李 琛

內(nèi)容提要：“商標專用權(quán)”是我國清末從日本移植的術(shù)語，自近代立法一直沿用至今。從近代語源來看，商標專用權(quán)是指商標注冊之后產(chǎn)生的排他權(quán)利，并非指區(qū)別于“禁用權(quán)”的“單純使用權(quán)”，也沒有排除許可、轉(zhuǎn)讓等權(quán)能的含義。權(quán)利保護范圍超出權(quán)利界定的表述，是知識產(chǎn)權(quán)的共性，不是商標權(quán)的特點，也不是商標專用權(quán)表述的缺陷。把商標權(quán)完全表述為禁用權(quán)、以統(tǒng)合權(quán)利界定與保護范圍，在理論上存在缺陷，因為權(quán)利應(yīng)當(dāng)表述為自由，不能表述為不自由。

一、問題的提出：對商標專用權(quán)概念的批評

在我國商標立法中，保護的對象一直都被稱為“商標專用權(quán)”。在學(xué)理上，有批評意見認為，應(yīng)當(dāng)用“商標權(quán)”代替“商標專用權(quán)”，在《商標法》第三次修改之時還曾有意作此修正。這些批評主要基于兩個角度：（1）從權(quán)能的角度批判，認為“商標專用權(quán)”無法涵蓋許可、轉(zhuǎn)讓、續(xù)展等權(quán)能。“商標專用權(quán)的內(nèi)容含單項權(quán)能——專用。而商標權(quán)作為一種無形資產(chǎn)的所有權(quán)，它既具有與一般財產(chǎn)所有權(quán)相同的權(quán)能，如使用、收益、處分（包括許可他人使用、轉(zhuǎn)讓等），又具有特有的權(quán)能（如專有、續(xù)展等）……所以，‘專用權(quán)’無論如何涵蓋不了商標權(quán)的全部權(quán)能。”（2）從效力的角度批判，認為“商標專用權(quán)”無法涵蓋禁用權(quán)?！吧虡藱?quán)包括使用權(quán)和禁止權(quán)，使用權(quán)是商標權(quán)人享有的法定獨占使用的權(quán)利，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。禁止權(quán)是禁止他人侵害其商標的權(quán)利，其范圍及于相同商標之外的近似商標和相同商品之外的類似商品……侵害商標權(quán)不僅包括侵害《商標法》第56條規(guī)定的‘商標專用權(quán)’，還包括對商標權(quán)之禁止權(quán)的侵害。因此，不能將商標專用權(quán)等同于商標權(quán)。”也有觀點同時從上述兩個角度提出批評：“注冊商標專用權(quán)（或商標專用權(quán)）不能準確地涵蓋注冊商標所有人所享有的所有權(quán)利，尤其是專有使用權(quán)以外的禁止權(quán)、許可權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)。”

這些批評的前提基本是一致的，即把“商標專用權(quán)”的含義理解為單一的“使用商標之權(quán)”。甚至有觀點指出，“《商標法》規(guī)定商標注冊人享有‘商標專用權(quán)’。這很容易使人誤以為‘專用’就是專屬注冊人使用，別人不可使用。但是，《商標法》又規(guī)定注冊人可以許可他人使用其注冊商標，這不是一權(quán)多用、‘專用’不專吧？”這種“誤認為”是把“專用”理解為“專屬”。

以上解讀都是單純地基于字面分析，并沒有探究“商標專用權(quán)”的語源。以“版權(quán)”概念類比，如果今日以“版權(quán)為出版之權(quán)”的字面解釋來區(qū)分“版權(quán)”與“著作權(quán)”，顯然是不妥的。有意思的是，知識產(chǎn)權(quán)界在分析“著作權(quán)”概念時通常會追溯到清末的文獻，尤其是《大清著作權(quán)律》，而同樣源自清末的“商標專用權(quán)”概念，卻較少被置于歷史的背景中研究。有觀點認為：“應(yīng)當(dāng)明確，商標權(quán)與商標專用權(quán)是兩個既相互緊密聯(lián)系但又有不同內(nèi)涵、外延的概念。不加區(qū)別地認為二者是同一概念或以商標專用權(quán)取代商標權(quán)，在很大程度上是源于我國現(xiàn)行商標法僅僅使用了商標專用權(quán)（或注冊商標專用權(quán)）的概念而未使用商標權(quán)的概念，并在一定程度上混淆了二者的區(qū)別?！笔聦嵣?，“商標專用權(quán)”并非現(xiàn)行商標法所創(chuàng)的表述，而是近代法上已有的概念。因此，本文擬對“商標專用權(quán)”概念的歷史進行梳理，還原近代法上“商標專用權(quán)”一詞的本來含義，為更加準確、客觀的批評提供基礎(chǔ)。

