成 謙

（復旦大學 法學院，上海200438）

一、我國民事訴訟證人作證的現(xiàn)狀

我國《民事訴訟法》第63條規(guī)定了八種證據(jù)形式，其中第6項即為證人證言。但在我國目前的司法實踐中，證人不愿意作證，特別是不愿意出庭作證的情況極為普遍。根據(jù)王亞新教授在2004年的調(diào)研，在他查閱的五個基層法院的近千件判決結(jié)案的民事案件中，出庭作證的人數(shù)占全部證人人數(shù)的比例維持在10%-15%的較低水平。①王亞新：《民事訴訟中的證人出庭作證》，載《中外法學》2005第2期，第129頁。不僅如此，證人向法院提供虛假證言的情況大量存在，甚至使“絕大多數(shù)法官對案件當中任何一方當事人提供的證人都懷有自然的戒備，通常想當然地認為證人只是當事人的延伸”。②徐昕：《司法制度演講錄（第一卷）》，法律出版社2008年，第135頁。

證人作證的實踐狀況不容樂觀，是由多方面原因造成的。有關(guān)調(diào)查報告顯示，法官不采信證人證詞或者為避免審查判斷此類證言而通過其他物證、書證等實物證據(jù)來對案件事實進行認定的比例高達70%。③王驅(qū)新、陳杭平：《證人出庭作證的一個分析框架——基于對若干法院民事訴訟程序的實證調(diào)查》，載《中國法學》2005年第1期，第54頁。不難看出，在證人出庭作證難的主要誘因中，法官排斥證言的態(tài)度十分重要。

當然，證人不愿出庭作證和作偽證現(xiàn)象的主要根源還是在于我國民事訴訟證人制度本身。2012年修訂的《民事訴訟法》將原先的第70條——唯一一條直接關(guān)于證人作證的規(guī)定擴增為三個法條，分別是：第72條，規(guī)定證人出庭作證的義務(wù)和單位支持作證；第73條，以列舉的方式規(guī)定證人可免于出庭作證的四種情形和替代方式；第74條，規(guī)定證人費用、損失的承擔和補償原則。顯然，現(xiàn)行《民事訴訟法》強化了證人出庭作證的要求，也注意到對證人給予經(jīng)濟補償。這具有一定的進步意義，有利于證人證言這一證據(jù)形式發(fā)揮更大的作用。但這三條規(guī)定與域外對于證人作證的法律規(guī)定相比，在制度設(shè)計的科學性、合理性和可操作性上仍然有很大的差距。證人作證規(guī)定難以對實踐形成有效的規(guī)范指引，是我國民事訴訟證人作證率低、效果差的根本緣由。

二、證人作證的制度缺陷：比較法的視角

證人就其親身所感向法庭提供證言，是查明案件事實的重要手段之一。因此，不論是英美法系還是大陸法系，都將證人證言列為一種重要的證據(jù)形式。對于民事訴訟中證人作證的法律條文，《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》從第373條至第401條共有29條規(guī)定，《日本民事訴訟法》從第190條至第206條共有17條規(guī)定，我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”從第298條至第323條共有26條規(guī)定。以德國為例，其主要規(guī)定包括證人作證申請程序、（高級）公務(wù)人員作證的特殊程序規(guī)定、證人傳喚、證人出庭和例外、證人拒絕作證的權(quán)利、證人無理由拒絕作證的強制措施和罰則、證人宣誓、各方詢問證人的程序、對證人的經(jīng)濟補償?shù)取?/p>

