)作解決勞務(wù)派遣問題的手段，有其邏輯上的合理性。但是問題在于，同工同酬原則說起來容易用起來難，甚至幾乎是一個(gè)永恒的價(jià)值追求，將一個(gè)永遠(yuǎn)在路上的遙遠(yuǎn)目標(biāo)作為實(shí)現(xiàn)另一個(gè)更為緊迫的目標(biāo)的前提，廣大的勞務(wù)派遣工是否等得起？換句話說，在同工同酬原則短時(shí)間內(nèi)很難真正落實(shí)的前提下，勞務(wù)派遣方面的問題是不是可以暫時(shí)放任不管？

事實(shí)上，在落實(shí)同工同酬方面，《暫行規(guī)定》面臨的正是這樣的困境。有的用工單位為了規(guī)避法律關(guān)于同工同酬的要求，人為地把派遣工群體和合同工群體分別放在不同類型的工作崗位上，試圖以釜底抽薪的方式架空同工同酬原則。派遣工全部被安排在所謂低端崗位上，與此同時(shí)，這些低端崗位又完全沒有使用合同工。在這種情況下要主張同工同酬，只能依據(jù)《勞動(dòng)合同法》有關(guān)“所在地相同或相近崗位”的原則性規(guī)定進(jìn)行。對于勞務(wù)派遣工來說，這顯然是一個(gè)并不現(xiàn)實(shí)的要求，特別是在我國勞動(dòng)執(zhí)法十分薄弱的環(huán)境下，就更成問題。事實(shí)證明，把規(guī)范勞務(wù)派遣的希望寄托于同工同酬的先行實(shí)現(xiàn)，是不現(xiàn)實(shí)的。

第二，縮減勞務(wù)派遣用工比例遭遇認(rèn)識(shí)瓶頸。對于《暫行規(guī)定》有關(guān)勞務(wù)派遣用工比例的規(guī)定，一些企業(yè)人士提出，法律既然已經(jīng)要求必須同工同酬，那么同時(shí)限制勞務(wù)派遣工的使用比例還有什么實(shí)際意義？拋開利益相關(guān)者的主觀色彩不說，即使從完全客觀的角度看，這種認(rèn)識(shí)也有其極大的片面性甚至荒謬性。實(shí)際上，修改后的《勞動(dòng)合同法》對此已經(jīng)給出了明確答案：“勞動(dòng)合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性、替代性工作崗位上實(shí)施?！比绻軌蚶斫狻盀槭裁磿?huì)有勞務(wù)派遣、勞務(wù)派遣的本來面目應(yīng)該是什么、勞務(wù)派遣的合理存在空間在哪里、勞務(wù)派遣的價(jià)值應(yīng)如何體現(xiàn)”等幾個(gè)問題，認(rèn)識(shí)《勞動(dòng)合同法》的上述規(guī)定，就不會(huì)有任何問題。

為了避免勞務(wù)派遣掏空正常的勞動(dòng)關(guān)系，進(jìn)而瓦解我國的勞動(dòng)合同制度，必須從立法上對勞務(wù)派遣進(jìn)行定位，并對其使用比例加以限制。正是基于《勞動(dòng)合同法》對勞務(wù)派遣的性質(zhì)界定，《暫行規(guī)定》對勞務(wù)派遣用工比例作了明確要求。但是，即使《暫行規(guī)定》同時(shí)給了2年的寬限期，仍有不少有勞務(wù)派遣用工的用人單位表示，要在2年內(nèi)將勞務(wù)派遣用工比例降至10%以下，存在很大困難。除去前述有意無意的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，其主要理由是，目前的使用比例太高，有的甚至超過80%。其實(shí)，單就操作性而言，將派遣工轉(zhuǎn)為合同工并無多大困難，無非就是變更勞動(dòng)合同的簽訂主體。只不過因?yàn)樯婕芭汕矃f(xié)議的終止或者變更，落實(shí)起來需要一定時(shí)日而已。況且，從已掌握的情況看，勞務(wù)派遣協(xié)議的期限多以勞動(dòng)合同期限為依據(jù)，鮮有長于2年的。而《暫行規(guī)定》對長于2年的特殊情況，還給出了額外的寬限條件。

