劉研

（中央財經(jīng)大學，北京 100081）

根據(jù)商務部反壟斷局發(fā)布的公告，據(jù)統(tǒng)計顯示，自2008年8月1日《反壟斷法》實施以來至2014年7月2日，反壟斷局共審結(jié)經(jīng)營者集中案件912件，其中無條件批準886件，24件經(jīng)營者集中申報經(jīng)過向商務部提出救濟性的附加限制性條件而通過，只有2件被商務部禁止集中。其中，“可口可樂并購匯源果汁”案因為申報方未能提出有效的排除限制競爭因素的救濟方案而被宣告禁止實施集中，“馬士基、地中海航運、達飛設立網(wǎng)絡中心”案中，商務部認為交易方提交的最終救濟方案缺少相應的法律依據(jù)和可信服的證據(jù)支持，不能解決商務部的競爭關注，因此被禁止集中。因此，經(jīng)營者集中當事人提出合理、有效的救濟措施對經(jīng)營者成功實施集中具有重要作用，同時對防止集中限制、排除競爭具有重要意義。那么我國反壟斷法中經(jīng)營者集中的救濟措施是怎樣的，又存在哪些問題、需要哪些完善和發(fā)展呢？本文將嘗試結(jié)合我國經(jīng)營者集中附條件批準的相關法律法規(guī)和實踐中的運行情況對這些問題作以回答。

一、我國經(jīng)營者集中附條件批準制度概述

（一）經(jīng)營者集中附條件批準制度的法律淵源

根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第29條的規(guī)定，“對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件”。同時，《反壟斷法》第30條對其進行補充說明，“國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應當將禁止經(jīng)營者集中的決定或者對經(jīng)營者集中附加限制性條件的決定，及時向社會公布”。這兩條規(guī)定構(gòu)成了我國經(jīng)營者集中附條件批準制度的法律制度框架和基礎。

為增強法律的可操作性，商務部先后于2009年11月24日和2010年7月5日頒布了《經(jīng)營者集中審查辦法》（以下簡稱《審查辦法》）和《關于實施經(jīng)營者集中資產(chǎn)或業(yè)務剝離的暫行規(guī)定》（以下簡稱《剝離暫行規(guī)定》）兩項配套型法律文件[1]1?！秾彶檗k法》在第11條至15條對集中附條件批準的方式、限制性條件類型、修改條件和報告義務等作了相對于《反壟斷法》中的相關內(nèi)容更為具體和較為詳盡的規(guī)定。規(guī)定參與集中的經(jīng)營者可以提出對集中交易方案進行調(diào)整的限制性條件，限制性條件的類型有結(jié)構(gòu)性條件、行為性條件和綜合性條件①參見《經(jīng)營者集中審查辦法》第11條。?！秳冸x暫行規(guī)定》僅針對剝離這一結(jié)構(gòu)性條件作出了原則性規(guī)定，并未涉及其他限制性條件的詳細內(nèi)容，只在最后一條規(guī)定“《經(jīng)營者集中審查辦法》第十一條規(guī)定的其他限制性條件的實施，可以參照適用本規(guī)定中的有關規(guī)定”。