當然，兩大法系關(guān)于證人作證的相關(guān)制度和規(guī)定也存在一定的差異。一方面，證人的范圍不同。英美法系所稱的證人的范圍相當廣泛，包括當事人、當事人以外的第三人、鑒定人、專家證人等；而大陸法系的證人主要是指當事人以外的第三人，這與我國的證人概念基本一致。另一方面，英美法系更加重視證人的作用，認為對證人的“交叉詢問”制度是“發(fā)現(xiàn)案件事實的最偉大的法律引擎”，將該制度譽為“英美法系訴訟法上具有獨特魅力的制度”；而大陸法系則將證人證言視為一種特定的證據(jù)形式，其證明力較弱。不僅如此，英美法系對證人證言相當重視，強調(diào)證人資格、證人出庭申請和傳召對證人的詢問程序和發(fā)問方式等。在這些方面，英美法系的規(guī)定顯得全面而具體。為了讓證人免除作證的后顧之憂，英美法系還形成了獨具特色的證人保護制度。英美法系的律師在通過盤問證人揭示案件事實方面有著更為豐富的經(jīng)驗和專業(yè)技巧，許多影視作品對此都有十分精彩的呈現(xiàn)。盡管兩大法系在證人制度上存在差異，但證人作證制度的科學性以及對訴訟過程以及結(jié)果產(chǎn)生的重大影響應得益于證人制度的完善規(guī)范與良好實踐。

然而，即便與對證據(jù)法要求較少的大陸法系國家和地區(qū)相比，我國《民事訴訟法》對證人作證的數(shù)條規(guī)定也顯得太過粗疏。具體而言，我國相關(guān)法律關(guān)于民事訴訟證人作證制度的主要設(shè)計缺陷包括：

（一）片面強調(diào)證人出庭作證的義務(wù)，忽視對證人權(quán)益的保障

我國關(guān)于證人保護缺乏可操作性的規(guī)定，沒有明確責任承擔的主體，保護范圍沒有涵蓋證人的近親屬，保護措施多為事后懲罰性措施而非事前預防性措施等。這顯然會使證人對出庭作證心存顧慮。證人作證易導致自己經(jīng)濟上的不利。現(xiàn)行立法雖然規(guī)定對證人給予經(jīng)濟補償，但司法實踐中罕有實施。另外，我國目前尚未規(guī)定證人拒絕作證的權(quán)利。①證人拒絕作證的權(quán)利也被稱為證人的“作證豁免權(quán)”或者“保密特權(quán)”。大陸法系和英美法系都規(guī)定，如果具有系當事人的近親屬、有職業(yè)或宗教上的原因、有公務(wù)上的原因等特殊情況，證人可以主張拒絕作證，由法院根據(jù)證人的聲明或申請對該權(quán)利作出裁決。德國甚至將證人拒絕作證的權(quán)利是否成立規(guī)定為“中間爭點”②參見《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第387條。，可見立法對該權(quán)利的重視。

（二）缺少強制出庭作證的規(guī)定，對民事訴訟中偽證行為的制裁力度不大

兩大法系在充分保障證人權(quán)利的同時，均規(guī)定了強制證人出庭制度。對于沒有合法理由拒不到庭的證人，大陸法系多規(guī)定拘傳、拘提等強制證人到庭的方式，并可對其處以拘留和罰款③參見《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第380條，《日本民事訴訟法》第193條、第194條，我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第303條。；英美法系則會追究證人“藐視法庭”的罪責。而我國《民事訴訟法》中則沒有強制證人到庭的相關(guān)規(guī)定，僅由法庭“通知”證人到庭，證人拒不到庭作證幾乎沒有法律責任。所以，在我國肯于出庭作證的證人往往與申請一方當事人有著一定的利害關(guān)系，其對申請一方當事人有利的證言的可信程度一般較低。當然，筆者也認為，在沒有對證人權(quán)益進行充分保護的前提下，即便強制證人出庭作證，也不會有好的司法效果。

對于證人作偽證，我國《民事訴訟法》第111條規(guī)定，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。但是該規(guī)定過于原則，民事訴訟司法實踐中也罕有法官追究證人作偽證的法律責任。這導致當事人及證人的違法成本低而可能的收益巨大，也在一定程度上縱容了證人作偽證。

（三）對證人證言的質(zhì)證程序缺乏詳細規(guī)定

對于通過詢問證人，對其證言進行質(zhì)證，我國《民事訴訟法》僅在第139條規(guī)定：“當事人經(jīng)法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問?！倍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）對當事人向證人詢問規(guī)定得更加詳盡，在司法實踐中起到了重要作用。這些規(guī)定主要包括：出庭作證的證人應當客觀陳述其親身感知的事實，不得使用猜測、推斷或者評論性的語言；證人不得旁聽審問，應當單獨作證；審判人員和當事人可以對證人進行詢問；詢問證人不得使用威脅、侮辱及不適當引導證人的言語和方式等。