第三，壓縮派遣工數(shù)量的過程存在諸多問題。擇優(yōu)轉(zhuǎn)崗是很多企業(yè)采用的壓縮派遣工數(shù)量的方式，也被很多人認(rèn)為是一種有效而且公平的途徑。但若深究起來，這種辦法如果普遍使用，實(shí)際上就會(huì)形成一種制度化的歧視。從派遣工到合同工，改變的僅僅是簽訂勞動(dòng)合同的一方主體。改變之前，派遣工已經(jīng)在用工單位正常工作，無論從法律上還是事實(shí)上看，他們均不存在不稱職的問題。換句話說，在用工單位正常工作的事實(shí)本身就已充分說明派遣工已經(jīng)得到認(rèn)可，僅此一點(diǎn)，就足以支持他們與用工單位直接簽訂勞動(dòng)合同。而用工單位通過考試、競爭等所謂擇優(yōu)方式選擇性地與部分派遣工簽訂勞動(dòng)合同的做法，不僅是對不同派遣工的區(qū)別對待，也是對派遣工和合同工的區(qū)別對待。而且所謂擇優(yōu)轉(zhuǎn)崗，也極易滋生矛盾、誘發(fā)爭議，未轉(zhuǎn)的勞務(wù)派遣工還可能因此而心理失衡，擇優(yōu)過程也存在尋租空間。

部分國有企業(yè)則提出，一些轉(zhuǎn)崗后的職工出現(xiàn)了懈怠情緒，認(rèn)為直接與企業(yè)簽了勞動(dòng)合同就相當(dāng)于進(jìn)了保險(xiǎn)箱。對此有必要稍作一點(diǎn)深入分析。轉(zhuǎn)崗后的職工產(chǎn)生這種認(rèn)識(shí)，與整個(gè)社會(huì)（包括國企管理者自身）對國有企業(yè)的既有認(rèn)識(shí)密切相關(guān)?！斑M(jìn)國企就是進(jìn)保險(xiǎn)箱”這種觀念不獨(dú)為那些轉(zhuǎn)崗后的勞務(wù)派遣工所有，而是普遍存在的。國有企業(yè)“能進(jìn)不能出，好進(jìn)不好出”仍是一種普遍的社會(huì)認(rèn)知，在某種程度上說明國企改革還遠(yuǎn)未到位，說明很多國有企業(yè)至少在勞動(dòng)用工方面還遠(yuǎn)未適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的要求。為什么時(shí)至今日國有企業(yè)里仍然會(huì)有所謂事不關(guān)己的閑人、混吃等死的懶人、尸位素餐的庸人、無理糾纏的刺頭？誰給了這種現(xiàn)象長期存在的空間？誰該為這種計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的頑癥買單？那些拿著高薪的國有企業(yè)管理者們難道不應(yīng)該因此而反躬自省嗎？

第四，嚴(yán)格落實(shí)“三性”要求仍有不小難度。從筆者了解的情況看，大多數(shù)勞務(wù)派遣用工單位都存在在非三性工作崗位上使用勞務(wù)派遣工的情況。有的用工單位把技術(shù)含量相對較低的所謂低端崗位統(tǒng)統(tǒng)歸為輔助性工作崗位。與之相對，有的單位則在相對高端的管理崗位使用勞務(wù)派遣工，但他們并不從管理崗位是否屬于輔助性工作崗位這個(gè)角度來思考問題，而是提出既然管理崗位都在使用派遣工，就表明已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了對派遣工和合同工的無差別待遇，并以此為立論前提，進(jìn)而提出不應(yīng)對勞動(dòng)派遣用工范圍進(jìn)行限制，相反應(yīng)該進(jìn)一步放寬。有的用工單位自覺不自覺地忽略了10%比例之內(nèi)的“三性”符合問題，認(rèn)為勞務(wù)派遣用工只要在10%的比例范圍之內(nèi)，就不必同時(shí)滿足必須在“三性”崗位上實(shí)施的限定要求。對于諸如此類認(rèn)識(shí)的持有者，不知道他們會(huì)不會(huì)去想這樣的問題，為什么一些在央企工作、待遇相當(dāng)不錯(cuò)的年輕人在結(jié)婚前的最后時(shí)刻，都不愿或者說不敢向未婚妻（夫）暴露自己的勞務(wù)派遣工身份？

輔助性崗位的界定是另一個(gè)比較突出的問題。很多勞動(dòng)法律實(shí)務(wù)界人士提出，《暫行規(guī)定》有關(guān)輔助性工作崗位的規(guī)定在操作性方面仍有明顯不足。以職工（代表）大會(huì)討論、勞資協(xié)商確定輔助性工作崗位范圍的方式，看似公平合理，但若考慮到資強(qiáng)勞弱的客觀現(xiàn)實(shí)，這種貌似“雙決”的方式在具體實(shí)踐中極有可能會(huì)淪為事實(shí)上的資方“單決”。況且，勞務(wù)派遣工是否能夠參加用工單位的職工（代表）大會(huì)，是否能作為職工代表與用工單位協(xié)商，本身也存在極大的不確定性（因?yàn)閺姆缮险f，勞務(wù)派遣工并不是用工單位的職工）。而且，即使他們能夠作為職工代表參與決定過程，不足10%的代表份額又能體現(xiàn)多大的話語權(quán)？

