文獻標識碼：A

文章編號：1672-0385（2015）05-0100-07

收稿日期：2015-07-12

作者簡介：崔志偉，男，在讀碩士研究生，主要研究方向為中國刑法學。

一、兩則案例引發(fā)的思考

（一）被告人馮某某為了保護其瓜地西瓜不被鳥啄，布置兩張捕鳥粘網(wǎng)。民警查獲時，捕鳥網(wǎng)上共粘住鳥30只，其中29只已經(jīng)死亡。經(jīng)鑒定：這些鳥屬于被保護的陸生野生動物。根據(jù)河南省相關(guān)規(guī)定，此時處于禁獵期。經(jīng)審理，本院認為，被告人馮某某違反狩獵法規(guī)，在禁獵期使用禁用的方法對國家禁止獵捕的動物進行狩獵，破壞野生動物資源，情節(jié)嚴重，判決其非法狩獵罪，判處罰金人民幣3000元。

（二）被告人潘某用“捕獸器”及電網(wǎng)，通電后獵捕到大野豬一頭、小野豬二頭。法院認為，被告人潘某違反狩獵法規(guī)，在禁獵期使用禁用的方法狩獵，破壞野生動物資源，情節(jié)嚴重，其行為已觸犯了刑法，應當以非法狩獵罪追究其刑事責任，判處其拘役四個月，緩刑五個月。

筆者通過“北大法意”了解到，該系統(tǒng)收錄的2003年至今（2015年10月）的非法狩獵刑事案件共596件，2015年的此類案件為81件。前段時間“河南村民逮87只癩蛤蟆 被判處拘役三個月”的熱文也在媒體、報端廣為流傳，引起社會各界一片嘩然，并有人戲稱汪某是我國因逮癩蛤蟆不足百只被定罪的“第一人”。 [1]我國刑法第341條第2款規(guī)定，違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁獵的工具、方法進行狩獵，破壞野生動物資源，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法狩獵罪。法定刑為三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。筆者通過對此596件案件抽樣觀察，看出法官在判決書中僅僅涉及事實的簡單描述、客觀行為或結(jié)果如何構(gòu)成此罪，基本不涉及行為人對相關(guān)法規(guī)以及禁獵期、禁獵區(qū)等是否知悉的論辯。非法狩獵罪是典型的法定犯，由此小角度可以看出司法實踐中對違法性認識并未給予應有的重視。并且有學者通過對相關(guān)案件的抽樣研究指出，“不知法不免責”準則在實踐中繼續(xù)保持著絕對的適用效力。 [2]由此可見，以法定犯之一的非法狩獵罪為切入點來闡述違法性認識在犯罪構(gòu)成中的缺位以及對此問題的補濟，無疑具有重大意義。

二、違法性認識的本土考量——缺位于我

國刑法的理論濫觴及其批判

“不知法不免責”的法律論斷可以追溯到古羅馬法，這一理念深深影響到東西方各國的刑法理論。但隨著社會生活日益復雜化、多樣化，關(guān)于違法性認識是否為犯罪構(gòu)成中的主觀方面所包攝，即是否屬于犯罪故意的認識要素，在西方諸國經(jīng)歷了由絕對的“違法性認識不要說”向有條件的“違法性認識必要說”的轉(zhuǎn)變。這一絕對原則之所以在我國司法實踐中“雷打不動”，筆者認為與新中國刑法承繼蘇俄刑法的“社會危害性”理論有關(guān)。1986年《蘇俄刑法典》第8條規(guī)定，“如果犯罪人認識到自己的作為或不作為的社會危害性，并預見到它的社會危害后果，而且希望或有意識地放任這種結(jié)果發(fā)生的，都認為是故意犯罪?！蔽覈谭ǖ?4條也規(guī)定，“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！睆拇藯l文中，主觀故意的認識范疇僅限于社會危害性，由此社會危害性便建立起在犯罪構(gòu)成中的核心主導地位，成為犯罪的實質(zhì)特征。我國刑法理論界也是圍繞此立法展開論述，認為犯罪故意的認識因素表現(xiàn)為行為人“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”，這顯然是只要求行為人明知其行為及行為結(jié)果的危害性，而沒有要求行為人明知行為及結(jié)果的刑事違法性。 [3]但以社會危害性作為主觀認識的獨一要素而排除違法性認識有三大弊端：