盡管前述規(guī)定已具有相當?shù)倪M步意義，但仍缺乏一些重要的程序性規(guī)定。加之我國在法律人才培養(yǎng)中缺乏相關(guān)訓練，在民事訴訟中，不論是法官還是律師，往往都缺乏通過盤問證人揭示案件事實的技巧和能力?！蹲C據(jù)規(guī)定》第78條要求審判人員通過“對證人的智力狀況、品德、知識、經(jīng)驗、法律意識和專業(yè)技能等的綜合分析作出判斷”。就現(xiàn)行對證人證言的質(zhì)證程序而言，這一要求對大多數(shù)法官而言都是一項難度極大的任務(wù)。

三、我國民事訴訟證人作證制度改革

借鑒域外民事訴訟證人作證的法律規(guī)定和制度，特別是英美法系“交叉詢問”的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合筆者的律師執(zhí)業(yè)實踐經(jīng)驗，本文擬對證人出庭作證提出一些程序建議。盡管這些建議無法從根本上解決前述我國民事訴訟證人作證的制度性缺陷，但對法庭有效排除虛假證言、準確認定案件事實，提高證人證言這一證據(jù)形式的司法實踐價值仍會產(chǎn)生一定的積極作用。

（一）證人出庭作證須由人民法院提前告知對方（各方）當事人

《證據(jù)規(guī)定》第54條規(guī)定，當事人申請證人出庭作證，須經(jīng)人民法院同意，并由人民法院通知證人。但是，是否需要告知對方當事人，立法沒有相關(guān)規(guī)定。實踐中，特別是在簡易程序中，人民法院一般連通知證人出庭的程序都省略了，更何況是通知對方當事人。

筆者認為，不將證人的相關(guān)信息事先告知對方當事人，顯然不利于其依法行使質(zhì)證的權(quán)利。人民法院至少應當將申請一方當事人就該證人了解案情的簡要理由、該證人擬證明之事實、與申請人之間有無利害關(guān)系的聲明在庭審前告知對方當事人。對方當事人有異議或疑義的，可以及時調(diào)查、收集相關(guān)信息或材料，從而在庭審時充分行使對該證人證言質(zhì)證，特別是交叉詢問的權(quán)利，以免案件事實被庭審技巧和證據(jù)突襲所蒙蔽，從而有利于法庭查明事實。特別是在一方當事人申請專家證人出庭作證的情況下，人民法院更應保障對方當事人有足夠的準備時間收集該專家的背景資料、主要技術(shù)專長、慣常學術(shù)觀點等相關(guān)信息，使其更好地行使對專家證人證言的質(zhì)證權(quán)利。正如美國大法官泰勒所言：“真實最可能發(fā)現(xiàn)在訴訟一方合理地了解另一方時，而不是在突襲中?！雹賀oger J.Traynor.Ground Lost in Criminal Discovery,39 N.Y.U.L.Rev 228,249(1964).

（二）設(shè)置證人宣誓或具結(jié)程序

《證據(jù)規(guī)定》僅規(guī)定人民法院要“告知其應當如實作證及作偽證的法律后果”。實踐中，法官往往一帶而過，書記員例行公事地記入庭審筆錄。該“告知”程序?qū)ψC人難以真正產(chǎn)生心理上的影響，實為雞肋。

不論是英美法系還是大陸法系，都要求證人在出庭時完成宣誓或者具結(jié)程序。證人要在嚴肅的法庭上當眾宣讀誓詞或者在保證文書上簽字捺印。這一程序雖然會占用一些庭審時間，但是會對“喚醒證人良知和加深證人責任感”起到相當大的作用，有利于避免證人作偽證。②參見《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第391條、第392條，《日本民事訴訟法》第201條，我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第312-315條，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第603條。

