趙娜

（中國政法大學，北京102249）

論注冊商標轉(zhuǎn)用的不正當競爭行為本質(zhì)
——以《商標法》與《反不正當競爭法》的關系為視角

趙娜

（中國政法大學，北京102249）

注冊商標的使用行為包含注冊商標的轉(zhuǎn)用和注冊商標的假冒?！渡虡朔ā酚捎趪朗亍半p對應關系”，故只能針對注冊商標假冒的行為進行規(guī)制。由于《商標法》與《反不正當競爭法》均具有“防止相關消費者混淆”的立法目的，而《反不正當競爭法》又具有開放性的一般條款，故《反不正當競爭法》可以補充完善《商標法》在注冊商標使用引起混淆、擾亂競爭秩序等行為上的適用局限性，因此，注冊商標轉(zhuǎn)用導致混淆的不法行為應由《反不正當競爭法》調(diào)整。

消費者混淆；雙對應；反不正當競爭；商標

學界對于注冊商標轉(zhuǎn)用，即在非商標意義上使用注冊商標的行為性質(zhì)大致存在三種判斷：基于注冊商標專用權的“形”和“類”的固定，認為非商標意義上使用注冊商標突破了商標專用權“形”的限制，從而依據(jù)《反不正當競爭法》第二條第1、2款的規(guī)定，將其定性為不正當競爭行為［1］；基于商標法的立法目的為使消費者準確識別商品的來源、防止消費者對商品來源產(chǎn)生混淆，因而將足以誤導消費者的注冊商標轉(zhuǎn)用行為認定為商標侵權；基于《商標法》和《反不正當競爭法》同樣以“消費者混淆”作為衡量法律適用的標準，亦有學者認為，在達到消費者混淆商品來源的情況下，注冊商標轉(zhuǎn)用行為屬于商標侵權與不正當競爭競合的違法行為［2］。筆者認為，造成注冊商標轉(zhuǎn)用的行為性質(zhì)認定不一的根本原因在于學者們對《商標法》、《反不正當競爭法》的關系存在不同的認識：有學者認為二者存在“靜態(tài)”、“動態(tài)”保護之分①該觀點認為《商標法》是在“符號”的層面對注冊商標進行保護，即凡是注冊商標，不論其是否投入使用，不論假冒注冊商標的行為是否對消費者產(chǎn)生了混淆商品來源的效果，均應給予注冊商標專用權的保護，而《反不正當競爭法》則是從誠實信用原則的角度，強調(diào)侵害消費者權益、經(jīng)營者利益的不正當競爭效果或危險。；有學者認為《反不正當競爭法》是對《商標法》的兜底與豐富②該觀點認為《反不正當競爭法》補充調(diào)整《商標法》的不足，對影響競爭秩序的其他行為進行規(guī)制。；亦有學者認為，盡管存在競合，但二者各有其獨立的價值。但是，由于能力所限，本文僅以注冊商標轉(zhuǎn)用行為為視角，試圖在這一層面上局部統(tǒng)一《商標法》與《不正當競爭法》的關系，進而確定注冊商標轉(zhuǎn)用的行為性質(zhì)。

一、司法實踐中的“零亂”

本文中的“注冊商標轉(zhuǎn)用”即指，將注冊商標超出商標的功能范圍在相同或相類似的商品上進行使用，具言之，包括將注冊商標用作競爭經(jīng)營者的企業(yè)名稱（包括字號）、同類或類似商品的商品名稱、包裝、裝潢、網(wǎng)絡域名等其他商業(yè)標識（而非商標）的行為。筆者對有關注冊商標轉(zhuǎn)用、引起消費者對商品的來源產(chǎn)生混淆、最終導致司法裁判的訴訟案件進行了整理，以呈現(xiàn)出司法實踐中法官們對于該類案件認識上的差異。