除了考察商標專用權(quán)概念的歷史之外，本文還將研究一個相關(guān)的理論問題：商標權(quán)范圍條款與侵犯商標權(quán)類型條款采用同一個權(quán)利表述，究竟是不是立法缺陷？如前所述，有觀點認為“商標專用權(quán)”不能涵蓋禁止權(quán)，所以此概念無法統(tǒng)合權(quán)利范圍條款和侵權(quán)類型條款。我國《商標法》第56條規(guī)定：“注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限?！钡?7條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)……”而這些侵權(quán)行為并不以“核準注冊的商標和核定使用的商品為限”，還包括在類似商品上使用相同或近似的商標。有觀點指出，把第56條理解為專有使用權(quán)的規(guī)定似更為恰當(dāng)，“但結(jié)合其他各條的規(guī)定，尤其是第57條關(guān)于侵權(quán)行為的7種表現(xiàn)形式所使用的注冊商標專用權(quán)一詞，則遠遠地超過了商標權(quán)人所享有的專有使用權(quán)范疇。”這也是主張以“商標權(quán)”取代“商標專用權(quán)”的理由之一。然而，在采用“商標權(quán)”而非“商標專用權(quán)”的法域，權(quán)利范圍條款和侵權(quán)條款通常也使用同一個權(quán)利指稱。例如，《日本商標法》第25條規(guī)定：“商標權(quán)人享有在指定商品或指定服務(wù)上使用注冊商標的獨占權(quán)利。”我國臺灣地區(qū)“商標法”第35條規(guī)定：“商標權(quán)人于經(jīng)注冊指定之商品或服務(wù)，取得商標權(quán)?！倍咴诒硎錾虡藱?quán)時均限定了注冊指定之商品或服務(wù)，而侵權(quán)條款中對商標權(quán)的保護顯然是超出這種限定的。如果認為禁用權(quán)條款與使用權(quán)條款不宜采用同一個權(quán)利指稱，無論統(tǒng)一用“商標權(quán)”還是“商標專用權(quán)”都是不當(dāng)?shù)模@一批評與商標專用權(quán)概念之間其實并無特定聯(lián)系。但是，這一批評意見涉及一個重要的理論問題：如何看待禁止效力與使用效力之間的關(guān)系？故而本文也一并進行討論。

需要特別說明的是，本文作者在未作歷史考據(jù)的情況下也曾接受流行學(xué)說，把“商標專用權(quán)”解釋為區(qū)別于“商標禁用權(quán)”的“商標使用權(quán)”，所以本文也是作者的自我反思與自我批判。

二、商標專用權(quán)概念的歷史淵源

與“著作權(quán)”之謂一樣，“商標專用權(quán)”一詞也來自日本。1907年，上海商務(wù)印書館出版的《新譯日本法規(guī)大全》收錄了日本1899年明治商標法，譯文中多次出現(xiàn)“專用”一詞。如第1條：“欲表彰自己商品，專用商標者，當(dāng)依此法律，呈請登錄?！钡?條、第4條稱商標權(quán)的期限為“商標專用年限”。第5條規(guī)定：“商標之專用，從農(nóng)商務(wù)大臣所定類別，以出愿人指定之商品為限。”第12條更是出現(xiàn)了“商標專用權(quán)”的完整表述：“商標專用權(quán)，視登錄商標主使用該商標之營業(yè)廢止而消滅?！蓖?，《法政學(xué)交通社雜志》登載了《商標法要義》一文。此文是對日本商標法的注釋，但僅注明了“湯一鶚譯”，沒有注明原作者。此文通篇都采“專用權(quán)”指稱商標權(quán)的效力。例如，第1條的譯文——“因表彰自己之商品以商標為專用者依法律可受其登錄?！贝藯l的注釋為：“商標者，許與自己專欲使用者之物。對于不使用者，不許也。此商標于表彰自己之商品而使用之者，法律上附與以專用權(quán)，斷無以不使用者而享其權(quán)利?！币陨献g文中的“專用權(quán)”“商標專用權(quán)”均是日文中的漢字原詞，不是中國譯者創(chuàng)造的詞匯。