結(jié)合我國的司法實踐，為取得良好的效果，人民法院可以在通知證人出庭作證時即書面告知證人宣誓誓詞或者保證文書的具體內(nèi)容，還可特別告知證人：如果故意作偽證，除了人民法院可以依照《民事訴訟法》的規(guī)定對其罰款、拘留外，如果給當事人造成損失，當事人還有權(quán)根據(jù)《侵權(quán)責任法》等有關(guān)法律的規(guī)定追究其民事責任。當然，嚴格履行這一程序可能導致部分證人拒絕作證。但是，這顯然比證人出庭作偽證要好得多。

（三）合理安排證人作證環(huán)節(jié)

我國《民事訴訟法》第138條規(guī)定了法庭調(diào)查的順序，但該條的不合理性顯而易見：證人作證環(huán)節(jié)理應根據(jù)不同案件情況來處理，而不應由法律僵化地予以安排。例如，在合同糾紛案件中，證人出庭作證“一方當事人違約”，則庭審中將出示該合同并進行質(zhì)證。將證人作證安排在此之后，就顯得更為合理。實際上，在司法實踐中，多數(shù)法官并未拘泥于該僵化規(guī)定，而是靈活地進行了變通和調(diào)整，即“掙脫了不合理條文的束縛”。在《民事訴訟法》再次修訂時，建議增加審判人員可以根據(jù)具體案情合理調(diào)整法庭調(diào)查順序的規(guī)定，從而更加符合司法實踐的客觀需要。

（四）允許對證人資格和證言證明力大小先發(fā)表意見

與域外民事訴訟規(guī)定相似，《證據(jù)規(guī)定》第57條也規(guī)定證人“應當客觀陳述其親身感知的事實”，第65條還規(guī)定，對于單一證據(jù)，審判人員可以從證人或者提供證據(jù)的人與當事人有無利害關(guān)系等方面進行審核認定。這兩條規(guī)定，前者涉及證人資格的有無，后者涉及證人證言證明力的強弱，都直接影響法庭對該證人證言是否予以采信。

筆者認為，在每一個證人出庭前或者接受詢問后，應增加雙方當事人對該證人是否具有證人資格，即是否曾經(jīng)親身感知案件事實，以及該證人證言證明力大小，即是否與當事人存在利害關(guān)系的發(fā)表意見環(huán)節(jié)。雙方的意見有助于審判人員對證人證言證明力的有無和大小進行準確判斷。在筆者代理的一件施工合同糾紛案中，原告申請被告單位原工作人員出庭作證，就被告方（筆者代理一方）法定代表人在電話聯(lián)系中，同意原告變更施工并承擔由此產(chǎn)生的費用等情況提供證言。在詢問證人后，筆者向法庭提出，該證人并非親身感知雙方通話內(nèi)容，而是聽聞原告對通話內(nèi)容的描述，因此不具備對雙方通話內(nèi)容進行證明的證人資格。另外，在詢問過程中，該證人當庭承認，他在離開被告公司后即為原告打工。顯然，該證人與原告具有利害關(guān)系，其證人證言的其他內(nèi)容的證明力也較弱，筆者因此建議法庭對其證言不予采信。

（五）明確詢問證人的順序

《證據(jù)規(guī)定》沒有明確審判人員和當事人對證人詢問的順序。司法實踐中，當事人先行詢問與審判人員先行詢問的情況均存在。心理學研究成果和筆者的庭審經(jīng)驗均顯示，發(fā)問者會對接受者形成心理暗示，證人往往會自覺或不自覺地揣摩并迎合法官的意圖。我國古代“上下其手”的典故，就是法官對證人進行心理暗示的典型案例。③《左傳·襄公二十六年》記載：伯州犁有意偏袒公子圍，叫皇頡作證，并向皇頡暗示，舉起手說：“夫子為王子圍，寡君之貴介弟也?！卑咽址畔抡f：“此子可為穿封戍，方城外之縣尹也，誰獲子？”因此，對于由當事人申請出庭的證人，一般不宜由審判人員先行發(fā)問。