（二）經(jīng)營者集中附條件批準制度的實施現(xiàn)狀

如前文所述在《反壟斷法》實施期間，已附條件批準經(jīng)營者集中案24件中主要涉及以下限制性條件類型（表格）。

表格：我國執(zhí)法中已采用的限制性條件類型統(tǒng)計

第82號 松下收購三洋 剝離、切斷與競爭者聯(lián)系[2010]第53號 諾華收購愛爾康 終止排他性協(xié)議、短期退出市場[2011]第33號 烏拉爾吸收合并謝爾維尼特 禁止濫用支配地位第73號 佩內(nèi)洛普收購薩維奧第74號 通用電氣與神華設立合營企業(yè) 非歧視交易、禁止濫用支配地位第90號 希捷科技收購三星電子 獨立運營、防火墻條款、數(shù)量條款[2012]第6號 漢高香港與天德化工組建合營企業(yè) 非歧視交易、防火墻條款第9號 西部數(shù)據(jù)收購日立存儲 剝離 獨立運營、維持商業(yè)模式第25號 谷歌收購摩托羅拉 開放類限制條件、維持現(xiàn)有交易條件第35號 聯(lián)合技術收購古德里奇 剝離第49號 沃爾瑪收購紐?？毓?維持現(xiàn)有商業(yè)模式第87號 安謀、捷德和金雅拓組建合營企業(yè) 非歧視交易[2013]第20號 嘉能可收購斯特拉塔 剝離第22號 丸紅收購高鴻 獨立運營、防火墻條款第58號 百特收購瑞典金寶 剝離第61號 聯(lián)發(fā)科技吸收合并開曼晨星 獨立運營[2014]第3號 賽默飛世爾收購立菲 剝離第24號 微軟收購諾基亞設備和服務業(yè)務 維持現(xiàn)有交易條件第30號 默克收購安智電子材料 禁止濫用支配地位、非歧視交易第49號 科力遠、豐田中國、PEVE、新中源、豐田通商擬設立合營企業(yè)非歧視交易

二、對我國經(jīng)營者集中附條件批準制度的評價

（一）經(jīng)營者集中附條件批準制度實施的創(chuàng)新點

第一，我國商務部并未局限于立法所列舉的救濟措施類型。商務部《審查辦法》中規(guī)定了三類限制性條件，而結(jié)構(gòu)性條件只提到剝離資產(chǎn)或業(yè)務，行為性條件列舉了開放網(wǎng)絡或平臺等基礎設施、許可關鍵技術、終止排他性協(xié)議三項，另外一種是結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件相結(jié)合的綜合性條件，而第三類條件只是前兩類的綜合運用，是否可以單獨歸為一類限制性條件也是值得討論的。雖然法律明文列舉有限，但商務部在執(zhí)法中靈活運用國際上已存在的多樣的限制性條件，如通用汽車收購德爾福案中適用了防火墻條款、非歧視交易、禁止報復的行為救濟，松下收購三洋案中適用了歐盟委員會在2008年修訂后的《合并救濟公告》中單獨列舉的切斷與競爭者的關聯(lián)①雖然歐盟委員會將其單獨列舉，但有學者認為該限制性條件屬于結(jié)構(gòu)性條件。這一限制性條件。雖然立法不足，但商務部在執(zhí)法實踐中對上述救濟措施類型的適用具有一定的先例功能，也會在一定程度上降低未來相關案例的談判成本，提高審查效率。

第二，國際上不經(jīng)常適用或偶然適用的一些非典型性限制性條件類型在我國多起案件中被采用，特別是行為性條件類型。例如，在英博合并AB案中，要求參與集中的企業(yè)不得增持或持有其他中國啤酒公司的股份；諾華合并愛爾康案適用了短期退出市場的救濟措施；在三菱麗陽合并璐彩特案中，限制集中后的企業(yè)進行產(chǎn)能擴張；在希捷與三星電子、西部數(shù)據(jù)與日立等案件中的獨立運營類限制性條件等[1]62。

第三，在實踐中，反壟斷法執(zhí)法機關一般傾向于接受結(jié)構(gòu)性的救濟。因為這種救濟的結(jié)果是直接的，且通過救濟產(chǎn)生的新市場比較容易在一個長時期內(nèi)保持競爭的態(tài)勢[2]。但從我國商務部的執(zhí)法案例可以看出，其貌似更偏向于接受行為性的救濟。但是，在商務部“反壟斷工作”專題新聞發(fā)布會上，商務部反壟斷局局長尚明對該問題進行了詳細解釋。首先，減輕或者消除損害的限制性條件是由集中申報方提出，這個承諾可能包括結(jié)構(gòu)性的，也可能包括行為性的，商務部要對其進行評估；其次，案件的實際情況很復雜，可能現(xiàn)實中沒有合適的接盤者而無法實施資產(chǎn)或業(yè)務剝離，就只能退而求其次選擇進行業(yè)務分離等；另外，附加性限制條件是要確保并購完成以后，市場中的競爭狀況不影響到相關產(chǎn)業(yè)和消費者，要保持在合并之前的狀態(tài)。所以每個案件的情況都是不可復制的，我國的反壟斷部門并不是比較傾向于或者偏愛于哪種方式，而是根據(jù)案件情況靈活處理。