（一）社會危害性理論導致實質(zhì)的定罪思維，立足于國家本位，不利于個體權(quán)利的保障。正如有學者指出的，違法性認識不要說是主觀主義的刑法理論從社會責任論的立場出發(fā)提出來的；違法性認識必要說是客觀主義的刑法理論從道義責任說的立場出發(fā)提出來的。 [4]根據(jù)在個人和國家（社會）之間的立足點不同，客觀主義刑法即刑事古典學派（舊派）側(cè)重于人權(quán)保障，主觀主義刑法即刑事社會學派（新派）側(cè)重于社會防衛(wèi)。新中國建國后，百廢待興，為了以法律為社會的穩(wěn)定、恢復與發(fā)展保駕護航，對危害社會的行為動輒以刑法論處，社會危害性理論也更符合這種需求。司法實踐中一直盛行的也是這樣的思維，只要對社會危害嚴重，即具備了犯罪的實質(zhì)，形式的構(gòu)成只是為社會危害性所決定的。但急于對“實質(zhì)”的把握使蘇俄刑法，包括我國傳統(tǒng)刑法理論輕視了形式的應有地位，實質(zhì)定罪思維也相伴而生，即只要危害嚴重，有處罰的必要，便將四要件信手拈來，加以撮合，來為“社會危害性”這一犯罪的本質(zhì)服務。所謂“主客觀相一致”也只是成為服從“社會危害性”前提下的“套話”，客觀上違反了相關(guān)法律，但主觀上毫無違法的知覺，多少是有悖真正意義上的主客觀相統(tǒng)一的，于是在處理非法狩獵罪中便導致了置行為人主觀意識不顧，徑直得出“……破壞野生動物資源，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成非法狩獵罪”的入罪結(jié)論，這就是由于以社會危害性而不是以具體可查的構(gòu)成要件要素或形式上的違法性界定主觀認識所導出的必然結(jié)論。不管行為人主觀上是否知法只要客觀上符合犯罪的特征都以犯罪論處，這一思維模式是建立在“人人都當知法”的當然推斷基礎上的，而“人人都當知法”又是將不知法所造成不良后果的風險全部推給個人的“國家權(quán)威主義”體現(xiàn)，而“公民對法律的不知乃至于誤解均是國家不教之過，在這種情況下，就不應當將其不利后果轉(zhuǎn)嫁給公民個人” [5]。從對非法狩獵罪的認定上來看，有意無意地忽略違法性認識的認定是典型的國家本位的體現(xiàn)，不利于個體權(quán)利的保障。

