王 林

（中南財經(jīng)政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢430073）

2014年8月9日黑人青年邁克·布朗被白人警官達倫·威爾遜在美國密蘇里州的弗格森射殺，雖然已經(jīng)過去了近兩個月，但受到全世界關注的“弗格森”事件并沒有“消?！钡嫩E象，反而隨著大陪審團泄密①圣路易斯縣的檢察官辦公室正在調查大陪審團成員的不當行為，在達倫·威爾遜一案中，在大陪審團做出是否對達倫·威爾遜提出有罪控告之前，有大陪審團成員私下和朋友討論本案證據(jù)，并認為沒有足夠的證據(jù)對達倫·威爾遜簽發(fā)逮捕令，這些都違反了大陪審團的保密原則，如果查證屬實，檢察官辦公室必須重新選任大陪審團。The Washington Post,Grand Jury Considering The Ferguson Shooting Is Being Investigated For Misconduct.http://www.washingtonpost.com/news/post-nation/wp/2014/10/01.和9月28日警員被槍擊事件②9月28號，密蘇里州發(fā)生了2起警員被槍擊的事件，一起發(fā)生在弗格森，另一起發(fā)生在伯克利附近。這兩起槍擊案和邁克·布朗被射殺案是否有聯(lián)系，目前正在調查中。Ferguson Police Officer Shot,Another Fired On In Nearby Berkeley.http://mashable.com/2014/09/28/police-officer-shot-in-ferguson.的發(fā)生，變得更加錯綜復雜、撲朔迷離，民眾正在醞釀著新一輪的抗議，正可謂“山雨欲來風滿樓”，質疑和憤怒無時無刻不在籠罩著這座位于密蘇里州的小城。

弗格森事件給全世界提供了進行廣泛討論的素材，學者們可以從政治學角度，探討國家的政治模式和管理制度；也可以從社會學角度，探討如何建立和諧的警民關系；還可以從種族關系上討論美國是否依然存在種族歧視；等等。作為一個法律人，筆者擬從法學視角，尤其是刑法學視角思考弗格森事件給我國帶來哪些啟示？

一﹑刑事司法如何應對民意

根據(jù)矛盾論，矛盾是無處不在的也是無時不在的?？赡芎芏嗳擞X得一提到矛盾就是件不好的事情，就像在生活中即使和某人有很小的矛盾也會給自己帶來或多或少的痛苦。殊不知，在這個世界上，矛盾與我們?nèi)缬半S形。從另一方面來講，我們要感謝矛盾，是矛盾避免讓我們停滯并讓我們發(fā)展，而這一切聽起來也是多么的矛盾。司法和民意也是一對矛盾，二者有一致的時候，也會有沖突的時候。沖突會被無限放大，人們所記住的往往只有沖突，以至于司法特別是刑事司法留給一般民眾的印象就是：刑事司法就是民意的天敵，無論法院如何判決，當事人都會認為是不公正的，不管法律如何規(guī)定，都應不停地申訴或者上訪。這種情況所表現(xiàn)出的就是民眾對刑事司法的嚴重不信任，“唐慧案”就是一個典型的例子。③嚴格來講是“唐慧女兒案”，唐慧年僅11歲的女兒樂樂（化名）被強迫賣淫，其間還被強奸，唐慧要求判處七名被告死刑立即執(zhí)行，一審法院判決兩名被告死刑立即執(zhí)行，唐慧認為量刑過輕，不斷上訪，因此又被稱為“上訪媽媽”。2014年6月12日，最高人民法院不核準死刑，將案件發(fā)回湖南省高級人民法院重審。9月5日，湖南省高級人民法院對兩被告作出無期徒刑的判決。http://baike.baidu.com/subview/5989323/9155605.htm?fr=aladdin/2014/10/02.筆者認為，唐慧對此判決結果可能還會申訴或上訪，“民意”也認為兩被告不殺不足以平民憤。關于此案的討論還會持續(xù)下去。近年來，“民意”影響司法或“民意”綁架司法的例子不勝枚舉，因此，社會上有一種說法，某某人是被“民意”殺死的，或者某某人是被“民意”救的。①我國有著悠久的“人治”歷史，“人治”傳統(tǒng)給“民意”影響司法提供了肥沃的土壤和途徑。當然，“民意”影響司法也具有兩面性：積極的一面和消極的一面，二者在一定條件下，可以向各自相反的方向轉化。在司法實踐中，有因為“民意”發(fā)現(xiàn)錯案、糾正錯案的積極例子，也有司法屈從于“民意”被“民意”綁架而喪失司法獨立性的消極案例。媒體上常見這樣的報道：某人虐待自己的孩子，孩子被虐待受傷的照片放在互聯(lián)網(wǎng)上。此類案子，若情節(jié)嚴重，就是個簡單的虐待罪，按照罪刑法定原則定罪量刑即可。法院僅僅這樣做的話，“民意”肯定是不同意的，從網(wǎng)民的評論就可以窺見一斑：這樣的人直接拉出去槍斃、千刀萬剮；不判死刑，民憤難平；如此等等。語言是如此的血腥和暴力，令人心驚肉跳。殊不知，虐待罪在我國刑法中并不是重罪，而且虐待罪更是個自訴罪名，不告不理。當然，如果虐待罪轉化為故意傷害罪或者故意殺人罪，另當別論。譴責罪惡無可厚非，但用更暴力來應對暴力、用更血腥來對付血腥，最終的結果是，我們永遠都走不出暴力的怪圈，一個崇尚暴力的民族是令人可怕的民族。我們也會看到相關的報道：某不肖兒子，橫行鄉(xiāng)里、不務正業(yè)，而且對年邁父母經(jīng)常是非打即罵，父母在被逼無奈的情況下殺死了惡子（這里排除父母正當防衛(wèi)的情況）。按照刑法，父母的行為構成故意殺人罪無疑，但在量刑時，如果對父母判處重刑，“民意”也是不同意的，整個村的父老鄉(xiāng)親都會聯(lián)名上書，希望法院不判刑或輕判。此種情況下，法院一般都會為了順應民情、民意輕判或定罪不量刑，“民意”又一次綁架了司法。