關(guān)于詢問證人的順序，筆者認為《日本民事訴訟法》第202條的規(guī)定更為可取。④該條規(guī)定：“（第一款）詢問證人，按申請詢問該證人的當事人、其他當事人、審判長的順序進行。（第二款）審判長認為必要時，聽取當事人意見后，可以變更前款所規(guī)定的順序。（第三款）對于根據(jù)本條前款的變更，當事人提出異議申請時，法院應以裁定對該異議作出裁判?！痹摲l共三款七十余字，清晰明確地規(guī)定了庭審中詢問證人的一般順序、特殊情況的處理方法以及當事人異議的救濟途徑，言簡意賅，兼具原則性和靈活性，立法水平高超。

以筆者的實踐經(jīng)驗，當申請人的近親屬或者利害關(guān)系人出庭作證時，有初步證據(jù)證明證人可能作偽證或者有其他特殊情況，審判人員應當批準對方當事人要求先行詢問的申請。

（六）建立詢問過程中代理律師的異議權(quán)，加強法庭對詢問過程的控制

我國《民事訴訟法》將證人作證設(shè)置在法庭調(diào)查環(huán)節(jié)中。實踐中，證人在陳述證言后，法庭會允許雙方當事人依次對證人進行詢問，一般也不干涉詢問內(nèi)容。但是，筆者認為，在審判人員認為有必要時，法庭應當對詢問證人進行適度控制。

例如，在筆者代理的一件民事案件中，我方證人出庭作證，證明在對方當事人提交的一份協(xié)議書載明的簽約時點，我方當事人正與包括證人在內(nèi)的多人一同聚餐，不可能簽訂該協(xié)議。證人陳述后，對方律師詢問證人。該律師抓住證人陳述時提及的“聚會時有飲酒”以及“散會后開車送當事人回家”兩處細節(jié)，質(zhì)問證人喝了多少酒，是否知道酒后駕駛的法律責任。筆者由于未經(jīng)法庭許可，無法當即阻止對方律師的發(fā)問。結(jié)果該證人在高度緊張的情況下，連稱相關(guān)事實已經(jīng)“記不清了”，不愿繼續(xù)作證。在對方律師的整個詢問過程中，主審法官沒有進行任何干預。

美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第611條明確規(guī)定，法庭應當對詢問證人和出示證據(jù)的方式和次序加以合理的控制，做到：……（3）保護證人不受折磨或不正當?shù)姆请y；且交叉詢問應限于直接詢問時的主題和與證人誠信有關(guān)的問題。

在前述案例中，就代理律師脫離證人擬證明事實的范圍，抓住證人的不當或違法行為，利用庭審技巧打擊證人信心的行為，審判人員應及時進行干預，立法也應該賦予對方律師對詢問提出異議的權(quán)利。

筆者建議，在詢問證人前設(shè)置專門程序環(huán)節(jié)，由法庭告知證人，對與案件事實無直接關(guān)系的問題，其有權(quán)拒絕回答，特別是應允許律師在對方當事人或者代理律師不當詢問時，可以立即向?qū)徟腥藛T提出異議，以彌補當事人庭審經(jīng)驗不足的缺陷，并由法庭裁決該異議是否成立。這一程序設(shè)計有利于法庭對詢問證人過程的控制，也有利于法庭通過證人證言查明案件事實。

（七）誘導性詢問的合理采信

《證據(jù)規(guī)定》第60條規(guī)定，詢問證人、鑒定人、勘驗人不得使用威脅、侮辱及不適當引導證人的言語和方式。很多人由此認為，詢問證人不能提出誘導性問題。筆者對此不能茍同。

