張軍方，王海銘

(浙江省縉云縣人民檢察院，浙江 縉云 321400)

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“刑修九草案”中身份證件犯罪入刑探討
——以刑法謙抑性為視角

張軍方，王海銘

(浙江省縉云縣人民檢察院，浙江 縉云 321400)

基于刑法謙抑性所蘊(yùn)含的內(nèi)在價(jià)值追求，罪與罰的關(guān)系，應(yīng)是其罪決定其罰，《刑法修正案(九)(草案) 》擬將購(gòu)買以及使用各類虛假身份證件的行為入罪，但因偽造行為的法益侵害性遠(yuǎn)重于購(gòu)買及使用行為，為體現(xiàn)刑法的謙抑性及罪刑均衡原則的要求，在法益衡量基礎(chǔ)上，在法定刑的設(shè)置及入罪條件的構(gòu)建上，理應(yīng)將偽造行為與購(gòu)買、使用等行為有所區(qū)別，并將輕微違法只需通過其他社會(huì)規(guī)范進(jìn)行調(diào)整的行為排除在犯罪之外。

身份證件犯罪；入刑；謙抑性；限縮性解釋

一、引言

《刑法修正案(九)(草案) 》(簡(jiǎn)稱為“刑修九草案”擬在偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪的偽造、變?cè)煨袨槟Ｊ降幕A(chǔ)上將買賣行為也納入刑法規(guī)制范疇，并將行為對(duì)象由原先單一的居民身份證增加至護(hù)照、社會(huì)保障卡、駕駛證等各類身份證件(以下統(tǒng)稱身份證件)，同時(shí)擬另增加一條作為第二百八十條之一：“在依照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供真實(shí)身份的活動(dòng)中，使用偽造、變?cè)斓木用裆矸葑C、護(hù)照、駕駛證等證件的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金?！贝伺e意在針對(duì)當(dāng)前社會(huì)誠(chéng)信缺失、欺詐等背信行為多發(fā)的實(shí)際情況，發(fā)揮刑法規(guī)范對(duì)公民行為價(jià)值取向的引領(lǐng)作用。對(duì)此條草案，筆者擬從刑法的謙抑性角度出發(fā)談幾點(diǎn)看法。

二、刑法的謙抑性考量

由于刑法本身具有極大的殘酷性，基于人權(quán)保障方面的需要，現(xiàn)今理論界與實(shí)務(wù)界都已逐漸擯棄了在社會(huì)治理中長(zhǎng)期存在的重刑主義和刑法萬(wàn)能的思想，不再把入刑視為糾正各類反社會(huì)行為的唯一手段，刑法的謙抑性內(nèi)在價(jià)值及所蘊(yùn)含的有限性、補(bǔ)充性理念逐步得以確立。有學(xué)者提出：“刑法的謙抑性，是指刑罰應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍和處罰程度，即凡是使用其他法律足以抑止某種違法行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪;凡是使用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法?！盵1]謙抑性反應(yīng)了公眾對(duì)于刑法特定的價(jià)值訴求以及對(duì)公權(quán)力的警惕，不僅在刑事司法中有著相應(yīng)的意義，在刑事立法上亦應(yīng)秉持刑法的謙抑性。刑法的目的在于保護(hù)法益，若失去了謙抑性，則勢(shì)必導(dǎo)致入罪范圍過寬，將使得不特定多數(shù)人的權(quán)利受到剝奪，從而不利于將那些不值得科處刑罰的事由排除出刑法規(guī)制范圍之外。根據(jù)謙抑性原理，對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中存在的各種侵害法益的行為，只有在其他社會(huì)規(guī)范無(wú)法保障相應(yīng)法益時(shí)，刑法才成為保護(hù)法益的最后手段，即判斷通過刑法來(lái)規(guī)制某一危害行為是否具備緊迫性、必要性及適當(dāng)性，是否已經(jīng)窮盡其他社會(huì)規(guī)范所能提供的救濟(jì)手段。我國(guó)的居民身份證法第十七條至第十八條對(duì)購(gòu)買、出售、使用偽造、變?cè)斓木用裆矸葑C以及冒用他人居民身份證等違法行為規(guī)定了相對(duì)較為嚴(yán)厲的處罰措施，“由公安機(jī)關(guān)處二百元以上一千元以下罰款，或者處十日以下拘留，有違法所得的, 沒收違法所得”，從事犯罪活動(dòng)的，依法追究刑事責(zé)任，形成了以行政處罰為基礎(chǔ)、以刑法強(qiáng)制威懾力為后盾的法律規(guī)制體系，可以說(shuō)對(duì)相應(yīng)的社會(huì)法益已經(jīng)提供了較為完備的保護(hù)機(jī)制。因此，基于輕微的違法性而購(gòu)買或偶爾使用各類虛假身份證件等行為且在沒有造成相應(yīng)嚴(yán)重法益侵害后果的情況下，是否需要立即對(duì)上述行為入刑是值得商榷的。日本學(xué)者平野龍一認(rèn)為:“即使犯罪侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動(dòng)用刑法。可能的話，采用其他社會(huì)統(tǒng)制手段不充分，或者其他社會(huì)統(tǒng)制手段(如私刑) 過于強(qiáng)烈、有代之以刑罰的必要時(shí)，動(dòng)用刑法。”[2]