在將他人注冊商標用作企業(yè)名稱、引起混淆的司法案件中，不同法院的判決結果有所差異，具體表現(xiàn)為：有的法院將其認定為商標侵權③在阿迪達斯薩洛蒙有限公司訴上海安道體育用品有限公司和第三人上海安道鞋業(yè)發(fā)展有限公司的案件中，長沙市中級人民法院一審判決被告在經(jīng)營場所及其他經(jīng)營活動中突出使用“阿迪達斯”字號的企業(yè)名稱侵害了原告的注冊商標專用權，參見；趙愛玲：《商標與企業(yè)字號沖突“阿迪達斯”贏得商標侵權和不正當競爭案》，載《中國對外貿(mào)易》2006年第12期，第66頁；在報喜鳥集團有限公司訴喻瑰、昆明仟村百貨有限公司侵犯注冊商標專用權、侵犯企業(yè)名稱權、不正當競爭案中，對于被告將原告的商標用作企業(yè)字號、在同類商品上使用的行為，法院將其認定為商標侵權，參見：程永順著：《反不正當競爭糾紛案件法官點評》，北京：知識產(chǎn)權出版社，2004年，第446頁。，有的法院將其認定為不正當競爭④在博內(nèi)特里公司訴上海梅蒸公司等商標侵權和不正當競爭糾紛中，一審、二審均認定被告在專賣店店門、廣告牌等處直接使用含有“夢特嬌”字樣的中英文企業(yè)名稱，構成對博內(nèi)特里公司的不正當競爭，參見：“博內(nèi)特里公司訴上海梅蒸公司等商標侵權和不正當競爭糾紛案”，載《中國法律》2006年2月，最高人民法院公報編輯部供稿。。

在將他人注冊商標用作商品名稱、包裝裝潢的案件中，判決亦不統(tǒng)一，存在商標侵權的司法判決；也存在不正當競爭的裁判，還存在商標侵權與不正當競爭競合的認定。在將他人注冊商標轉(zhuǎn)用為域名的案件審判中，法官們持有的觀點也不一致。有的法官將其視為不正當競爭行為，有的法官嚴格適用《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條第三款，將其視為商標侵權行為。

通過以上的歸納整理不難發(fā)現(xiàn)，司法機關不僅僅對不同種類的注冊商標轉(zhuǎn)用行為（如注冊商標轉(zhuǎn)用為企業(yè)名稱以及注冊商標轉(zhuǎn)用為商品名稱）定性不一，即使是同一種類型的注冊商標轉(zhuǎn)用行為（如注冊商標轉(zhuǎn)用為商品裝潢），法官對于此類行為的認定也存在著商標侵權與不正當競爭的本質(zhì)差異。這體現(xiàn)出：針對注冊商標轉(zhuǎn)用并導致相關消費者對商品來源產(chǎn)生混淆的情況，我國法官并未建立起對該行為本質(zhì)的統(tǒng)一認識。那么，為什么實務中會產(chǎn)生這種認識混亂的窘?jīng)r呢？注冊商標轉(zhuǎn)用的行為性質(zhì)到底為何呢？是侵害商標專用權，還是商標不正當競爭，抑或是二者的競合？

二、造成判決混亂的原因

（一）造成判決混亂的直接原因——“三關不一”

事實上，我國對于注冊商標轉(zhuǎn)用、引起消費者混淆的行為存在“三關不一”的現(xiàn)實困境，即立法機關、司法機關及執(zhí)法機關對該行為的認定一直存在著分歧。早在1999年，國家工商行政管理局在《關于解決商標與企業(yè)名稱中若干問題的意見》中規(guī)定，將與他人注冊商標相同或相似的文字登記為企業(yè)名稱中的字號，引起相關公眾對商標注冊人與企業(yè)名稱所有人的誤認或誤解的，構成不正當競爭行為①1999年國家工商行政管理局在《關于解決商標與企業(yè)名稱中若干問題的意見》中規(guī)定：“商標中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同和近似，使他人對市場主體及其商品或服務的來源產(chǎn)生混淆，從而構成不正當競爭的，應當依法予以制止。前項所指混淆主要包括：……（二）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字登記為企業(yè)名稱中的字號，引起相關公眾對商標注冊人與企業(yè)名稱所有人的誤認或誤解的?！?。但是，在2003年最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，“將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產(chǎn)生誤認的”，“將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產(chǎn)生誤認的”，均為侵害注冊商標專用權的行為。

同時，2013年頒布的新《商標法》又新增第58條：“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理”。然而，2014年新出臺的《商標法實施條例》中卻保留了“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬于《商標法》第57條第二項規(guī)定的侵犯注冊商標專用權的行為”。

由此可見，立法、司法和執(zhí)法機關對于注冊商標轉(zhuǎn)用的行為認定分別有其各自的主見。對于同一類型的轉(zhuǎn)用行為，如將注冊商標用作企業(yè)字號、導致誤認，各機關的認識不一；而即使是同一機關，對于注冊商標轉(zhuǎn)用行為的不同表現(xiàn)形式，如將注冊商標用作企業(yè)字號，或者將其用作商品名稱，也存在著認定不一致的情況。