1904年，清政府頒布了我國第一部商標法規(guī)——《商標注冊試辦章程》，該法也采用了“商標專用權(quán)”的表述。例如，第1條規(guī)定：“無論華洋商欲專用商標者，須照此例注冊。”第11條規(guī)定：“業(yè)以注冊之商標主，如欲將該商標之專用權(quán)，轉(zhuǎn)授與他人或須與他人合伙，須即時至注冊局呈請注冊。”第19條規(guī)定：“有侵害商標之專用權(quán)者，準商標主控告。查明責(zé)令賠償?！贝撕螅毖笳蛧裾C布的商標法均沿用了“商標專用權(quán)”之表述。北洋政府1923年《商標法》第14條規(guī)定：“商標自注冊之日起，由注冊人取得商標專用權(quán)。商標專用權(quán)，以呈請注冊所指定之商品為限?！眹裾?930年《商標法》第14條與之相比一字未變，此后的幾次修訂也從未改動“商標專用權(quán)”之表述。在解放區(qū)政府頒布的商標法令中，同樣沿用了“商標專用權(quán)”的概念。例如，華北人民政府于1949年6月11日頒布的《華北區(qū)商標注冊辦法》（以下簡稱《辦法》）是所有解放區(qū)政府制定的商標法規(guī)中內(nèi)容最完備的一部。該《辦法》第1條規(guī)定：“為發(fā)展華北區(qū)工業(yè)，保障商標牌號專用權(quán)，特制定本辦法?！钡?條規(guī)定：“商標自注冊之日起，由注冊人取得商標專用權(quán)?！毙轮袊闪⒅螅?950年《商標注冊暫行條例》順理成章地沿用了“商標專用權(quán)”概念。該《條例》第1條規(guī)定：“為保障一般工商業(yè)專用商標的專用權(quán)，制定本條例。”第18條規(guī)定：“商標從注冊之日起，注冊人即取得專用權(quán)，專用權(quán)的期限為二十年，期滿得申請繼續(xù)專用?！?/p>

可見，我國自1904年第一部商標法規(guī)以來，使用“商標專用權(quán)”表述的傳統(tǒng)從未中斷，新中國商標法上的這一用語，是沿襲歷史的結(jié)果。在我國的商標立法史上，唯一用語比較特別的一份立法文件是1923年北洋政府公布的《農(nóng)工商部編訂商標法草案》（以下簡稱《草案》），該《草案》有幾處使用了“商標權(quán)”而非“商標專用權(quán)”。例如，第14條規(guī)定：“商標權(quán)之效力不涉于以普通使用之方法，而表示自己之姓名、商號，或表示有關(guān)該商品之事項者?！钡?6條規(guī)定：“商標權(quán)惟與其營業(yè)相連屬得移轉(zhuǎn)于他人?！钡鸩菡卟⑽礂売谩吧虡藢Ｓ脵?quán)”之表述，甚至有的條款將“專用權(quán)”與“商標權(quán)”并用。例如，第13條規(guī)定：“商標自經(jīng)注冊后，由呈請人取得專用之權(quán)利。商標權(quán)以呈請注冊時所指定之商品為限?！钡?9條規(guī)定：“商標專用期間廢止其營業(yè)時，商標權(quán)因之消滅?！逼渌坪醪o區(qū)分“商標權(quán)”與“商標專用權(quán)”之刻意。在1923年5月3日公布施行的《商標法》正式文本中，該《草案》的“商標權(quán)”表述全部被改為“商標專用權(quán)”。

三、商標專用權(quán)概念的近代含義

通過以上對立法文件的梳理，追溯了商標專用權(quán)概念的近代淵源。要辨明當(dāng)代學(xué)者對此概念的批判是否成立，還需考察商標專用權(quán)概念在近代法上的含義，而要澄清這一點，必須查考當(dāng)時的學(xué)說。