根據(jù)英國證據(jù)法學者斯蒂芬在其著作《證據(jù)法摘要》中的表述，所謂“誘導性問題”，就是“暗示了提問者希望得到的回答或者暗示了證人尚未作證正面的爭議事實之存在的問題”。①樊崇義主編：《刑事訴訟法實施問題與對策研究》，中國公安大學出版社2001年版，第476頁。英美法系在“交叉詢問”過程中并不禁止采取誘導性問題，如美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第611條（C）款規(guī)定。②該款規(guī)定：“在對證人進行直接詢問時，除非為展開證人作證所必需，否則不能提出誘導性問題。在交叉詢問時可以允許一般的誘導性問題。當一方當事人傳喚懷有敵意的證人、對方當事人、或?qū)儆趯Ψ疆斒氯艘环降淖C人時，可以用誘導性問題進行詢問?！鞭D(zhuǎn)引自王國忠：《刑事拆訟交叉詢問之研究》，中國政法大學2006年博士學位論文，第115頁。我們可以將該款規(guī)定理解為，交叉詢問時，在對本方證人進行“主詢問”（又被稱為“直接詢問”）的過程中，一般不能采用誘導方式提問；而在“反詢問、再主詢問、再反詢問”的過程中，一般允許采取誘導方式提問。

《證據(jù)規(guī)定》中的“使用引導證人的語言和方式”被民事訴訟司法實踐認為主要是指誘導性詢問。但該條明確規(guī)定的是“不得不適當引導”，而非“不得引導”證人作證。也就是說，對證人采取誘導性提問等方式，《證據(jù)規(guī)定》并非是一概禁止的，關(guān)鍵在于“引導”或者“誘導性詢問”是否“適當”。在我國民事訴訟司法實踐中，多數(shù)愿意出庭作證的證人與申請一方當事人有著或明或暗的利害關(guān)系。因此，對于什么情況下可以采用誘導性詢問方式，簡單地說，就是“本方證人不可誘導，對方證人可以誘導?！?/p>

筆者曾代理某施工單位訴某建設(shè)單位催討工程欠款一案。在庭審過程中，為證明監(jiān)理工程師陸某某無簽字權(quán)，其同一天簽發(fā)的多張施工變更簽證單未經(jīng)監(jiān)理單位的實際現(xiàn)場核對，所載的變更工程均未實際發(fā)生，故不應支付工程款，建設(shè)單位申請法庭通知監(jiān)理單位總監(jiān)理工程師徐某某出庭作證。筆者在向徐某某發(fā)問的環(huán)節(jié)中，故意在一般提問中加入了誘導性問題，請該名證人當庭回憶：“據(jù)你了解，施工變更簽證單中所載內(nèi)容實際發(fā)生的有哪些？”在提出這個問題時，筆者已假定雙方爭議的變更工程實際發(fā)生?！叭绻粋€問題無條件地陳述了假定的事實，或者未經(jīng)證明的、有爭議的事實，緊接著就是對這一事實的疑問，那么它就是誘導性的?！雹酆渭液胫骶帲骸睹绹C據(jù)規(guī)則》，中國檢察出版社2003年版，第239頁。由于不能旁聽審判，又缺乏庭審經(jīng)驗，該證人在回答這一問題時，承認部分變更確實發(fā)生，并指明了具體內(nèi)容。該證人證言顯然對建設(shè)單位極為不利，一審、二審法院在判決建設(shè)單位敗訴時，判決書中均將該證人證言作為重要的裁判理由。

值得指出的是，如果在雙方詢問證人的過程中，證人分別作出了對雙方有利的陳述，筆者認為，審判人員一般應采信對申請一方的相對方當事人有利的證言，這是因為《證據(jù)規(guī)定》第77條規(guī)定，“證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言”。從表面上看，該規(guī)定是對不同證人所提供的證言證明力大小的判斷規(guī)則，但實際上，從不同當事人的角度觀察同一名證人，申請其作證的一方往往與其存在利害關(guān)系，而另外一方往往與其無關(guān)。因此，筆者認為該規(guī)則可以在實踐中加以“合理延伸”：對于同一名證人，對申請該證人出庭的一方當事人有利的證言的證明力一般低于對該當事人不利的證言。

司法實踐中若能適用這一判斷關(guān)系證人證言證明力的“延伸規(guī)則”，一方面有利于法庭對案件事實的查明，可以使“證人證言”這一很多法官心目中的“垃圾證據(jù)”發(fā)揮出“金子般的價值”，另一方面也極大地激勵了律師努力提高盤問對方證人的水平和技巧，以便從對方證人口中獲取對己方有利的證言，從而在客觀上遏制證人作偽證的現(xiàn)象。