（一）司法民主與司法獨立

現(xiàn)代司法，從它創(chuàng)立之初骨子里就流淌著民主的血液，我們應采取措施保證司法的民主性。一般來說，立法機關對法官的任免和監(jiān)督、媒體對審判的報道和監(jiān)督、陪審團制度的建立、審判委員會對案件的討論和表決等都是司法民主在現(xiàn)代民主社會的重要表現(xiàn)。當然，聽取“民意”也是司法民主特別是刑事司法民主的應有之義。但是，在貫徹司法民主時，我們一定要避免兩個極端：（1）司法民主與司法獨立對立論。這種觀點認為，司法獨立是完全的獨立，提倡司法獨立就不能要司法民主，民主是對司法獨立的破壞，司法是法律職業(yè)人員的事情，和圈外人沒有任何關系，絕不允許“外人”來干涉，任何對司法的監(jiān)督都是不必要的，不論這種監(jiān)督和制約是通過何種形式進行的。筆者反對這種觀點。不可否認，審判獨立和職業(yè)化是司法獨立的重要原則，但世界上的任何事物都是不完美的，審判獨立和職業(yè)化也是一樣，司法民主存在的意義就是提供一種補強機制，就是為了彌補司法職業(yè)化可能存在的缺陷。（2）民粹主義。②民粹主義是在俄國和歐洲興起的一種左派政治思潮，極端強調平民群眾的價值和理想，把平民化和大眾化作為所有政治運動和政治制度正當性的最終來源。它主張依靠平民大眾對社會進行激烈的改革，并把普通群眾作為政治改革的唯一決定力量。民粹主義強調所謂極端民主，提倡群眾運動。很顯然，民粹主義和司法職業(yè)化、審判獨立是格格不入的。民粹主義在司法領域的表現(xiàn)就是片面強調“民意”的重要性，衡量司法判決公正與否、成功與否的唯一標準就是是否順應民意，是否有民憤和民怨。如果人們?nèi)罕姴粷M意、有意見，案子就要重審，就應該改判。