在日語中，曾有以“專用權(quán)”指稱知識產(chǎn)權(quán)的用法。例如，1898年出版的岡松參太郎所著之《民法理由》，把私權(quán)分為財產(chǎn)權(quán)、身份權(quán)與專用權(quán)，此處的“專用權(quán)”即知識產(chǎn)權(quán)。富井政章在《民法原論》中論及民事權(quán)利的分類時說道：“在能否為財產(chǎn)權(quán)之一端，又有混合財產(chǎn)人格權(quán)而亦為絕對權(quán)者。若著作權(quán)、意匠權(quán)，及特別法所認知專用權(quán)皆是?！睆那懊媪信e的“著作權(quán)”“意匠權(quán)”推知，此處的“專用權(quán)”也是指知識產(chǎn)權(quán)。

湯一鶚所譯的《商標法要義》，有一處明白地寫道：“以獨占之權(quán)利（即商標專用權(quán)），許與特定人?！币来宋牧x，“專用”的含義即“獨占”。1923年，上海商務(wù)印書館出版了章圭瑑所著之《商標法要義》。此書后于1925年修訂，以《改訂商標法要義》為題出版。在第三章“商標專用權(quán)之性質(zhì)”部分，章圭瑑指出：“商標專用權(quán)乃以商標使用于一定之物，有財產(chǎn)上之價值，而可以排斥他人不準使用之權(quán)利者也?！涫褂脵?quán)為其獨有，他人不能使用，故有專用權(quán)之效力?！辈浑y看出，這一解釋也是強調(diào)獨有與排他。1929年，上海世界書局出版了朱鴻達的《現(xiàn)行商標法釋義》，其對商標專用權(quán)的效力作了如下解釋：“取得商標專用權(quán)者，即有排斥他人使用同一商標之效力也。”值得注意的是，后文還出現(xiàn)一句：“商標專用權(quán)，有排斥他人使用的效力。故凡他人欲使用類似之標章，當(dāng)然為商標專用權(quán)之效力所拘束。”這一句的重要之處在于“類似”二字，作者認為“禁止使用類似標章”亦屬商標專用權(quán)之效力。1929年，上海大東書局出版了朱甘霖編著之《現(xiàn)行商標法釋義》。朱甘霖對商標專用權(quán)的解釋為：“取得商標專用權(quán)的商人，就有排斥別人使用同一樣商標的效力?！逼渫瑫r也指出：“商標專用權(quán)本有排斥別人使用的效力，所以別人想使用類似的標章，當(dāng)然為商標專用權(quán)的效力所拘束?！?934年，上海商務(wù)印書館出版了王叔明的《商標注冊指導(dǎo)》，書中指出：“這種排斥他人使用相同或近似商標的效力，叫做商標專用權(quán)。”王叔明于1936年還出版了《商標法》一書，書中把商標專用權(quán)定義為：“這種排斥他人在同一商品上使用相同或近似商標的效力在法律上成立了一種權(quán)利叫做商標專用權(quán)?！蓖跏迕髟诜治錾虡俗浴霸诿穹ㄉ系男ЯΑ睍r，還指出：“這種專用權(quán)雖僅以專用權(quán)人為其特定商標的唯一使用人，仍得因繼承或讓與而移轉(zhuǎn)給別人，或抵押給別人……”1935年，會文堂書局出版了金忠圻的《商標法論》，在“商標專用權(quán)之效力”部分，作者認為：“既稱專用，當(dāng)以專用權(quán)人為其特定商標之唯一使用人。他人若使用同一或近似之商標，即為侵害其專用權(quán)?！痹谡撌錾虡藢Ｓ脵?quán)效力范圍時，金忠圻從“商品”和“商標”兩個角度分析。他指出，依照法律規(guī)定，“故商標專用權(quán)之效力所及，亦只以其呈請注冊時所指定之商品為限，而已?！蓖瑫r他也指出，在其他法域“實不限于指定之商品。即與指定商品類似者，亦包括在內(nèi)?！?940年，商務(wù)印書館出版了黃宗勛的《商標行政與商標爭議》。在“商標專用權(quán)在民法上之效力”部分，黃宗勛寫道：“惟遇有侵害之事實發(fā)生時，即侵害人為相對人，被害人即有向其請求行為或不行為之權(quán)利，在法律上稱之曰物上請求權(quán)，一曰物上訴權(quán)，如請求目的物之返還，或請求原狀之恢復(fù)，或請求妨害之排除，或請求損害之賠償?shù)龋墙詾樯虡艘唤?jīng)注冊取得專用權(quán)后，在民法上所享之權(quán)利?！?/p>