（二）經(jīng)營者集中附條件批準制度存在的問題

1.法律依據(jù)不完善

如上文所述，涉及經(jīng)營者集中附條件批準制度的條文寥寥無幾，且都是些原則性的規(guī)定，雖然可以為執(zhí)法部門留下足夠的自由裁量的空間，但難免會無法可依。

第一，目前我國經(jīng)營者集中附加限制性條件制度仍存在一些內(nèi)容缺失，這集中體現(xiàn)在限制性條件變動方面的規(guī)則，有關限制性條件變動的申請與評估相關規(guī)則還待明確。此外，在限制性條件的實施方面也存在一些規(guī)則缺失。比如，在結(jié)構(gòu)性條件實施保障中，缺乏對剝離時限的細化要求，類似美歐買家先行的具體規(guī)則仍然缺失。此外，現(xiàn)行規(guī)則體系中也缺乏替代性剝離方案相關的規(guī)則。而在行為性條件實施保障中，則缺乏條件執(zhí)行過程中爭端解決機制的設計。第二，目前已經(jīng)規(guī)定的一些內(nèi)容，仍然過于原則，需要進一步予以細化，才能確保給實踐工作提供更為具體的指導。限制性條件的類型方面，目前的規(guī)定對于結(jié)構(gòu)性條件與行為性條件具體類型的說明與列舉還是過于原則，待進一步細化。限制性條件的確定方面，對于限制性條件建議的提交與評估還缺乏具體的規(guī)則設計。限制性條件的實施方面，剝離受托人以及監(jiān)督受托人的委托、職責等內(nèi)容，仍然可以規(guī)定得更為具體[3]。

2.制度實施中存在的問題

第一，部分案件限制性條件與反競爭效果的關聯(lián)度不高。比如，英博案中，執(zhí)法部門禁止合并企業(yè)日后增持特定中國啤酒企業(yè)的股份，由于該案公告中并未具體說明該起并購在中國啤酒市場上排除與限制競爭的影響，因此社會對于這一救濟措施的合理性存有疑問。因為這些限制性條件主要約束英博進一步收購其他中國啤酒公司的能力，這使得外界認為設置這些條件是為了保護中國啤酒行業(yè)及業(yè)內(nèi)的相關企業(yè)。第二，限制性條件的透明度仍待提高。目前商務部的案件公告雖然在內(nèi)容上不斷完善，但整體而言仍然過于簡單。特別是對具體的限制性條件的描述都非常原則，很難讓公眾把握限制性條件的具體要求，不利于社會監(jiān)督機制的功能發(fā)揮。第三，限制性條件實施的保障措施仍可完善，如監(jiān)督機制、爭議解決機制等。

目前公布的附條件案件中，涉及大量的行為性條件。由于行為性條件的監(jiān)督成本很高，它一般比結(jié)構(gòu)性條件更難執(zhí)行，而這一問題在目前我國執(zhí)法資源非常有限的情況下會顯得更為嚴峻。但目前部分案件中仍然缺乏監(jiān)督機制，影響了限制性條件執(zhí)行的有效性。而對于那些行為性條件的執(zhí)行，與利益第三方之間產(chǎn)生爭議的可能性很大。在這類條件執(zhí)行中如果出現(xiàn)爭議，類似仲裁這樣的市場化爭端解決機制的缺失，可能不利于條件的落實。第四，附條件案件的后續(xù)信息披露不足。