（二）“民意”與司法民主

一般認為，聽取“民意”是司法民主的應有之義，但何謂“民意”、如何聽取“民意”、“民意”如何影響司法，這些問題是需要我們深入研究的。

何謂“民意”？從字面意思看，“民意”就是人民的意志，但此概念是一個很抽象的概念，很難準確地界定其內(nèi)涵和外延。何謂“民”？是指全體人民還是人民的大多數(shù)，美國“弗格森”事件中，走上街頭抗議的民眾能代表“民”嗎？在網(wǎng)絡上針對某一案件發(fā)表評論的網(wǎng)民能代表“民”嗎？“唐慧案”中的一些媒體能代表“民”嗎？③如果在“唐慧案”中，一些支持唐慧的媒體、律師或者一般民眾可以代表民意，筆者想問的是，那些不支持唐慧的民眾，特別是7名被告人的親屬，他們正“模仿”唐慧積極地申訴和上訪，他們的意見是否也是“民意”，在出現(xiàn)兩種或多種“民意”的情況下，司法機關要聽取哪種“民意”呢？這些都是沒有定論的問題。筆者認為，“民意”有以下特點：（1）易變性。“民意”就像孩子，總是喜歡變來變?nèi)ィ揪筒淮嬖诠潭ǖ摹懊褚狻?。司法是不是也要隨著“民意”變來變?nèi)ツ?？?）易受引導性?？诳谙鄠骱兔襟w是我們獲得信息的主要途徑，事實經(jīng)過以上兩種途徑的過濾，再加上某些人或某些媒體為了某種目的會有意夸大或隱瞞事實，最后呈現(xiàn)在民眾面前的事實可能已經(jīng)失去了它本來的面目。以上兩個特點決定了“民意”并不可靠，根據(jù)“民意”做出司法判決是不可靠的。

如何聽取“民意”？在美國弗格森事件中，兩個月來，“民意”可謂是洶涌澎湃④“民意”的作用是很明顯的，司法部長赴弗格森處理騷亂，總統(tǒng)奧巴馬發(fā)表講話，表示“弗格森”事件顯示了執(zhí)法部門和民眾之間的不信任，美國前總統(tǒng)比爾·克林頓將召集一個有40位市長和30位警長參加的論壇，專門討論種族關系和社區(qū)警務，更重要的是，“弗格森”事件吸引了全世界的目光。，民眾的主要訴求就是要逮捕白人警官達倫·威爾遜并對其定罪。但美國司法部門并沒有立即按照“民意”行事，把達倫·威爾遜逮捕、定罪，審理此案的大陪審團可能到2015年的1月7號才會決定是否對達倫·威爾遜提出有罪指控。可見，一切都在法制和法治的框架內(nèi)進行，“民意”的影響止步于獨立的司法審判。我們在西方的政治選舉中經(jīng)常聽到“民意調查”這個詞，如前所述，“民意”具有易變性和易受引導性，因此“民意”并不可靠，但也要承認“民意”的相對可靠性，就像在哲學中，不但要承認絕對的運動，也有承認相對的靜止。但問題是影響司法的所謂“民意”經(jīng)過實證性的“調查”了嗎？筆者認為，答案是否定的?？赡苡腥藭?，你上文所舉的“父母殺逆子”的案例中，全村男女老少聯(lián)名要求法院輕判難道不是一種“民意調查”嗎？對此，筆者想問的是，這種“民意調查”范圍夠廣嗎？這種“民意”具有代表性嗎？