第五，國企管理的相關(guān)制度不利于規(guī)范勞務(wù)派遣。國有企業(yè)是勞務(wù)派遣工的主要使用主體，客觀地說，也是問題重災(zāi)區(qū)，當(dāng)然也應(yīng)該是落實(shí)《暫行規(guī)定》的表率者和主陣地。但是，規(guī)范勞務(wù)派遣遇到的最大困難和障礙，恰恰也來自國有企業(yè)。這種障礙與國資委管理國企的有關(guān)制度密不可分。就目前發(fā)展?fàn)顩r而言，規(guī)范勞務(wù)派遣的當(dāng)務(wù)之急是縮減使用范圍和降低用工比例。如果國有企業(yè)把所用派遣工轉(zhuǎn)為合同工，將其工資納入國企自己的工資項(xiàng)目（目前的普遍情況是，使用派遣工的成本未計(jì)入國企工資總額），那么，在國資委限制工資總額的前提下，便只能通過調(diào)整內(nèi)部分配方式來達(dá)到這一要求。也就是說，要在蛋糕大小沒變的情況下增加分蛋糕的人，原有的人就必須少分一些。在國企中規(guī)范勞務(wù)派遣的最大障礙，正在于對既得利益的觸動(dòng)。平心而論，國資委對工資總額及用工指標(biāo)的要求，無非是一種旨在解決效率低下、人浮于事問題的績效考核方式。但聰明的國企管理者找到了勞務(wù)派遣這種應(yīng)對“神器”，成功地營造出了低人工成本創(chuàng)造高生產(chǎn)效率的幻象。可以說，規(guī)范勞務(wù)派遣對于部分國企管理者來說，實(shí)際上已不僅僅是“動(dòng)蛋糕”，更是“揭面皮”。

部分國企提出，其使用的派遣工中有相當(dāng)一部分是以勞務(wù)派遣形式返聘的之前在國企改革中協(xié)議解除勞動(dòng)關(guān)系的職工，如果把這部分職工轉(zhuǎn)為合同工，那些未被返聘的協(xié)解人員勢必大規(guī)模效仿，從而引發(fā)群體性事件。因此，為了社會(huì)穩(wěn)定，建議不要將勞務(wù)派遣工中的協(xié)解人員算在10%之內(nèi)。坦率地說，這種拿穩(wěn)定說事、以為國分憂為名建議法律開放特權(quán)通道的論調(diào)，實(shí)際上是要求以犧牲法律權(quán)威和派遣工權(quán)益為代價(jià)來沖抵國企管理者因懶政和管理不效而積累的歷史欠賬，無異于赤裸裸的要挾。這種把法律問題人為地維穩(wěn)化的做法，與十八屆四中全會(huì)精神背道而馳。

第六，勞務(wù)外包正在成為借以規(guī)避法律的方式。勞務(wù)外包是業(yè)務(wù)的整體外包而一種不是用工形式，與勞務(wù)派遣有本質(zhì)區(qū)別。勞務(wù)外包的基本特征是，發(fā)包企業(yè)將部分業(yè)務(wù)委托給相關(guān)機(jī)構(gòu)（也可能是個(gè)人。而勞務(wù)派遣單位必須是依照公司法設(shè)立、注冊資本不少于200萬元的法人實(shí)體），由該機(jī)構(gòu)自行安排人員按照企業(yè)要求完成該項(xiàng)業(yè)務(wù)?？梢钥闯?，外包機(jī)構(gòu)承攬的是整體業(yè)務(wù)，其自身需要具有生產(chǎn)和工作條件并負(fù)責(zé)管理員工，而勞務(wù)派遣單位則只需派遣員工而無需承擔(dān)上述義務(wù)。單純從法律性質(zhì)上看，二者不難區(qū)別。但現(xiàn)實(shí)中，很多企業(yè)已經(jīng)準(zhǔn)備或正在采用這種看似與勞務(wù)派遣涇渭分明的方式來應(yīng)對法律的新要求，以外包之名行派遣之實(shí)幾乎已成為一種趨勢。這實(shí)際上是對法律規(guī)定的主動(dòng)規(guī)避甚至逃避，《暫行規(guī)定》對此也給予了專門考慮，但是一來相關(guān)規(guī)定略顯原則，二來勞動(dòng)執(zhí)法又過于疏松，因此這個(gè)問題將來會(huì)不會(huì)像勞務(wù)派遣問題本身一樣，最終積成一本糊涂賬，委實(shí)堪憂。不過有一點(diǎn)可以確定，廣大勞務(wù)派遣工一定不希望以所謂勞務(wù)外包替代勞務(wù)派遣成為一種潮流，一定不希望《暫行規(guī)定》的實(shí)施只不過是為他們變換了一種被歧視的方式，也一定不希望國家通過制度設(shè)計(jì)解決勞務(wù)派遣問題的良好初衷再次落空。