社會(huì)危害性是犯罪最基本的屬性，是刑事違法性和應(yīng)受懲罰性的基礎(chǔ)。許多違法行為具備一定的法益侵害性，但該危害性是否達(dá)到了應(yīng)受刑法懲罰的程度是需要進(jìn)行探討的。作為謙抑性的價(jià)值體現(xiàn)，我國(guó)刑法第十三條的但書部分對(duì)出入罪標(biāo)準(zhǔn)做了提示性規(guī)定，即情節(jié)輕微危害不大的行為，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪，該規(guī)定從謙抑性價(jià)值出發(fā)對(duì)刑事司法活動(dòng)具有重要的規(guī)制效用，即只能對(duì)那些社會(huì)危害性已達(dá)到較為嚴(yán)重程度的行為才可以將其作為犯罪處理，不得將情節(jié)輕微危害性不大的行為認(rèn)定為犯罪，否則也將有違刑法上有關(guān)禁止處罰不當(dāng)罰行為的樸素價(jià)值追求。同樣，在刑事立法中，也應(yīng)將這一蘊(yùn)含謙抑性價(jià)值追求的但書性的提示規(guī)定作為相應(yīng)的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，慎行制刑權(quán)，對(duì)情節(jié)輕微、侵害法益較為輕微的行為，同樣不應(yīng)輕易將其通過立法程序納入刑法的規(guī)制范疇，否則，將使得對(duì)刑法分則的具體犯罪構(gòu)成符合性、違法性的認(rèn)定與刑法總則的第十三條的但書性規(guī)定在適用時(shí)產(chǎn)生體系上的矛盾。法的有效性最終來(lái)源于公眾對(duì)法的認(rèn)同，這種認(rèn)同的基礎(chǔ)是建立在立法本身的正當(dāng)性與必要性的基礎(chǔ)上的，因此，若對(duì)相應(yīng)侵害法益的行為已經(jīng)窮盡了其他救濟(jì)手段，唯有通過刑法的規(guī)制方能保護(hù)既定法益的，也應(yīng)在相應(yīng)的危害行為的社會(huì)危害性滿足一定的量化標(biāo)準(zhǔn)并值得科處刑罰時(shí)方可入罪。