（二）違反罪刑法定的提前告知機能。上文已述，我國立法中故意的認識要素限于社會危害性，而“社會危害性”是一個相當寬泛且抽象的概念， [6]反觀德國刑事立法，沒有對故意犯罪的正面界定，而是在刑法典第16條第（1）款規(guī)定“行為人行為時對法定構(gòu)成要件缺乏認識，不認為是故意，但要對其過失犯罪予以處罰?！钡?7條規(guī)定“行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤認識不可避免，則對其行為不負責任。如該錯誤認識可以避免，則減輕處罰?！边@便將主觀認識的內(nèi)容加以形式化、具體化，行為人構(gòu)成犯罪需要認識到什么不需要認識到什么，都有較明確的規(guī)定，這樣最大的好處是可以盡大程度地明確主觀的有責范疇，而如果將主觀認識限于社會危害性這一模糊難定的概念，造成主觀認知上的捉摸不定、隨意界定甚至刻意規(guī)避主觀認定，就不足為奇了。拿馮某、潘某、汪某三例來說，他們主觀上可能完全不知相關(guān)行為已被禁止，尤其是馮某案，為了西瓜不被鳥啄壞而布網(wǎng)的行為，其對有多少鳥、什么鳥落網(wǎng)完全不能預知，在他印象中這也許是非常正當?shù)男袨?，因不可預見的、偶然而至的結(jié)果負刑事責任是不尊重國民的預見可能性的表現(xiàn)。因此，有學者指出，“罪刑法定原則的基本要求是什么樣的行為是犯罪，對該行為應當予以什么樣的處罰，不僅在事先要在刑法中加以規(guī)定，而且還必須是有明確的規(guī)定，以使公民能夠預測自己行為的后果?！鴮ⅰ鐣：π哉J識’作為故意的認識對象，顯然是不符合這一要求的。” [7]我國自古就有“不教而誅謂之虐”的訓言，保障公民預測可能性，不使之動輒得咎，既是尊重個人主體地位的體現(xiàn)，也是保障其行動自由的必然要求，更是使刑罰在行為人心中形成“心理強制”而預防犯罪的應有之意。

（三）傳統(tǒng)社會危害性理論不能完全適用于法定犯時代。根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，自然犯是指自然不法行為，行為違法的實質(zhì)立足于自然生存的、道德的以及公法的準則。法定犯是指法律禁止的不規(guī)行為，不規(guī)的非難性基礎在于法律的禁止行為本身并非傳統(tǒng)固有的非道德性，而且因為為制定法所禁止而成為不規(guī)。 [8]傳統(tǒng)理論的社會危害性著重點在于對社會倫理道德的違反，而在法定犯中“被禁止的行為本身在倫理上是中立的” [9]，即沒有明顯的反道德倫理特征，如果說自然犯的處罰根據(jù)在于社會危害，法定犯的處罰根據(jù)則側(cè)重于法規(guī)范違反，即對法的漠視態(tài)度。隨著步入市場經(jīng)濟后社會關(guān)系日趨復雜多樣，社會風險也逐漸增加，出于控制風險的考慮，國家日益倚重刑法做出規(guī)制，“法定犯時代也隨之到來了” [10]。

有學者指出，在我國刑法通說中，社會危害性（或者嚴重的社會危害性）被界定為犯罪最本質(zhì)的特征，產(chǎn)生這一認知的原因是將刑法的價值界定在傳統(tǒng)刑法規(guī)范基礎之上，將犯罪建立在自然犯的基礎之上，但法定犯作為犯罪，實質(zhì)就是對社會危害性理論的否證。 [11]這一論斷無疑是正確的，法定犯本沒有明顯的社會危害性，只是基于國家刑事或經(jīng)濟政策的考慮，才將一些行為犯罪化，即存在“很多將合法行為犯罪化的立法” [12]。就拿非法狩獵罪來說，在政府沒有規(guī)定禁獵時，相關(guān)行為是完全合法的，僅因有了相關(guān)禁獵區(qū)、禁獵期等的規(guī)定才將違反此規(guī)定的行為界定為犯罪，根據(jù)馮某、潘某、汪某等人的狩獵行為而認定其對社會有危害是很牽強的，其承擔刑事責任的基礎在于對既有法規(guī)范的違反而不在于行為本身的社會危害。既然因違反法規(guī)范的客觀行為而處罰，為了遵守責任主義（筆者認為德日刑法理論的“責任主義”便相當于我們所說的“主客觀性統(tǒng)一”），就必須對違法有所意識，即違法性認識。

