陳子軍

（南京森林警察學(xué)院，江蘇 南京210023）

目前，我國正處于經(jīng)濟(jì)社會(huì)的深層改革以及重大利益調(diào)整時(shí)期，在這個(gè)轉(zhuǎn)型時(shí)期矛盾具有與傳統(tǒng)社會(huì)不同的特點(diǎn)，更具易發(fā)性和破壞性。以職務(wù)犯罪為主要形式的腐敗之風(fēng)已成為現(xiàn)階段危害干群關(guān)系的最大危害。如何有效遏制貪污賄賂在內(nèi)的職務(wù)犯罪，就必注重高職務(wù)犯罪證據(jù)材料的收集，提高偵查機(jī)關(guān)的公訴質(zhì)量。所以，加強(qiáng)對(duì)職務(wù)犯罪證據(jù)收集的理論研究，既可以為有效打擊和偵破職務(wù)犯罪案件，降低職務(wù)犯罪率提供理論支撐，也能表明我黨懲治腐敗和打擊職務(wù)犯罪的決心，激勵(lì)民眾對(duì)我黨依法治國的信心。

一、職務(wù)犯罪證據(jù)收集難點(diǎn)

1、職務(wù)犯罪主體位重權(quán)高，易干擾偵查人員辦案

職務(wù)犯罪是一種高智能化的白領(lǐng)犯罪，職務(wù)犯罪主體的社會(huì)閱歷豐富，文化素質(zhì)和社會(huì)地位一般較高，當(dāng)偵查人員對(duì)其實(shí)施偵查，甚至在外圍調(diào)查時(shí)，便會(huì)聞風(fēng)而動(dòng)，利用其曾經(jīng)編織的關(guān)系網(wǎng)來干擾偵查機(jī)關(guān)偵查破案，為偵查人員在證據(jù)發(fā)現(xiàn)、收集、固定和運(yùn)用上設(shè)置許多人為的障礙，使得職務(wù)犯罪查處往往比普通刑事案件更困難。

2、多數(shù)偵查人員經(jīng)驗(yàn)不足，偵辦能力不強(qiáng)

部分職務(wù)犯罪偵查人員在收集職務(wù)犯罪證據(jù)時(shí)缺乏經(jīng)驗(yàn)，且在收集證據(jù)時(shí)往往帶有一定的主觀性和隨意性，工作缺乏積極主動(dòng)，不去努力開拓職務(wù)犯罪證據(jù)偵查的新途徑。部分偵查主體還存有傳統(tǒng)的偵查辦案思維，還停留在查明案情的基礎(chǔ)上，沒有積極向證明案件上轉(zhuǎn)變，從而導(dǎo)致在職務(wù)犯罪收集證據(jù)過程中片面滿足于破案，而忽視按照法定程序收集調(diào)查證據(jù)，結(jié)果使得偵查人員查明了案情，卻因?yàn)闊o法證明案情，導(dǎo)致職務(wù)犯罪嫌疑人很難被真正追訴。部分偵查人員在審訊嫌疑人時(shí)，不會(huì)運(yùn)用相關(guān)的訊問技術(shù)和謀略，難以突破職務(wù)犯罪嫌疑人的心理防線

3、職務(wù)犯罪證據(jù)收集困難

大多數(shù)職務(wù)犯罪案件，譬如賄賂犯罪通常來說只發(fā)生職務(wù)犯罪嫌疑人和行賄人之間，而沒有第三方證人證言予以證實(shí)，如果賄賂犯罪的對(duì)象只是實(shí)物的話，則偵查人員很難收集到其他的相關(guān)證據(jù)予以證實(shí)，這就是“一對(duì)一“證據(jù)。職務(wù)犯罪案件中，譬如賄賂犯罪中，行賄人通常藉以各種“勞務(wù)費(fèi)”“酬勞費(fèi)”“介紹費(fèi)”“好處費(fèi)”“贊助費(fèi)”等名義支付，包括現(xiàn)金回扣、實(shí)物回扣、提供高級(jí)招待及其它報(bào)酬或服務(wù)，如出國旅游、提供裝修等。同時(shí)，行賄人每當(dāng)重大節(jié)假日來臨，也會(huì)給有相關(guān)單位或領(lǐng)導(dǎo)等實(shí)權(quán)人物送上“紅包”，并美其名曰“灑香水”，或者利用領(lǐng)導(dǎo)家庭婚喪嫁娶、子女上學(xué)等重大活動(dòng)，賄送禮金、購物券或高檔貴重物品。這些職務(wù)犯罪案件更是幕后交易，隱蔽性更強(qiáng)，由此職務(wù)犯罪證據(jù)收集更加困難。