行文至此，筆者想提出一個問題，在我國刑事司法審判實踐中，“民意”如何發(fā)揮作用才是合理的、合法的？筆者認為有以下兩種途徑：（1）代議機關。①由于國情和政治制度的不同，各國的代議機關是不同的，例如，在我國是人民代表大會，而西方國家主要是議會。當然，這并不僅僅是名稱的不同，其更有實質內(nèi)容的區(qū)別。代議制是現(xiàn)代民主的重要表現(xiàn)形式，也是“民意”表達的重要途徑，每個人民代表大會代表或議員都代表自己選區(qū)的選民，他們的任務之一就是傳達選民的訴求，同時要受選民監(jiān)督，選民在必要時可以罷免代表。當然，代表也就有義務傳達選民有關刑事審判的“民意”。人民法院要接受人民代表大會及其常務委員會的監(jiān)督是我國憲法中的一項重要制度，但要杜絕“個案監(jiān)督”，不宜對具體案件的裁判進行評價，人民代表大會及其常務委員會對審判機關的監(jiān)督應體現(xiàn)在工作監(jiān)督和對法官的任免上，根據(jù)政治功能理論的“讓渡尊重”原則，②“讓渡尊重”原則是指權力在各個主體之間被分配以后就具有了界限，各個主體要尊重其它主體正當?shù)臋嗔π惺梗苊鈱ζ渌黧w行使權力的不正當干涉，“讓渡尊重”原則是一種權力分配和權力制衡原則。現(xiàn)代社會，立法、司法、行政權力的分立是一種常態(tài)，“讓渡尊重”原則要求這三種權力相互尊重，不可越權。“讓渡尊重”原則是最高人民法院司改辦的蔣惠嶺和中國應用法學研究所的楊奕在“司法民主的界限和禁忌”一文中提出的概念。人大的監(jiān)督應止步于具體的訴訟程序，同樣，“民意”也要止步于具體的訴訟程序。立法機關在聽取“民意”的基礎上立新法、修改或廢除舊法，司法機關根據(jù)新的法律審判案件，“民意”通過這種合理、合法的途徑影響司法。比如，“民意”對“盜竊罪”保留死刑不認同，③我國以前在刑法中對“盜竊罪”還保留有死刑，主要針對以下兩種情況：盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大；盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴重的。后來《刑法修正案（八）》廢除了“盜竊罪”的死刑。選民就可向自己的代表反映意見，人大代表就可通過正常的程序提出關于此罪名的修改提案，立法機關通過新的刑法修正案廢除“盜竊罪”的死刑，以后的審判機關對“盜竊罪”的量刑就不會再出現(xiàn)死刑。當然，我們也要貫徹“法不溯及既往”原則，保持刑事判決的穩(wěn)定性。可見，“民意”對司法的影響是通過立法實現(xiàn)的。（2）陪審制度。④陪審制度為民眾參與司法、保障司法民主的重要途徑，受到很多國家的推崇。西方國家的陪審制度較完善，陪審團參與案件的審理已經(jīng)常態(tài)化，陪審團只對定罪與否作出決定，量刑則交給法官。我國的陪審制度雖然已經(jīng)法制化，但起步較晚，很多案件沒有陪審員的參與，即使有陪審員的參與也是過于形式化，很多陪審員只是陪而不審，一味地依附于法官，喪失了陪審員的獨立性，和西方國家不同，我國的陪審員對定罪和量刑都要參與。陪審員很多都是不具有法律專業(yè)知識的普通民眾，他們在案件受理中以一種“普通人的、世俗的角度”看待問題，和法官相比，陪審員不具有高度的職業(yè)化特征，但陪審員是可以“接地氣”的，陪審員來自于民眾，他們在每天的生活中不可避免地會接觸到“民意”，從某種程度來講，他們的意見也是“民意”的一部分，因此，在陪審員做出決定時，就不可避免地受到“民意”的影響，⑤當年轟動一時的辛普森案就是“民意”影響陪審團決定的極好例子。因為辛普森是深受黑人和少數(shù)族裔喜歡的橄欖球明星，因此在刑事訴訟中，公訴方希望挑選曾經(jīng)遭受過家庭暴力的白人女性作陪審員，而辯護方律師則希望挑選文化程度低、喜歡橄欖球的黑人或少數(shù)族裔男性作陪審員。雙方為什么會有不同的訴求呢？因為不同的群體代表不同的“民意”，而不同的“民意”針對此案會有不同的觀點，前者傾向于辛普森有罪，后者則傾向于辛普森是無辜的。結果是刑事訴訟的陪審團主要由黑人組成，辛普森被判無罪，而后來的民事訴訟的陪審員主要是白人，辛普森被判對死者的死亡負責并支付巨額賠償。正如《陪審團制度》一書的作者Jeffrey Abramson教授所說：“此案刑、民事訴訟中所有的區(qū)別均因兩個訴訟中陪審團的黑白分明的人種組成而遜色。兩個陪審團，兩個社會，兩部正義的法典。”“民意”通過這種方式又一次影響刑事司法。

“民意”影響司法只應通過以上兩種途徑進行，通過“民意”溝通渠道對法院施加壓力，造成法官為迎合“民意”而不惜曲解法律，這是不允許的，“民意”或司法民主必須要有界限和禁忌。

二、刑法如何應對群體性事件

發(fā)生在弗格森的騷亂也是一場群體性事件，在騷亂過程中發(fā)生了打、砸、搶、燒等暴力性活動，警察逮捕了一些騷亂者。群體性事件的發(fā)生有其深層次的社會原因，由于社會矛盾的激化，我國近些年來群體性事件也不斷發(fā)生。美國總統(tǒng)奧巴馬發(fā)表聲明說，弗格森事件反映了警民之間存在信任的鴻溝。筆者認為，警民之間不信任感的消除、群體性事件的預防并不是靠刑法就可以解決的，它是一個系統(tǒng)的社會工程，需要長時間的努力。那么，刑法在應對群體性事件中如何發(fā)揮作用呢？筆者把刑法對群體性事件的應對分為常規(guī)性應對和非常規(guī)性應對。