三、法益保護(hù)的謙抑性思考

我國(guó)現(xiàn)行刑法第二百八十條第一款對(duì)偽造、變?cè)?、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章等行為予以了規(guī)制，而在第三款中只將偽造、變?cè)焐矸葑C件的行為納入了刑法規(guī)制范疇，將買賣身份證件或使用偽造、變?cè)斓纳矸葑C件等違法行為通過給予行政處罰等方式來(lái)保護(hù)相關(guān)法益，這種立法模式是在既定立法條件下對(duì)相關(guān)違法行為的社會(huì)危害性大小及通過由刑法進(jìn)行預(yù)防的必要性的綜合考量后所得出的結(jié)果。鑒于特定的社會(huì)現(xiàn)狀，為了有效地保護(hù)相應(yīng)法益，原則上贊成采取法益保護(hù)早期化的措施，即將使用各類虛假身份證件或買賣各類身份證件等行為納入刑法調(diào)整范圍，因?yàn)楝F(xiàn)行的行政法規(guī)并未能有效遏制各類背信以及欺詐行為的發(fā)生，然而基于刑法謙抑性考慮以及相關(guān)部門法與行政法規(guī)的立法現(xiàn)狀，若將上述行為入刑，在考量相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件符合性、主觀可非難性以及對(duì)行為人具有期待可能性等問題時(shí)，筆者認(rèn)為，應(yīng)對(duì)其中的使用行為或購(gòu)買行為進(jìn)行量化或目的化限縮性解釋，方符合刑法的謙抑性要求。因?yàn)橐话銇?lái)說(shuō)，偽造行為的法益侵害程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于購(gòu)買行為[3]，如偽造增值稅發(fā)票的行為，最高刑為死刑，而購(gòu)買偽造的增值稅發(fā)票的行為，最高刑為5年有期徒刑，所以，即使刑法基于現(xiàn)實(shí)的社會(huì)需要，需要同時(shí)處罰偽造行為與購(gòu)買行為，從法益衡量結(jié)果來(lái)看，也不應(yīng)對(duì)偽造行為與購(gòu)買或使用行為的危害性作同等對(duì)待，在法定刑的設(shè)置及出入罪條件的構(gòu)建上理應(yīng)有一定的區(qū)別，方符合刑法的謙抑性以及罪刑均衡原則的要求。具體來(lái)說(shuō)，對(duì)購(gòu)買或使用各類虛假身份證件的行為符合犯罪構(gòu)成要件該當(dāng)性要求時(shí)應(yīng)作相應(yīng)限縮或定量解釋。

(一)目的性限縮解釋

由于構(gòu)成要件是違法行為類型，換言之是法益侵害、危險(xiǎn)引起行為的類型，所以，構(gòu)成要件本就是由客觀的要素所形成的，但是如果構(gòu)成要件也包含像實(shí)施一定的行為之目的等主觀的要素(主觀的構(gòu)成要件要素)[4]，且行為人存在主觀的并且個(gè)人的責(zé)任，是作為科刑前提的犯罪成立的基本條件，主觀的違法要素為法益的侵害危險(xiǎn)奠定了相應(yīng)的基礎(chǔ)，將行為人基于犯罪的目的，作為購(gòu)買或偶爾使用各類虛假的身份證件行為的入罪前提是恰當(dāng)?shù)?，也表明了行為人在主觀上具有極大的可非難性，正如日本學(xué)者大冢仁教授所指出的那樣，“從國(guó)家與社會(huì)的倫理規(guī)范的觀點(diǎn)來(lái)看，犯罪行為出于惡劣的動(dòng)機(jī)時(shí)責(zé)任就重，基于應(yīng)予寬恕的動(dòng)機(jī)時(shí)責(zé)任就輕”[5]473。因此，若行為人在一定的犯罪目的支配下，購(gòu)買或使用各類虛假的身份證件的，他人將很有可能因信賴錯(cuò)誤而遭受重大的法益損害，同時(shí)也會(huì)干擾司法機(jī)關(guān)的正常刑事訴訟司法活動(dòng)，對(duì)國(guó)家的社會(huì)管理秩序造成重大的沖擊。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，行為人自應(yīng)承擔(dān)較為重大的刑法上的責(zé)任。依此構(gòu)建入罪條件，除符合刑法謙抑性的價(jià)值追求外，對(duì)于某些刑法并不進(jìn)行處罰的犯罪預(yù)備行為或是犯罪數(shù)額未達(dá)法定標(biāo)準(zhǔn)的危害行為，但具有購(gòu)買或是使用虛假身份證件情節(jié)的，則可按本罪定罪處罰，更好地做到不枉不縱。例如，某甲使用虛假身份證件詐騙他人300元的危害行為，便可依照本罪進(jìn)行科處。在本罪中，如若行為人購(gòu)買或使用虛假的身份證件時(shí)只具有一般輕微的行政法上的違法故意且是偶爾為之的，例如身份證件丟失來(lái)不及補(bǔ)辦或?yàn)樨潏D方便購(gòu)買偽造的身份證件的，這種通過偽造所得的身份證件上的信息一般都是客觀真實(shí)的，行為人一般不會(huì)使用這種具有真實(shí)身份信息的“假證”實(shí)施各類違法犯罪行為，因而,此種違法行為雖然會(huì)對(duì)社會(huì)管理秩序這一法益造成一定的損害，“但由于其是用了一個(gè)非法的證件,以證明自己客觀真實(shí)的身份,從事了一些合法的行為,這種行為并未給他人造成實(shí)際的損失,也未造成他人對(duì)其身份產(chǎn)生誤解進(jìn)而喪失對(duì)我國(guó)身份證件管理制度的信賴”[6],根據(jù)法益的受侵害性程度判斷，很難說(shuō)其社會(huì)危害性已經(jīng)達(dá)到值得科處刑罰的程度。