通過上述文獻可以看出：（1）“專用權(quán)”的含義在近代并不狹隘，甚至有等同于“知識產(chǎn)權(quán)”的用法；（2）商標專用權(quán)概念在近代的用法不是“專門使用”之意，而是“專有使用”之意，指獨占、排他地利用；（3）近代學(xué)者并不認為商標專用權(quán)有區(qū)別于收益、處分等權(quán)能的意思，把繼承、轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押、尋求民事救濟等，都解釋為商標專用權(quán)在民法上之效力；（4）商標專用權(quán)之表述并未妨礙注冊商標權(quán)的效力范圍延及近似商標。王叔明所下之定義明白地表達了這一點：“這種排斥他人在同一商品上使用相同或近似商標的效力在法律上成立了一種權(quán)利叫做商標專用權(quán)?！彪m然當(dāng)時學(xué)者鮮有論及類似商品上的保護，但這是基于當(dāng)時的保護水平，沒有注釋者認為是商標專用權(quán)概念帶來了邏輯障礙，而且金忠圻已經(jīng)注意到其他法域“實不限于指定之商品。即與指定商品類似者，亦包括在內(nèi)?！?/p>

基于上述分析，本文對近代法一直沿用商標專用權(quán)概念的現(xiàn)象作一點合理推測。首先，商標專用權(quán)須以注冊為前提，“專用”一詞突出了注冊商標的法律效力。如金忠圻所言，“商標未經(jīng)呈請，即專用權(quán)未經(jīng)取得。其使用人不得以之對抗第三人……”如果使用“商標權(quán)”一詞，沒有彰顯注冊商標與未注冊商標的差別。當(dāng)代理論可以直接用商標權(quán)指稱我國的注冊商標權(quán)，是因為設(shè)權(quán)保護與反不正當(dāng)競爭的二分觀念已成通說，既然用了“權(quán)”字，就可以昭示“商標權(quán)”是設(shè)權(quán)規(guī)則之下的絕對權(quán)，區(qū)別于未注冊商標的法益。而我國近代的法制理論尚不完善，“商標權(quán)”不會被當(dāng)然地解讀為基于注冊產(chǎn)生的絕對權(quán)，不如“商標專用權(quán)”那樣直接明白。其次，商標專用權(quán)的含義沒有引起任何誤解，在近代學(xué)者的論述和歷次修法中，都沒有質(zhì)疑商標專用權(quán)的意見。商標專用權(quán)即具有排他效力的利用商標的權(quán)利，而非“單純使用權(quán)”。因此，近代法學(xué)界沒有改變“商標專用權(quán)”這一傳統(tǒng)立法用語的動機。

四、商標權(quán)的使用效力、禁用效力與商標專用權(quán)

前文已述，批評商標專用權(quán)的理由之一，是認為商標專用權(quán)無法統(tǒng)合權(quán)利范圍條款與侵權(quán)類型條款。我國臺灣地區(qū)在2003年以前一直沿用商標專用權(quán)概念，2003年修“法”時把第1條改為：“為保障商標權(quán)及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業(yè)正常發(fā)展，特制定本法?！毙抻喦暗牡?條是：“為保障商標專用權(quán)及消費者利益，以促進工商企業(yè)之正常發(fā)展，特制定本法?！毙抻喺f明給出的理由是：“將商標專用權(quán)修正為商標權(quán)。蓋商標注冊后所取得之權(quán)利，除在注冊之商品或服務(wù)專有使用權(quán)外，另就近似之商標及類似商品或服務(wù)有禁止他人申請注冊使用之效力，因此以「專用權(quán)」稱之，不足以涵蓋其內(nèi)容，爰將商標專用權(quán)修正為商標權(quán)。”然而，我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“商標法”第35條第1款規(guī)定：“商標權(quán)人于經(jīng)注冊指定之商品或服務(wù)，取得商標權(quán)?！比绻创硕x，結(jié)合修訂說明，此處的商標權(quán)等于商標專用權(quán)。謝銘洋教授指出：“由該規(guī)定觀之，似乎商標權(quán)人所受保護之范圍為‘經(jīng)注冊指定之商品或服務(wù)’，然而此僅為其專屬使用權(quán)，其實商標權(quán)人受保護之范圍并不僅限于此?！笨梢姡选吧虡藢Ｓ脵?quán)”替換為“商標權(quán)”并沒有解決修訂所擬解決的邏輯問題，似乎應(yīng)當(dāng)在權(quán)利范圍條款和侵權(quán)類型條款中使用不同的表述，才能解決問題，例如分別使用“商標使用權(quán)”和“商標權(quán)”。