違法性認識不要說的學者認為具有健全的刑事責任能力的人當然具備違法性意識，因為普通公民都有知法義務。這種觀點同樣為一些美國普通法學者所青睞，“任何誤解了‘明確和可知的’法律的人都是因為沒有努力去學習它，因此，沒有努力學習法律在道德上是具有過錯的”。 [13]這種見解如果在傳統(tǒng)自然法時代無疑具有合理性，因為如果行為人明知自己實施的行為是與公共倫理、道德相悖的，這種倫理道德又是在長期的歷史積淀中形成的，幾乎為人人共知的，如嫖宿幼女、盜竊搶奪、貪污賄賂等，就應該意識到此行為是國家所禁止的，其不知法的辯解一般不會成立。但法定犯并不具備此反道德的明顯特征，根據(jù)其行為并不能直接推定其有違法性的相關(guān)認識，且在法定犯時代，“犯罪形態(tài)在數(shù)量變化上由傳統(tǒng)的自然犯占絕對優(yōu)勢演變?yōu)榉ǘǚ刚冀^對比重的局面”， [14]并且法定犯具有雙重違法的特性，均存在形形色色的前置法規(guī)，在我國刑法中大多以“違反…法”“違反國家規(guī)定”的形式出現(xiàn)。對于這些復雜多變的前置法律法規(guī)，如非法狩獵罪中各地方對于禁獵區(qū)、禁獵期的規(guī)定，即便是受過專業(yè)法律訓練的人也可能不知、誤解具體法律，要求普通公民是法皆知無疑是苛求。

承上所述的種種原因，以社會危害性作為主觀認識的獨一要素，排除違法性認識的傳統(tǒng)理論，已經(jīng)不能適應法定犯的時代，也就是說在法定犯到來的局勢下，承認“違法性認識必要說”是當然要求。

三、德、日違法性認識的審視與借鑒

僅僅認識到違法性認識的必要性并不能滿足我們司法實踐的需要，放眼于其他國家的理論與實踐，一則能給予我們自身的變革以鞭策，二則能夠提供若干可行的借鑒。

（一）德國刑法的違法性認識

德國作為大陸法系國家的代表，其刑法理論發(fā)展往往能代表世界刑法發(fā)展動態(tài)的前沿，其刑法典17條早已承認了違法性認識的必要性地位。在理論界也成為通說。如耶塞克、魏根特認為“只有能夠認識到自身行為是被法律禁止的人，才是有責的行為主體”。 [15]羅克辛教授也將禁止錯誤（即違法性認識錯誤）放在罪責中加以考量，他曾專就非法狩獵罪指出，“根據(jù)《聯(lián)邦狩獵法》第38條第1款，應當受到懲罰的是‘違反關(guān)于狩獵期規(guī)定’的人，在這種情況下，對于下列人員來說，就存在著禁止性錯誤：那些整年狩獵的人，因為他們對于禁止在禁獵期狩獵的命令并不知曉”， [16]這種禁止錯誤如果不可避免則不負刑事責任。在此明確法律規(guī)定和學理指導下，德國的司法界也便普遍承認違法性認識錯誤在阻卻責任上的必要性。

（二）日本刑法的違法性認識

與德國在立法上承認違法性認識不同，日本則較為保守，其刑法典第38條規(guī)定：“不得因不知法律而認為沒有犯罪的故意，但根據(jù)情節(jié)可以減輕刑罰。”刑事判例也有采納此主張者，不過應該看到，在日本刑法理論界只有極少數(shù)學者持“違法性意識不要說”，正如大塚仁所言：“作為責任故意的要件，不需要違法性意識，這是過去有力的見解，但是，今日的學說幾乎不采用它。” [17]并且實務中也有以具有相當理由的的違法性誤信而否定了犯罪成立的判例。 [18]由此可見，即便法律上沒有規(guī)定、甚至有相反規(guī)定，但只要有足夠的理論支撐，并且司法實務能夠“從善如流”，也能起到修繕立法的效果。