在日常生活中，行為人購(gòu)買相應(yīng)的身份證件一般是為了日后在特定場(chǎng)合的使用，若未對(duì)購(gòu)買或偶爾使用行為等進(jìn)行相應(yīng)的目的性縮小解釋，還將會(huì)造成草案內(nèi)容體系上的矛盾。例如，某甲在使用虛假身份證件時(shí)被執(zhí)法部門查獲，若該虛假身份證件為其購(gòu)買所得，則根據(jù)相應(yīng)處斷原理，只需處罰較重的購(gòu)買行為，若是由其自己偽造或是變?cè)焖茫鶕?jù)相應(yīng)的處斷原則一般也只需處罰偽造或變?cè)煨袨榧纯?。如此一?lái)，刑法另行規(guī)定使用行為并配以較輕法定刑將失去相應(yīng)意義。故此，具備一定的犯罪目的是購(gòu)買或是偶爾使用各類虛假身份證件入刑的前提條件，但此處的犯罪目的應(yīng)屬于主觀的超過要素內(nèi)容，即只需行為人具備相應(yīng)的故意內(nèi)容即可，即使行為人在客觀上并未實(shí)際實(shí)施或未來(lái)得及實(shí)施相應(yīng)的犯罪行為，也不影響本罪的成立，同時(shí)，若上述行為另符合其他犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

另外，在此類危害行為中，所購(gòu)買或使用的各類身份證件并不僅限于通過偽造、變?cè)斓仁侄涡纬傻奶摷偕矸葑C件，對(duì)于購(gòu)買或使用他人真實(shí)有效的身份證件的行為，同樣會(huì)對(duì)國(guó)家的公共信用、社會(huì)管理秩序法益以及他人的合法利益造成侵害，具有同等的社會(huì)危害性，亦應(yīng)構(gòu)成本罪。對(duì)于購(gòu)買或使用各類身份證件的影印件的行為，由于影印件在相關(guān)內(nèi)容、形狀等方面都是原本的再現(xiàn)，均可以強(qiáng)有力地證明原本的真實(shí)性與客觀性，且在日常生活中，影印件在特定的場(chǎng)合具有與原本同等的證明效力或法律效力，故在一定的其他犯意支配下購(gòu)買或使用各類身份證件的影印件的行為，同樣應(yīng)認(rèn)定具備相應(yīng)的社會(huì)危害性，滿足相應(yīng)犯罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性及違法性要求。