但是，權(quán)利范圍與侵權(quán)范圍的差異，真的是一個邏輯缺陷嗎？真的需要用不同的權(quán)利表述來標示區(qū)別嗎？這是一個很值得探討的理論問題。根據(jù)通說，商標權(quán)的特點之一在于，其禁用權(quán)大于使用權(quán)。本文作者也曾經(jīng)認為：“商標禁用權(quán)的范圍大于專用權(quán)，擴展到類似商品與近似商標，這是商標權(quán)的突出特點。”但細加思考，未必如此。以專利權(quán)為例，我國《專利法》第64條規(guī)定：“發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計?！憋@然，這個規(guī)定的邏輯與“注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”是一致的，都是以登記公示的范圍界定權(quán)利。但在司法實踐中，對技術(shù)方案的保護可以適用等同原則，對外觀設(shè)計權(quán)的保護可以延及近似的設(shè)計，導(dǎo)致禁止的范圍并不與權(quán)利界定完全一致。在著作權(quán)救濟中，也會認定使用“實質(zhì)相似”的表達構(gòu)成侵權(quán)。顯然，實質(zhì)相似的表達與受保護的作品并不完全相同。專利權(quán)與著作權(quán)實際保護的原理，同商標專用權(quán)的保護延及類似商品和近似商標是一致的，但學(xué)理上并沒有區(qū)分“專利（作品）使用權(quán)”與“專利（作品）禁用權(quán)”的說法。在這一點上，知識產(chǎn)權(quán)理論沒有做到一以貫之。

我們可以繼續(xù)追問，為何知識產(chǎn)權(quán)會出現(xiàn)權(quán)利范圍與禁止范圍不一致的情況？答案是，這是由知識產(chǎn)權(quán)對象的特點導(dǎo)致的。物的范圍是有物理邊界的，是此物則是，非此物則非。而知識產(chǎn)權(quán)的對象是符號表達，在是與非之外，還有一種“似非而是”的狀態(tài)，即實質(zhì)相似。實質(zhì)相似的符號表達與權(quán)利對象在價值上是無差異的，如果法律不禁止使用，則他人很容易規(guī)避侵權(quán)，使知識產(chǎn)權(quán)保護的目的落空。相同商品上的近似商標、類似商品上的相同或近似商標、實質(zhì)相似的作品、具有等同效果的技術(shù)方案，本質(zhì)上都是與權(quán)利對象實質(zhì)相似的符號表達。但是，實質(zhì)相似只能在個案中進行判斷，在立法中，先要劃定一個權(quán)利界限作為判斷實質(zhì)相似的基準。因此在表述權(quán)利時，必然是界限分明的；而在實際保護時，則可能以此界限為基準適當(dāng)擴大禁止范圍，延及實質(zhì)相似的符號表達。這與其說是權(quán)利的使用效力與禁用效力之分，倒不如說是權(quán)利界定與權(quán)利保護的角度之分。所謂禁用權(quán)大于使用權(quán)，并非商標權(quán)的特點。確切的表述是：商標權(quán)的實際保護，會延伸到與商標權(quán)對象實質(zhì)相似的符號。使用實質(zhì)相似的商標，等同于使用商標?；蛘哒f，使用事實上實質(zhì)相似的商標，在法律上就是使用作為權(quán)利對象的商標本身。而這一規(guī)則，也是所有（絕對權(quán)意義上的）知識產(chǎn)權(quán)保護的共性。放棄使用權(quán)與禁用權(quán)之分，代以權(quán)利界定與保護范圍之分，更有利于知識產(chǎn)權(quán)的體系化，可以統(tǒng)一解釋所有的知識財產(chǎn)絕對權(quán)類型。限定商標專用權(quán)范圍的條款與侵權(quán)條款不是兩種權(quán)利效力的規(guī)定，而是保護基準與保護范圍的關(guān)系。因此，兩個條款采用同一權(quán)利表述（無論是“商標權(quán)”還是“商標專用權(quán)”），并無邏輯缺陷。