4、職務(wù)犯罪線索獲取難

多數(shù)職務(wù)犯罪案件呈現(xiàn)出隱蔽性特點(diǎn)，導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)獲取相關(guān)職務(wù)犯罪線索時(shí)相較于普通犯罪要難許多。由于某些職務(wù)犯罪只是發(fā)生在特定的人員之間，且職務(wù)犯罪嫌疑人具有較強(qiáng)的反偵查能力，在實(shí)施職務(wù)犯罪多有預(yù)謀，譬如有的職務(wù)犯罪行為人在實(shí)施受賄犯罪前為自己頂下幾條規(guī)矩，如只有具備熟人時(shí)，并且沒有第三人的情形下才予以收受。同時(shí)某些職務(wù)犯罪譬如受賄罪是雙方你情我愿的行為，而且行賄人又沒有損失，通常行賄人不會(huì)去主動(dòng)進(jìn)行舉報(bào)。所以職務(wù)犯罪線索獲取較難。此外，偵查主體沒有充分意識(shí)到偵查資源的有限性，忽視在職務(wù)犯罪偵查中偵查效益的提高，不會(huì)運(yùn)用偵查心理學(xué)、證據(jù)學(xué)以及犯罪學(xué)等相關(guān)知識(shí)來提高職務(wù)犯罪偵查的運(yùn)作效率，降低訴訟中的成本。

二、職務(wù)犯罪證據(jù)收集對(duì)策

1、重視再生證據(jù)的收集和偵查

職務(wù)犯罪偵辦人員在辦案過程中，需要積極尋求多種偵查對(duì)策，收集職務(wù)犯罪證據(jù)材料，譬如通過建立間接證據(jù)規(guī)則，積極查找再生證據(jù)。再生證據(jù)是與原生證據(jù)相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，是人們根據(jù)證據(jù)的形成時(shí)間及形成目的，而對(duì)證據(jù)所作的一種學(xué)理上的分類［1］。一般認(rèn)為，再生證據(jù)就是犯罪嫌疑人為了逃避偵查機(jī)關(guān)的追捕和偵查，而在實(shí)施作案過程中或者在偵查人員辦案過程中實(shí)施的對(duì)抗、阻礙偵查人員偵查取證行為的活動(dòng)。當(dāng)然，再生證據(jù)的實(shí)施主體有可能是犯罪嫌疑人以及與案件有關(guān)的利害關(guān)系人，兩者實(shí)施的串供行為等。根據(jù)再生證據(jù)中職務(wù)犯罪嫌疑人實(shí)施的逃避和阻礙偵查人員偵查取證行為的方式，一般又可以將其分為以下四種，即偽證性再生證據(jù)、毀證性再生證據(jù)、打探性再生證據(jù)和阻卻性再生證據(jù)。偽證性再生證據(jù)主要是指犯罪嫌疑人在發(fā)覺其犯罪行為有可能暴露后，按照趨利避害之心理，總會(huì)想方設(shè)法與相關(guān)人員串通，訂立攻守同盟，期望以此掩蓋犯罪事實(shí)；毀證性再生證據(jù)，是指犯罪嫌疑人在獲知犯罪行為可能暴露后，所采取的對(duì)贓款贓物進(jìn)行隱蔽、轉(zhuǎn)移、銷毀中所產(chǎn)生的證據(jù)；打探性再生證據(jù)是指犯罪嫌疑人在被偵查或者感覺暴露時(shí)，通過關(guān)系人員直接或者間接了解偵查人員手中掌握的證據(jù)和犯罪情況，以便謀劃相關(guān)對(duì)抗偵查行為；阻卻性再生證據(jù)是指犯罪嫌疑人在獲知犯罪行為暴露后，通過采取各種“正當(dāng)”借口，阻礙、延緩偵查人員的調(diào)查進(jìn)程或者提供無關(guān)緊要的材料，企圖蒙混過關(guān)，在這種情況下就會(huì)生成阻卻性再生證據(jù)。

在偵查實(shí)踐中，偵查人員在收到相關(guān)犯罪嫌疑人材料后，可以有策略的實(shí)施“打草驚蛇”，使得部分犯罪嫌疑人由于心理素質(zhì)差，從而轉(zhuǎn)移隱匿相關(guān)犯罪證據(jù)材料；或者尋找行賄人員訂立攻守同盟；或者查找相關(guān)人員進(jìn)行人際公關(guān)；這時(shí)偵查人員可以按照法定程序采取積極偵查措施，積極發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人的再生線索，順藤摸瓜，獲得犯罪嫌疑人的再生證據(jù)，從而獲取職務(wù)犯罪案件的相關(guān)證據(jù)材料。這樣，既可以幫助查找與案件有關(guān)的其他作案人，又可以幫助追繳贓物。所以，偵查人員在發(fā)現(xiàn)職務(wù)犯罪嫌疑人可能實(shí)施反偵查活動(dòng)時(shí)，要盡量在第一時(shí)間獲取其串供等再生證據(jù)，并適時(shí)向犯罪嫌疑人展示和運(yùn)用這些證據(jù)，使其無法自圓其說，從而達(dá)到揭露和證實(shí)職務(wù)犯罪事實(shí)真相的目的。