(二)定量化限縮解釋

基于刑法的謙抑性價(jià)值追求，若是將行為人基于一般的違法目的而購(gòu)買或使用各類虛假身份證件等行為入罪，應(yīng)以此類行為達(dá)到特定的多次以表明行為人主觀惡性已經(jīng)上升到值得刑法規(guī)制的程度，即需對(duì)該類行為入罪科刑進(jìn)行量上的限縮性解釋，通過特定量的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)表明行為人在一般違法的主觀惡性支配下多次對(duì)社會(huì)管理秩序等相關(guān)法益造成了相應(yīng)的侵害，應(yīng)通過刑法的預(yù)防功能對(duì)此類危害行為予以規(guī)制并阻止類似危害行為對(duì)法益的再次侵害。在具體認(rèn)定上，對(duì)照有關(guān)的立法、司法慣例，對(duì)多次可做三次以上解釋為宜，另或可借鑒有關(guān)司法解釋的規(guī)定來(lái)闡明行為人的相應(yīng)行為已等同于多次實(shí)施，具備較大違法性且應(yīng)當(dāng)給予刑法上的非難，比如，曾因購(gòu)買或使用各類虛假身份證件等行為被治安處罰的，在兩年內(nèi)又再次實(shí)施上述行為的，則表明違法行為人具有值得非難的主觀惡性，需借助刑法的嚴(yán)酷性來(lái)作為保障相應(yīng)社會(huì)法益的最后手段。但若行為人只是偶爾為之，并未達(dá)到上述的特定次數(shù)要求或是不具備上述特定情節(jié)的，則很難說(shuō)此種危害行為已經(jīng)上升到值得刑法進(jìn)行擴(kuò)張干涉的程度。比如，張三基于某種非道德的隱私目的，使用偽造的身份證進(jìn)行了住宿登記，不可否認(rèn)，此類行為具備了一定的社會(huì)危害性，侵犯了相應(yīng)的社會(huì)秩序法益，但是顯然此種輕微違法行為并未達(dá)到需要?jiǎng)佑眯谭ù蟀舻某潭取?/p>

(三)法益侵害性限縮解釋

法益侵害性屬于犯罪的本質(zhì)特質(zhì)，所謂法益侵害性，就是指危害行為對(duì)刑法所保護(hù)的各種利益造成的侵害，保護(hù)法益成為現(xiàn)代刑法的最終目的，“結(jié)果”便當(dāng)然屬于構(gòu)成要件該當(dāng)性要求中不可或缺的一項(xiàng)要素。當(dāng)行為人在一般違法的目的支配下，購(gòu)買或使用各類虛假身份證件，造成重大的法益侵害后果或是有法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)之虞時(shí)，自己也能認(rèn)定該行為已具備了嚴(yán)重的社會(huì)危害性，因此，根據(jù)罪刑均衡原理，基于一般違法目的，實(shí)施了購(gòu)買各類身份證件或在依照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供真實(shí)身份證件的活動(dòng)中使用虛假的身份證件、冒用他人身份證件的行為，給國(guó)家、集體或第三人造成重大損失或有重大損失之虞的，即使未達(dá)到多次實(shí)施的特定量的標(biāo)準(zhǔn)，也表明該行為具有了刑法上的可罰性，理應(yīng)對(duì)具體行為人科處刑罰。

四、結(jié)語(yǔ)