（一）刑法對群體性事件的常規(guī)性應對

刑法的主要功能有兩個：保障人權和保護社會。面對群體性事件，刑法主要應發(fā)揮保護社會的作用，因為群體性事件是沒有合法性依據(jù)的規(guī)模性聚集，而且在群體性事件中經(jīng)常會伴有打、砸、搶、燒、故意傷害等暴力性犯罪活動，針對這些情況，刑法要果斷地處置，按照相應的條款進行定罪和量刑，決不能手軟，這些可以看作是刑法對群體性事件的常規(guī)性應對。刑法對群體性事件的常規(guī)性應對是世界各國普遍采取的方式，在群體性事件規(guī)模不斷擴大、暴力性不斷增強、破壞性不斷加強的情況下，刑法對群體性事件的常規(guī)性應對日益顯得力不從心。①筆者不準備從“治標”和“治本”的角度來論述刑法的常規(guī)性應對的局限性，因為刑法作為一種手段無法承擔起“治本”的重任，群體性事件首先是一個社會性問題，然后才是個法學問題，最好的刑事政策是社會政策，所以要徹底解決群體性事件問題，還是要依靠良好的社會政策。刑法的常規(guī)性應對針對群體性事件中的犯罪活動定罪量刑，具有單一性和分散性，僅僅是一種事后處置，無法從總體上對群體性事件進行把握和處置，更無法適應群體性事件的最新發(fā)展。

（二）刑法對群體性事件的非常規(guī)性應對

由于群體性事件的暴力性在不斷增強，對無辜群眾的人身和財產(chǎn)的威脅也在不斷擴大，而刑法常規(guī)性應對有其局限性，不足以解決群體性事件?；诖?，筆者建議，對嚴重暴力性的群體性事件亞恐怖主義化。②亞恐怖主義是筆者借鑒亞文化、亞健康等概念所提出的概念，主要是指某種犯罪、事件或運動從表面上或傳統(tǒng)上看并不完全符合恐怖主義犯罪的特點，但從危害性上或從對恐怖主義犯罪概念發(fā)展的角度看，把其歸入恐怖主義犯罪范疇是合適的，而且對其采取應對恐怖主義犯罪的措施會收到更好的效果。美國一直以來對國內(nèi)的暴力性群體性事件都采取強硬對策，而且拒絕其它國家的干涉，③針對國際社會對美國政府侵犯人權的指責，美國國務院發(fā)言人瑪麗·哈夫表示：“美國的情況與其它國家沒有可比性，人們有權說出他們想說的，也有權對這個國家發(fā)生的事情進行討論，但我也有權不同意他們進行的此類比較?！眳⒁奾ttp://news.china.com/international/1000/20140821/18727008.html.從中可以看出亞恐怖主義化的端倪。

一般認為，恐怖主義有三個主要特點：第一，為了一定的政治或社會目的；第二，使用暴力或暴力相威脅的手段；第三，襲擊目標具有隨意性。嚴重暴力性的群體性事件與恐怖主義犯罪活動的特點相吻合，體現(xiàn)在以下三個方面。首先，嚴重暴力性的群體性事件有一定的政治或社會訴求，在弗格森事件中，參與者的直接訴求就是將白人警官達倫·威爾遜逮捕并定罪，其深層次的訴求是加強對黑人的保護、提升黑人的社會地位，這些都是無可厚非的，應該得到支持，因為，目的是中立的，我們不能根據(jù)目的來判斷對錯，即使像臭名昭著的恐怖組織ISIS，其目的是建立統(tǒng)一的伊斯蘭國，我們不能就此認為其目的是邪惡的，這還要看手段和受害者。其次，無論在美國還是在我國，嚴重暴力性的群體性事件都會使用暴力或以暴力相威脅的手段，打、砸、搶、燒、傷害充斥其中，對人身和財產(chǎn)造成極大傷害。最后，嚴重暴力性的群體性事件往往都會從和平的訴求演變成對無辜民眾和財產(chǎn)的暴力，燒毀警車、搶劫店鋪、襲擊警察和無辜群眾等。法律概念的內(nèi)涵和外延并不是一成不變的，應隨著社會的發(fā)展而增減、變化，恐怖主義犯罪也是一樣，我們決不能堅守一成不變的恐怖主義犯罪類型，嚴重暴力性的群體性事件已經(jīng)具有恐怖主義的特質，它對社會造成的恐慌并不亞于傳統(tǒng)類型的恐怖主義犯罪，因此，把嚴重暴力性的群體性事件亞恐怖主義化是必要的，也是合理的，它更加有利于問題的解決。