在民法理論中，也有學(xué)者區(qū)分所有權(quán)的積極權(quán)能與消極權(quán)能，認為前者即占有、使用、收益、處分，后者是排除他人占有、使用、收益、處分，即排除干涉的權(quán)能。李錫鶴教授對此曾表示質(zhì)疑：“是否占有、使用、收益、處分不需要排除他人干涉呢？是否可以不占有、使用、收益、處分所有物而排除他人對所有物的干涉呢？回答當(dāng)然是否定的。所有人可占有、使用、收益、處分，意味著他人不得占有、使用、收益、處分，也就是他人不得干涉所有人占有、使用、收益、處分。所謂‘消極權(quán)能’不過是所謂‘積極權(quán)能’之逆向表現(xiàn)形式，并非一種區(qū)別于‘積極權(quán)能’之權(quán)能。所有權(quán)的權(quán)能不存在‘積極’與‘消極’之分?！逼鋵?，這一分析也可以用來批評知識產(chǎn)權(quán)理論。要確保知識產(chǎn)權(quán)人的獨占利用權(quán)，當(dāng)然要禁止他人利用。禁止他人利用的目的，無非是保障知識產(chǎn)權(quán)人的獨占利用，并無兩種權(quán)能。知識產(chǎn)權(quán)界特別強調(diào)使用權(quán)與禁用權(quán)的劃分，很可能就是看到所謂禁用權(quán)的范圍在表象上大于所謂使用權(quán)。如前文所述，這種“擴大”保護的目的，無非是基于知識產(chǎn)權(quán)對象的特點、避免知識產(chǎn)權(quán)人的獨占利用權(quán)被實質(zhì)架空而已。所以，在權(quán)利范圍條款和侵權(quán)類型條款中使用同一權(quán)利表述，更符合“兩條款本質(zhì)上是保護同一權(quán)利”的邏輯。

在立法技術(shù)上，還有一種處理方式是把商標權(quán)完全表述為禁止權(quán)，例如《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》就采取了這種表述。其中，第16條第1款規(guī)定：“注冊商標的所有人應(yīng)有獨占之權(quán)利，可禁止任何第三人未經(jīng)其同意、在商業(yè)活動中將相同或近似的標記用于與其注冊之范圍相同或類似的商品或服務(wù)，且此種使用可能引起混淆?！边@種立法技術(shù)統(tǒng)合了權(quán)利界定與侵權(quán)范圍，在邏輯上貌似更為嚴整，也符合“知識產(chǎn)權(quán)是禁用權(quán)”的觀點。但在法理上，“知識產(chǎn)權(quán)是禁用權(quán)”之說有明顯的缺陷。所謂“禁止他人為一定行為”，是從義務(wù)的角度來表述的。私權(quán)主體具有平等性，任何人不得平白地限制他人的自由。如果法律規(guī)定一主體可以禁止他人為某種行為，法理上必須要繼續(xù)追問“憑什么？”，答案只能是：法律基于某種考量，把某種行為的可能性獨占地賦予了某一主體。這種正面的表述才是圓滿究竟的。如果不回答義務(wù)的依據(jù)，對他人自由的限制就欠缺正當(dāng)性。權(quán)利是義務(wù)的依據(jù)，義務(wù)不能成為權(quán)利的依據(jù)。從義務(wù)的角度表述權(quán)利，是主次顛倒。把知識產(chǎn)權(quán)解讀為禁用權(quán)，只是描述了權(quán)利作用的結(jié)果表象，沒有揭示權(quán)利的本質(zhì)。權(quán)利是主體自由意志的體現(xiàn)，是主體在對象上實現(xiàn)自己意志的行為資格。好的權(quán)利定義，應(yīng)當(dāng)揭示這種自由意志的特定內(nèi)容，反映主體對對象的支配關(guān)系。正如有民法學(xué)者分析物權(quán)排他性的本質(zhì)時說道：“所謂排他性，實為支配性之表現(xiàn)，非獨立之‘要件’?！敝湫裕ㄋ^權(quán)利的積極面）才是排他效力（所謂權(quán)利的禁止效力）的依據(jù)。“權(quán)利的本質(zhì)是自由，義務(wù)的本質(zhì)是不自由?！辈唤沂緳?quán)利主體的意志自由，反而從限制他人意志自由的角度表述權(quán)利，不得權(quán)利要領(lǐng)。因此，先表述權(quán)利，再表述因權(quán)利保護而決定的禁止范圍，如我國《商標法》上權(quán)利范圍條款與侵權(quán)條款的分立，實則更合乎邏輯。