三機關在對待該問題的態(tài)度上存在巨大差異，且存在搖擺不定的狀況，導致各機關出臺的指導性法律文件也有不同的判斷傾向，如此一來，法官在適用法律時往往莫衷一是，最終導致“公說公有理，婆說婆有理”，以致司法實務中出現(xiàn)了判決無章可循、混亂不堪的局面。那么，造成三機關態(tài)度不一的根本原因又是什么呢？

（二）造成判決混亂的根本原因——對二法在該問題上的關系認識不清

筆者認為，各機關之所以對注冊商標轉(zhuǎn)用行為的性質(zhì)界定不清，關鍵在于沒有清楚認識到二法在處理這一問題上的關系，或者說二法在處理有關注冊商標使用問題（包含注冊商標假冒②該處的“注冊商標假冒”僅指《商標法》中的使用侵權、銷售侵權、反向假冒這三類滿足“形”與“類”對應關系的違法行為，構成商標侵權與商標不正當競爭的競合，參見：劉繼峰：《論商標侵權行為與商標不正當競爭行為的“交錯”》，載《湖北大學學報（哲學社會科學版）》2009年7月第36卷第4期，第68頁。、注冊商標轉(zhuǎn)用）上的分工。筆者將通過分析證明《反不正當競爭法》在處理注冊商標轉(zhuǎn)用這一問題上具有補充完善《商標法》規(guī)制不足的效用。

1.要明確《反不正當競爭法》和《商標法》在制止假冒注冊商標、轉(zhuǎn)用注冊商標行為上存在著相同或近似的立法目的，這是《反不正當競爭法》可以通過處理注冊商標轉(zhuǎn)用問題補充完善《商標法》適用缺陷的前提條件。如果二法在某一問題的處理上尚不具有統(tǒng)一的價值追求，那么得出某法可以在該問題上填補另一法律實施的不足的結論即是站不住腳的。

首先，對于《反不正當競爭法》的立法目的，學界基本上達成了共識：即以誠實信用、公認的商業(yè)道德為基本原則，通過維護競爭秩序，捍衛(wèi)經(jīng)營者和消費者的合法權益。在認定某行為是否構成不正當競爭時，關鍵要看兩點：一是該行為是否發(fā)生在具有競爭關系的經(jīng)營者之間；二是該行為是否會造成“消費者混淆”。

其次，對于《商標法》的立法目的，學界尚未達成共識。但筆者認為，隨著新《商標法》的出臺以及法官在司法實務中的引領，商標法的立法意旨也在逐步明朗。新《商標法》在將原先的“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”拆分為兩款的同時，新法強調(diào)了“容易導致混淆”這一侵權要件；同時，新法增加了有關“商標的使用”的定義，并在該定義中強調(diào)了商標“識別商品來源”的功能，既然商標的使用基于識別商品的目的，那么防止消費者對商品來源產(chǎn)生混淆就自然是《商標法》的立法目的之一。

事實上，早在新法出臺之前，司法實務中就早已將“消費者混淆”作為判斷商標侵權的主要標準，如最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條指出：認定商標相同或近似的標準——以相關公眾的一般注意力為標準［3］；最高人民法院《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》同樣提到了構成商標侵權要具備“混淆”條件；《最高人民法院給江蘇省高級人民法院的批復》中也提到以混淆來判斷是否構成商標侵權。此外，許多學者也在其著作中提到商標法的立法目的是“防止相關消費者的混淆”，而在最早制定商標法的美國，商標侵權的衡量標準亦是“消費者混淆”［4］。將商標侵權的判斷標準設定為“消費者混淆”，突破我國傳統(tǒng)的“符號保護”，有助于抑制注冊商標惡意搶注、囤積而不實際使用的行為，能夠更好地發(fā)揮商標的使用功能，保護商標的善意使用人，維護消費者的權益和良好的競爭秩序。

綜上，《反不正當競爭法》和《商標法》在“防止注冊商標的使用造成消費者混淆”的立法目的上趨同，為《反不正當競爭法》在注冊商標轉(zhuǎn)用并導致消費者混淆的情況下補充完善《商標法》的不足提供了前提和基礎。