三、對我國經(jīng)營者集中附條件批準制度的完善建議

（一）立法完善

商務部于2012年4月啟動《經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定》立法工作，以替代之前的《剝離暫行規(guī)定》。2013年3月27日，商務部發(fā)布《關于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），公開向社會征求意見。其對限制性條件的確定、實施、監(jiān)督、變更和解除以及法律責任作出了較為詳細的規(guī)定，是逐步完善我國經(jīng)營者集中附條件批準制度的一個新臺階。

《征求意見稿》總共分為七章，分別規(guī)定了總則、限制性條件的確定、限制性條件的實施、限制性條件的監(jiān)督、限制性條件的變更和解除、法律責任和附則，在結(jié)構(gòu)性救濟方面較之前的《審查辦法》、《剝離暫行規(guī)定》有了長足進步。如，《征求意見稿》第18條將美國、歐盟的先行購買制度和先行修正制度融合，概括為“在集中交易實施完成前，要求確定待剝離業(yè)務的買家”，這是我國在法律移植上的創(chuàng)新之舉；第19條是對“皇冠寶石制度”的適用，雖然該規(guī)定還過于原則，但已經(jīng)是一大進步。但是對于行為性救濟，《征求意見稿》仍舊沒有作出具體規(guī)定，仍只是在第22條中規(guī)定“其他限制性條件的實施，可以參照適用有關結(jié)構(gòu)性條件的規(guī)定”，因此完善法律規(guī)定，使得執(zhí)法部門在執(zhí)法過程中有法可依非常重要。

（二）實施機制的完善

第一，擴大執(zhí)法透明度。首先，執(zhí)法部門應進一步細化案件公告決定，保障決定公告的內(nèi)容更為翔實。如，公告應加強交易涉及的反競爭效果與附加的限制性條件之間關聯(lián)性的介紹；對于限制性條件的描述，特別是行為性條件的描述，應該盡量精確、具體，避免模糊性或者歧義性表述；決定公告中可以簡要歸納限制性條件的要點，對于當事人提交的完整非保密版承諾，則可作為公告決定的附件一并公開。其次，執(zhí)法部門可考慮對限制性條件執(zhí)行過程中的重大事項向社會披露。最后，執(zhí)法部門可采取更加多元的信息公開方式。第二，加強限制性條件實施的保障機制。如，更好地利用受托人，逐步探索爭端解決仲裁機制，明確執(zhí)法部門的后續(xù)監(jiān)督職權等。第三，加強國際協(xié)調(diào)。主要關注與其他司法轄區(qū)在個案合作中的信息交流，以及特定案件中基于合作協(xié)議的積極禮讓。

四、結(jié)語

經(jīng)營者集中是企業(yè)發(fā)展壯大的重要途徑，對經(jīng)營者集中進行反壟斷審查，則是維護市場自由競爭機制的重要法律手段。經(jīng)營者集中反壟斷審查過程中，對于那些可能導致嚴重反競爭效果的交易，反壟斷法設置了特定的救濟機制，即附加限制性條件制度。毋庸諱言，由于我國《反壟斷法》制定、實施的時間不長，相應的具體制度還沒有建立或有待完善，本文對我國經(jīng)營者集中附條件制度實施的現(xiàn)狀做了簡要分析，我國的該項制度還是有很長的路要走，但隨著社會主義市場經(jīng)濟和法治進程的不斷深化，我國的經(jīng)營者集中救濟制度一定會得到完善。

[1]劉武朝.經(jīng)營者集中附加限制性條件制度研究——類型、選擇及實施[M].北京：中國法制出版社，2014.

[2]王曉曄.反壟斷法[M].北京：法律出版社，2011.

[3]韓偉.經(jīng)營者集中附加限制性條件法律制度研究[D].北京：中國社會科學院研究生院，2012.