當(dāng)然，《暫行規(guī)定》實(shí)施過程中還有很多其他問題，例如派遣工加入工會(huì)的現(xiàn)實(shí)困難、機(jī)關(guān)事業(yè)單位不適用規(guī)定的公平性、派遣工勞動(dòng)合同短期化的法律責(zé)任、派遣工是否可以簽訂無固定期限勞動(dòng)合同等等。這里不過是擇其要者簡單鋪陳而已。既然提出了問題，不妨也附上幾條建議。

一是必須進(jìn)一步加大執(zhí)法力度。如果不執(zhí)行或者選擇性執(zhí)行，再好的法律其價(jià)值也必然大打折扣。勞務(wù)派遣問題不可能僅僅因?yàn)橛辛朔梢?guī)定就自然得以解決。人力資源和社會(huì)保障部門、工商行政管理部門等應(yīng)切實(shí)履行執(zhí)法責(zé)任，加大執(zhí)法監(jiān)督力度，及時(shí)糾正違法行為，避免區(qū)別對待和選擇性執(zhí)法，保證有關(guān)法律規(guī)定的全面落實(shí)。

二是必須盡快使勞務(wù)派遣回歸本位。國家應(yīng)鼓勵(lì)和引導(dǎo)勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)通過各種方式進(jìn)行整合，在大幅減少派遣機(jī)構(gòu)數(shù)量的基礎(chǔ)上，設(shè)立行業(yè)性或綜合性的大型勞務(wù)派遣公司，形成規(guī)模效應(yīng)，提高抗風(fēng)險(xiǎn)能力，發(fā)揮其蓄水池作用，縮短勞務(wù)派遣工新舊派遣崗位的銜接時(shí)間，保證其及時(shí)重新上崗，真正發(fā)揮勞務(wù)派遣應(yīng)有的積極作用，使勞務(wù)派遣回歸本位。

三是必須規(guī)范輔助性崗位的確定程序。立法機(jī)關(guān)、政府及其相關(guān)部門、工會(huì)和企業(yè)代表組織以及其他各有關(guān)方面應(yīng)聯(lián)系實(shí)際，認(rèn)真研究輔助性崗位確定方式的科學(xué)性和操作性問題。可考慮借鑒有關(guān)集體合同的法律規(guī)定，增加必要的審查程序，由人力資源和社會(huì)保障行政部門審查決定用人單位通過相關(guān)程序確定的輔助性崗位范圍是否合法、能否生效，從而加強(qiáng)對勞務(wù)派遣的規(guī)范，落實(shí)“三性”要求。

四是必須嚴(yán)格規(guī)范勞務(wù)外包。相關(guān)執(zhí)法部門應(yīng)切實(shí)掌握并認(rèn)真研究勞務(wù)派遣領(lǐng)域的新動(dòng)向和新趨勢，及時(shí)采取有效的應(yīng)對措施，堅(jiān)決執(zhí)行相關(guān)法律規(guī)定，防止勞務(wù)外包成為規(guī)避《暫行規(guī)定》、架空相關(guān)制度的途徑。絕不能讓幾千萬勞務(wù)派遣工們空歡喜一場，降低其對黨和國家的信任度。

黨的十八屆四中全會(huì)通過了《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，對全面推進(jìn)依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家作出了全面部署。科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法已經(jīng)成為全社會(huì)的共同追求。嚴(yán)格執(zhí)行《暫行規(guī)定》、切實(shí)規(guī)范勞務(wù)派遣是社會(huì)各界特別是廣大勞務(wù)派遣工對黨和政府的熱切期盼，也是我國社會(huì)主義法治建設(shè)的必然要求。在全面推進(jìn)依法治國的新形勢下，我們有理由相信，勞務(wù)派遣制度的完善和落實(shí)將會(huì)成為法治中國建設(shè)過程中的一個(gè)合格注腳。