需要特別強調(diào)的是，在日本刑法理論界有種違法性認識不要說的見解是視情況而定的，自然犯的違法性意識是不必要的，但法定犯是必要的。牧野英一便持此觀點。因為，自然犯因其本身就是惡，所以只要存在對于符合其構(gòu)成要件的事實的認識，就已經(jīng)表現(xiàn)出了反社會的性質(zhì)，而法定犯因其行為本身并不是惡，所以只有在他認識到是違法之后才表現(xiàn)出反社會的性質(zhì)，這是犯罪征表說?社會責任論的立場的主張，根據(jù)這個見解，認為（日本）刑法第38條第3款規(guī)定意味著對于自然犯來說違法性的意識并不是必要的。 [19]筆者認為不能對社會責任論的所有主張一概否定，該主張正確區(qū)分了自然犯與法定犯不同的反社會的評價基點，前者是基于自在的惡（道德評判），后者是基于對法規(guī)范的違反，值得肯定。因為按照自然犯罪觀念的創(chuàng)始人加羅法洛看來，“在一個行為被公眾認為是犯罪前所必需的不道德因素是對道德的傷害，而這種傷害又絕對表現(xiàn)為對憐憫和正直這兩種基本利他情感的傷害?！覀兛梢源_切地把傷害以上兩種情感之一的行為稱為‘自然犯罪’。” [20]基于這種對社會公認道德、倫理的侵犯，完全可以推定行為人認識到該行為為法律所禁止，行為人作為具有基本良知的普通公民也應當認識到這點，所以自然犯無需證明違法性認識存在與否。我們在此文中也是基于自然犯與法定犯的區(qū)分，在法定犯視闕下闡述違法性認識的必要性，我國也有學者贊成此“自然犯與法定犯區(qū)別說”的見解。 [21]但反對觀點以自然犯與法定犯的區(qū)別具有相對性，并且部分法定犯有自然犯化的趨勢（如涉槍支類犯罪，在我國刑法傳統(tǒng)意義上應歸為法定犯，但隨著國家對私藏槍支行為的嚴格管控以及時間的遷移，這類行為所具有的危害社會性質(zhì)已為普通公民所公認，私藏槍支行為在很大程度上演變?yōu)樽匀环福橛?，否定“自然犯與法定犯相區(qū)別說”的合理性，筆者認為，刑法中確實有極少數(shù)犯罪屬于法定犯還是自然犯不甚清晰，但絕大部分犯罪還是能夠區(qū)分的，再者“區(qū)別困難并不是不能區(qū)別，有了轉(zhuǎn)化就按轉(zhuǎn)化后的犯罪（自然犯——引者注）處理，這怎么能成為否定此說的理由呢？” [22]

日本因著強大的學理支撐以及司法上不拘泥于法律規(guī)定的較獨立判決，對立法上的“不知法不免責”有所修正。而我國刑法理論對司法實務尚沒有形成強大的影響且法官只服從于司法解釋等有權(quán)規(guī)定，宜當學習德國，從立法上著手，即在立法對“不知法”是否免責尚毫無規(guī)定的情況下，將違法性認識必要說法定化。鑒于自然犯與法定犯的區(qū)別，此規(guī)定只需針對法定犯即可，自然犯則無違法性認識的必要。因此，將德國立法上的“法定化”與日本理論上的“區(qū)別化”相結(jié)合，也許對我們處理法定犯的違法性認識問題具有莫大的助益。