2.在立法價值趨同的情形下，《商標法》對于注冊商標使用并造成混淆的規(guī)制稍顯力不從心。

首先，《商標法》第56條規(guī)定：“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”，由此決定了《商標法》所確定的注冊商標的保護范圍應建立在“雙對應原則”的基礎之上，即“商標—商標”，“商品—商品”，超過該保護范圍的注冊商標使用行為并不受到《商標法》的規(guī)制［1］。因此，假冒注冊商標的行為滿足“雙對應原則”，屬于《商標法》的調(diào)整范圍，而我國《反不正當競爭法》第21條“經(jīng)營者假冒他人的注冊商標……依照《中華人民共和國商標法》的規(guī)定處罰”恰恰印證了上述論斷。即《商標法》和《反不正當競爭法》在調(diào)整“假冒注冊商標”這一行為上存在競合，且《商標法》和《反不正當競爭法》在規(guī)制“商標侵權導致競爭秩序混亂”的問題上具有“特別法”與“一般法”的關系，因此該行為由《商標法》來制止。由于商標法嚴守“雙對應”關系，其必然導致該法在“注冊商標轉(zhuǎn)用”問題上鞭長莫及。

其次，商標法對于商標侵權行為在“商標—商標”上的限制亦體現(xiàn)在其對注冊馳名商標的保護上。2003年最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條第二款提到“復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的”，由此可知司法實踐中對于注冊馳名商標的保護尚未突破“商標—商標”的限制，而只是進行了“商標—商標”層面上的跨類保護，根據(jù)“舉重以明輕”的法律邏輯，對于一般注冊商標的保護更加不能突破“商標—商標”的條件制約，于是再次證明《商標法》在注冊商標轉(zhuǎn)用的問題上“力不從心”。

3.《反不正當競爭法》具有補充完善《商標法》不足的功效。在相同的立法價值的驅(qū)動下，《反不正當競爭法》由于具有一般條款而具有了在“注冊商標轉(zhuǎn)用”行為上補充完善《商標法》不足的功效。雖然《反不正當競爭法》并沒有通過列舉條款規(guī)制“注冊商標轉(zhuǎn)用”，但相較于《商標法》的封閉，《反不正當競爭法》因具有“一般條款”而使得未在列舉條款中列出的不正當競爭行為仍能受到該法的調(diào)整?！斗床徽敻偁幏ā返?條第二款規(guī)定“損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序”的行為為不正當競爭行為，因此，諸如“注冊商標轉(zhuǎn)用類”行為，當其引起消費者混淆，從而發(fā)生了經(jīng)營者搭他人商譽的便車，擾亂競爭秩序、侵害經(jīng)營者利益時，則可通過《反不正當競爭法》一般條款的適用，對該行為進行處罰。事實證明，司法實踐中的許多案例都是這樣處理的。

三、結語

綜上，由于《反不正當競爭法》與《商標法》在規(guī)制注冊商標使用（包含注冊商標假冒和注冊商標轉(zhuǎn)用）上具有相同的立法價值，即“防止相關消費者對商品來源產(chǎn)生混淆”，而《商標法》對該立法價值的實現(xiàn)只能寄托于對“注冊商標假冒”行為的規(guī)制，于是導致“注冊商標轉(zhuǎn)用”規(guī)制的重擔落在了《反不正當競爭法》的適用領域。同時，因《反不正當競爭法》中存在一般條款，故其完全可以勝任對“產(chǎn)生消費者混淆、擾亂競爭秩序的注冊商標轉(zhuǎn)用行為”的調(diào)整規(guī)制。

因此，《商標法》與《反不正當競爭法》在處理注冊商標使用這一問題上的關系為：《反不正當競爭法》補充《商標法》在處理該問題上的不足。通過關系的理清，可以得出結論——《商標法》處理“假冒注冊商標行為”，《反不正當競爭法》處理“注冊商標轉(zhuǎn)用行為”，即注冊商標轉(zhuǎn)用行為的性質(zhì)應為不正當競爭行為。

［1］劉繼峰.論商標侵權行為與商標不正當競爭行為的“交錯”［J］.湖北大學學報（哲學社會科學版），2009，（4）.

［2］王靜，趙曉明.使用他人的商標注冊企業(yè)字號構成商標侵權和不正當競爭［J］.國際市場，2010，（1）.

［3］馮曉青，等.不正當競爭及其他知識產(chǎn)權侵權專題判例與學理研究（第2分冊）［M］.北京：中國大百科全書出版社，2010：234.

［4］李明德.美國知識產(chǎn)權法［M］.北京：法律出版社，2003：258.

［責任編輯：劉曉慧］

D923.43

A

1008-7966（2015）02-0075-03

2014-10-05

趙娜（1990-），女，天津人，2013級經(jīng)濟法學專業(yè)碩士研究生。