五、結(jié)論

根據(jù)上述分析，可對商標專用權(quán)概念的含義與本質(zhì)總結(jié)如下。

1.從商標專用權(quán)概念的語源來看，“專用”強調(diào)權(quán)利的排他性，而非區(qū)別于許可、轉(zhuǎn)讓等行權(quán)方式的“單純使用”?！皩Ｓ谩币辉~旨在區(qū)別于不具有排他效力的商標利用。在注冊主義的商標制度之下，商標專用權(quán)以注冊為要件，區(qū)別于未注冊商標的法益。

商標專用權(quán)是主體在商標上實現(xiàn)自己意志的行為資格，使用、許可、轉(zhuǎn)讓、放棄、出質(zhì)等都是具體的支配方式?！俺龑腕w的支配力外，權(quán)利無其他效力。權(quán)利的效力有不同表現(xiàn)形式。權(quán)利效力的表現(xiàn)形式，即權(quán)利的表現(xiàn)形式?！鄙虡嗽S可權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)不是獨立于商標專用權(quán)的權(quán)利，而是商標專用權(quán)的表現(xiàn)。

近代法上對商標專用權(quán)概念的理解，與“注冊商標權(quán)”無異，即“排他地利用注冊商標的權(quán)利”，商標許可、轉(zhuǎn)讓、繼承等行為自由被近代學(xué)者視為商標專用權(quán)“在民法上的效力”。當(dāng)代學(xué)者所批評的商標專用權(quán)意義狹隘之弊，在近代法的理論與實踐中并不存在。

2.禁止他人利用不是獨立于商標專用權(quán)的權(quán)利，依然是商標專用權(quán)支配效力的逆向表述。權(quán)利的范圍必須確定，故專用權(quán)以注冊范圍界定。基于商標作為符號表達的特點，為了保障支配力不被架空，禁止的范圍要以注冊范圍為基準適當(dāng)擴大，延及實質(zhì)相似的符號表達。這是商標專用權(quán)保護的表現(xiàn)，而非另有一個獨立于商標專用權(quán)的禁用權(quán)。

商標權(quán)范圍界定與侵權(quán)類型界定不一致的現(xiàn)象，與商標專用權(quán)概念無關(guān)。即使把“商標專用權(quán)”替換為“商標權(quán)”，這一現(xiàn)象仍然存在。所謂的“禁用范圍大于使用范圍”，不能證明商標專用權(quán)概念的狹隘?！敖脵?quán)大于使用權(quán)”不是商標權(quán)的特點，而是絕對性知識產(chǎn)權(quán)的共性。在侵權(quán)判定時把禁用范圍延及對實質(zhì)相似之符號表達的“等同利用”，是為了保障商標專用權(quán)，是商標專用權(quán)效力的體現(xiàn)。

3.用禁止權(quán)表述商標權(quán)、以統(tǒng)合商標權(quán)利范圍與侵權(quán)范圍的方案，在理論上存在缺陷。禁用權(quán)表述是從義務(wù)的角度說明權(quán)利，義務(wù)是限制自由。自由不能通過限制自由來表述。相反，只有基于保護自由的需要，限制自由才是正當(dāng)?shù)?，義務(wù)需要通過權(quán)利得到說明。權(quán)利的定義應(yīng)當(dāng)正面表述主體意志自由的內(nèi)容，以他人義務(wù)的角度說明權(quán)利自身，是主次顛倒。用單一的禁用權(quán)條款表述商標權(quán)，不如正面界定商標權(quán)之后再說明保護范圍。

綜上，對商標專用權(quán)概念的批判缺乏足夠的說服力。全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編輯的商標法釋義中對商標專用權(quán)概念曾作如下解釋：“商標專用權(quán)是指商標經(jīng)依法核準注冊，由商標注冊人對其注冊商標所享有的專用權(quán)，也就是商標注冊人對其注冊商標享有的排他性的支配權(quán)，可以獨占使用，也可轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，但他人不得擅自使用?！边@種理解與商標專用權(quán)的近代語源是相符的。只要放棄“單純使用”之誤讀，并無必要改變“商標專用權(quán)”這一傳統(tǒng)立法用語。商標權(quán)界定條款與侵權(quán)條款（我國《商標法》第56條與第57條）之間是權(quán)利界定與保護范圍的關(guān)系，權(quán)利界定是權(quán)利保護的基準，而非“使用權(quán)”與“禁用權(quán)”之分。