四、違法性認識的內(nèi)涵解讀及其客觀推定

上文著重論述了立法上確認違法性認識的必要性，關(guān)于違法性認識的理解，即“違法性”是什么，學界有不同的主張：①“違反前法律的規(guī)范的意識說”認為所謂違法性是指反社會、反倫理道德，但此觀點混淆了道德與法律的應有界限，并且法治社會，價值評判標準是多元的，對于是否反倫理、反道德可能會見仁見智，再者如前文所述，自然犯具有較明顯的反道德特征，但法定犯在倫理上是中立、無色的，其評價基點不在于違反社會倫理，而在于對實在法規(guī)范的漠視或挑戰(zhàn)，拿非法狩獵案來說，根本不能根據(jù)馮某、潘某的行為進行道德上的評價，只有他們在對自己的行為違反既有法律法規(guī)有認識而仍為之的情況下，才有追責的合理性。②“刑事違法性認識說”認為所謂違法性就是指違反刑法，對違反刑法之外的其它法有認識而對違反刑法無認識，不是這里的違法性認識。張明楷教授持此觀點。 [23]與此相對應的是③“實定法規(guī)范認識說”認為違法性不限于對刑法規(guī)范的認識，對其它法規(guī)范的認識也屬于這里的違法性認識。筆者贊同此種觀點。第一、法定犯的主觀可譴責基點在于對法秩序的漠視，刑法與行政法、經(jīng)濟法在調(diào)整領(lǐng)域、法律責任上不同，但在維護法秩序上是沒有區(qū)別的，無論是對違反刑法規(guī)范有認識還是對違反行政法或經(jīng)濟法規(guī)范有認識，只要故意為之，對法秩序的漠視這一點上是完全相同的；第二、法定犯均具備二次違法的屬性，拿非法狩獵罪來說，其罪狀完全包攝了“違反狩獵法規(guī)”“禁獵期”“禁獵期”等前置法，是對前置法的“照搬”，只要客觀方面的行為違反了相關(guān)法律法規(guī)（實現(xiàn)了非法狩獵罪的客觀罪狀），并且主觀上對相關(guān)禁獵的規(guī)定有認知（實現(xiàn)了非法狩獵罪的主觀罪狀），就完全實現(xiàn)了“主客觀相統(tǒng)一”，齊備了犯罪構(gòu)成的主客觀要件，而無需對違反刑法本身有認識。

持違法性認識不要說的學者理由之一是如果對法律的不知可以作為免責事由，由于行為人主觀上是否對違法有認識很難證明，容易導致行為人借機逃避處罰，不利于刑事責任的追究。美國普通法學者也有這樣的擔憂，“對‘法律錯誤’抗辯理由的認可將為一些有不良思想的人提供一個在陪審團面前編造免責理由的機會”， [24]在普通法學家看來“不知法不免責”可以威懾欺詐。但也有美國學者指出，“我們還能通過向被告人分配一些關(guān)于法律錯誤辯護的證明責任而降低欺詐的風險”。 [25]這便涉及舉證責任分配與客觀推定的問題，如德國學者指出，“在查明故意、特定意圖和動機等心理要素時會遇到很多很大的困難，只有從外部事實及心理學上法則進行必要的反推，才有可能解決這些問題”。 [26]英美法系是運用推定比較發(fā)達的國家，在美國推定可分為不可反駁的推定與可反駁的推定，不可反駁的推定要求陪審團在證明基本事實證據(jù)之后裁決推定事實成立，即使反對方提出了反駁證據(jù)也不能影響裁決的作出； [27]而可反駁推定允許被告人提出證據(jù)加以抗辯，如果其證據(jù)能使法官產(chǎn)生合理懷疑，則推定不成立。

按照這種劃分，①自然犯的違法性認識屬于不可反駁的推定：只要能證明行為人主觀上對犯罪行為有明確的認知，即認識到社會危害性而故意為之，基于這種對社會公認道德、倫理的侵犯，完全可以推定行為人認識到該行為為法律所禁止，行為人作為具有基本良知的普通公民也應當認識到這點，所以其不知法的抗辯不能成立。也就說自然犯中無需特意辨析違法性認識問題。②法定犯的違法性認識屬于可反駁的推定，并且應在程序上充分保障被告人提出異議（即不知法）的權(quán)利。