誠(chéng)然，本次修正草案將使用各類虛假身份證件或買賣身份證件行為入罪，旨在希望通過發(fā)揮刑法的預(yù)防功能，對(duì)社會(huì)誠(chéng)信缺失、欺詐背信等行為起到相應(yīng)的糾正作用，彰顯出立法者對(duì)社會(huì)法秩序的穩(wěn)定性、有序性以及民眾安全感的關(guān)注，具有不可估量的現(xiàn)實(shí)效用。謙抑性雖為刑法的核心價(jià)值之一，但刑法的謙抑性并非苛求對(duì)所有的危害行為都只能通過道德等社會(huì)規(guī)范進(jìn)行調(diào)整并將其排除在犯罪范圍之外，而是要求立法者與司法者擬對(duì)危害行為進(jìn)行犯罪化處理時(shí)必須秉持謙抑、謹(jǐn)慎的態(tài)度，正如英國(guó)的法理學(xué)家杰里米·邊沁所認(rèn)為的那樣，刑罰既是一種必要之惡，又是一種強(qiáng)制之惡，一種恐懼之惡，一種有意施加的痛苦。經(jīng)刑法調(diào)整后所涉及的刑罰內(nèi)容往往事關(guān)公民的各項(xiàng)基本權(quán)利，一旦動(dòng)用刑罰則意味著對(duì)公民相應(yīng)的生命權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等諸多權(quán)利中的一項(xiàng)或全部的剝奪與限制，若相應(yīng)行為只是違反一般行政法規(guī)，不具有較大危險(xiǎn)性，通過普通部門法就能有效保護(hù)相關(guān)法益的，即表明其社會(huì)危害性尚未達(dá)到犯罪的程度，就不應(yīng)輕易入刑，可通過強(qiáng)化相關(guān)職能部門對(duì)該類違法行為的打擊力度來(lái)保護(hù)既定法益，而非僅僅依賴嚴(yán)酷的刑罰予以規(guī)制，否則將很難取得良好的社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一。因此，在將購(gòu)買或使用各類虛假的身份證件等危害行為入罪的問題上，應(yīng)以多次施行或造成嚴(yán)重法益侵害后果以及具備主觀非難性等為條件，從而將輕微違法只需通過其他社會(huì)規(guī)范進(jìn)行調(diào)整的行為排除在犯罪之外，同時(shí)，基于謙抑性本身的要求與法益衡量結(jié)果，凡是使用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為，就不要規(guī)定較重的制裁方法，在法定刑的設(shè)置上，亦應(yīng)對(duì)偽造行為與購(gòu)買行為有所區(qū)別，方不違背罪刑均衡原則的價(jià)值追求。

日本學(xué)者大冢仁曾指出，刑法僅僅形式地規(guī)定犯罪和刑罰是不夠的, 其內(nèi)容也必須是合理的, 把真正當(dāng)罰的行為作為犯罪……刑罰法規(guī)的內(nèi)容缺乏合理性，把不一定值得處罰的行為規(guī)定為犯罪, 規(guī)定與犯罪不相稱的刑罰時(shí), 就不能進(jìn)行與正義、公平相結(jié)合的人權(quán)保障, 就違反了以自由主義、民主主義、人權(quán)尊重主義為基礎(chǔ)的罪刑法定主義的本旨[5]63。保障與促進(jìn)公民自由容量的飽滿與漸進(jìn)增長(zhǎng)，正是刑法謙抑性所蘊(yùn)含的基本精神，盲目追求規(guī)則的數(shù)量，可能在感性認(rèn)知上越發(fā)感受到國(guó)家法制的完備，但卻極有可能蟄伏著公民自由被“合法”克減甚至無(wú)理剝奪的危險(xiǎn)[7]。在刑事立法上只有通過對(duì)個(gè)罪的入刑前提進(jìn)行拷問，才不會(huì)悖離基于社會(huì)大眾的普遍良知的善惡是非判斷，罪與刑的關(guān)系，應(yīng)是其罪決定其刑，即無(wú)罪無(wú)刑，重罪重刑，輕罪輕行，而非由刑生罪，罪由刑定。

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[6] 李婕. 購(gòu)買偽造的居民身份證行為研究[J].刑法叢論，2012(3)：376.

[7] 石聚航.刑法謙抑性是如何被擱淺的——基于定罪實(shí)踐的反思性觀察[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2014(1):181.

[責(zé)任編輯 龔 勛]

2015-03-30

張軍方(1980-)，男， 浙江縉云人，二級(jí)檢察官，主要從事刑事司法實(shí)務(wù)研究；王海銘(1981-)，男， 浙江縉云人，主要從事刑事司法實(shí)務(wù)研究。

D924.13

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1008-4630(2015)03-0060-04