至于舉證責任的分配上，民眾雖有知法的義務，但正如上文所述，要求普通公眾對前置于法定犯的所有法律法規(guī)，是法皆知，無疑是苛求。于道德而言，“不教而誅”顯然違背政府治理的德性要求；于法規(guī)范而言，政府則具有普法和教化的職責； 于刑法而言，當民眾不能預期到自身行為違法時，加以非難，也明顯有違“預測可能性”的罪刑法定意旨。對于自然犯，系刑法對長期形成的、一般民眾知悉的“悖德”行為的法定化，即便個別民眾不知其舉止違法（如大義滅親），但基于其明顯、固有、內(nèi)在的反道德性（生命至上本身就是倫理道德要求所在），也不得因不知法而免責。而對于法定犯，實系國家為了一時治理所謀的“手段”體現(xiàn)，可因某一前置法的“立、改、廢”而入罪或出罪。刑法并非為了處罰而處罰，其教育、預防功能不容小覷，對于圖于治理而“單方”通過的前置法律法規(guī)，為了避免民眾莫名其妙地獲罪，政府的“普法”責任尤為重要。因此，筆者認為，對于法定犯，控方應提供證據(jù)證明政府在普法上已經(jīng)做出足夠努力，如在官方網(wǎng)站上公布、報刊登載、社會宣傳等，如果政府僅僅是制定了相關(guān)前置法律法規(guī)，但沒有努力宣傳以使公眾知曉，亦即未盡普法的職責，則不能直接推定行為人有違法性認識；如果政府做出了努力，則可以推定行為人知法。但正如上文所述，法定犯違法性認識的推定，屬于可反駁的推定，現(xiàn)實生活中也確有行為人不識字、與社會接觸不多、政府制定的規(guī)定太突然等復雜原因，此時“反駁”既是抗辯之權(quán)利，也是行為人欲出罪而需承擔的舉證責任。但這種舉證責任以行使到何種程度為宜呢？如果用X表示不利方對推定事實的抗辯證據(jù)，用Y表示控方提出的基礎事實的證據(jù)，則有以下三種情形：

（1）X≤Y→法官產(chǎn)生合理懷疑

（2）X≈Y→法官左右不定

（3）X＞Y→法官產(chǎn)生確信（推定確不成立）

我們認為，被告人與代表國家的控訴方，力量不可同日而語，其提出證據(jù)的能力也有著霄壤之別，因此不可讓被告人負擔過重的證明責任，畢竟推定本身的運用已經(jīng)減輕了控方既定的證明責任，所以第（1）種情形最為合理。正如有的學者指出的，“必須權(quán)衡無辜被告人成功出罪的可能性，如果無辜被告人提起反駁證據(jù)的難度很高，即使基礎事實與待證事實之間存在強大的合理聯(lián)系，該推定的正當性也值得懷疑。” [28]即被告方只要提出證據(jù)證明基礎事實本身或由基礎事實產(chǎn)生的推定事實存在合理懷疑（這種懷疑是對法官而言，這需要法官較高的業(yè)務素養(yǎng)和不偏不倚的姿態(tài))，則控方必須進一步提供證據(jù)證明待證事實確實存在，如果不能提供，法官則應本著“疑罪從無”的態(tài)度判處無罪或罪輕。 [29]

以馮某、潘某非法狩獵為例，控方需對相關(guān)政府部門對禁獵的規(guī)定已經(jīng)做了盡職宣傳承擔舉證責任，如若舉證不能或者相關(guān)證據(jù)表明政府未盡宣傳義務，便無“推定”可言（基礎事實不存在），直接以無違法性認識為由出罪；如果能證明政府部門對關(guān)于禁獵期、禁獵區(qū)的規(guī)定已經(jīng)做了廣泛宣傳，一般公民均已知悉，則可以推定馮某、潘某知法，但二人仍可就自己的特殊情況做出抗辯，如果抗辯能使審判者產(chǎn)生合理懷疑，則基于“疑罪從無”認定無違法性認識而出罪。而在此二案中，包括幾乎所有非法狩獵案中，法庭對行為人的違法性認識的認定程序完全忽視，顯然是不利于被告人的“客觀歸責”的體現(xiàn)，放到法定犯的大背景下，這種做法無疑應該摒棄。