2、注重審訊對(duì)策和科學(xué)技術(shù)的運(yùn)用，突破嫌疑人心理防線

大多數(shù)職務(wù)犯罪案件而言，如賄賂犯罪案件，定案證據(jù)只有犯罪嫌疑人或被告人的供述和辯解以及行賄人的證人證言，而且二者必須有機(jī)結(jié)合，如果缺少任何一方證據(jù)，則難以認(rèn)定。同時(shí)，職務(wù)犯罪案件往往沒有現(xiàn)場可以進(jìn)行勘驗(yàn)檢查，所以更多情形需要依賴職務(wù)犯罪主體雙方發(fā)口供。所以，在職務(wù)犯罪案件偵查中，尤其賄賂犯罪案件，通常都要在突破犯罪嫌疑人的口供上下功夫。

職務(wù)犯罪嫌疑人被拘捕后，圍繞著犯罪行為暴露的多少和將來會(huì)受到何種刑罰的處罰等問題，其心理活動(dòng)將會(huì)表現(xiàn)的異常復(fù)雜，但主要有補(bǔ)償、僥幸和畏罪等心理，偵查人員應(yīng)該針對(duì)具體犯罪嫌疑人的心理特點(diǎn)采取不同對(duì)策來收集職務(wù)犯罪證據(jù)，通過注重對(duì)職務(wù)犯罪嫌疑人的心理分析，創(chuàng)造適宜審訊的氣氛，并采取多種措施，促使犯罪嫌疑人的“心理事實(shí)”向“心理證據(jù)”轉(zhuǎn)換。同時(shí)，偵查人員還應(yīng)注重職務(wù)犯罪嫌疑人超我人格的形成，增加其如實(shí)供述的心理動(dòng)機(jī)。此外，在職務(wù)犯罪審訊工作中，偵查人員還應(yīng)注重審訊科學(xué)技術(shù)的運(yùn)用，目前現(xiàn)階段，犯罪心理測試技術(shù)、犯罪心理應(yīng)激微反應(yīng)技術(shù)、以及眼動(dòng)、語音、面部微表情等行為分析科學(xué)技術(shù)方法都已開始運(yùn)用于審訊工作。這些技術(shù)可以協(xié)助偵查人員辨別口供的真?zhèn)?，幫助其發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人心理上的軟肋，尋找訊問突破口。

3、提高偵查人員自身素質(zhì)，適應(yīng)收集職務(wù)犯罪證據(jù)新需要

成功的職務(wù)犯罪證據(jù)來自于有偵查經(jīng)驗(yàn)的偵查人員，而且能系統(tǒng)掌握相關(guān)學(xué)科的業(yè)務(wù)知識(shí)，譬如心理學(xué)、證據(jù)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等基本理論，而不是來自于對(duì)簡單策略的模仿。首先，偵查人員要注重自身心理素質(zhì)的培養(yǎng)。良好的心理素質(zhì)可以幫助偵查人員在面對(duì)訊問對(duì)象出其不意的反訊問伎倆時(shí)不慌不亂，及時(shí)選擇最優(yōu)的審訊方案獲取口供。其次，隨著科學(xué)技術(shù)在審訊工作中的被廣泛運(yùn)用和當(dāng)今犯罪手段智能化大的發(fā)展趨勢下，偵查人員還應(yīng)提高自身的業(yè)務(wù)素質(zhì)。偵查人員必須努力學(xué)習(xí)相關(guān)的科學(xué)技術(shù)知識(shí)，提升科學(xué)文化素養(yǎng)，積極提升對(duì)信息的敏感度，鍛煉收集、獲取信息的能力。在職務(wù)犯罪偵查中，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)該建立一支專業(yè)的情報(bào)信息收集、分析和研判隊(duì)伍，將分散、孤立的情報(bào)信息歸納整理和分析研判，以便將情報(bào)信息工作效能發(fā)揮到最大效益［2］。偵查人員具有的信息化素質(zhì)不僅可以彌補(bǔ)傳統(tǒng)偵查審訊工作的短板，也可以積極適應(yīng)社會(huì)司法環(huán)境的變化、滿足目前職務(wù)犯罪偵查工作的新需要。

4、完善相關(guān)制度建設(shè)，為職務(wù)犯罪證據(jù)收集提供基礎(chǔ)和保障

首先，注重立案前“初查”制度的證據(jù)材料收集。針對(duì)犯罪嫌疑人具有的僥幸心理，偵查人員應(yīng)該注重前期相關(guān)措施的使用，注重在案前采取調(diào)查走訪、查詢賬薄、搜尋查證等手段收集相關(guān)證據(jù)材料。在審訊犯罪嫌疑人時(shí)注重運(yùn)用前期收集的違法犯罪證據(jù)突破犯罪嫌疑人的口供。職務(wù)犯罪證據(jù)偵查思維的特殊性，主要是立案前的調(diào)查取證即“初查”工作的重要性和職務(wù)犯罪偵查工作的決策更具有風(fēng)險(xiǎn)性。在初查中，對(duì)一些比較重要的視聽資料、電子數(shù)據(jù)、書面憑證等，要盡快提取并做好固定，防止證據(jù)滅失后無法提取。

其次，針對(duì)職務(wù)犯罪證據(jù)的認(rèn)定上存在一些問題，譬如犯罪嫌疑人主觀方面的證明，可以嘗試建立職務(wù)犯罪證據(jù)的推定規(guī)則。目前在整個(gè)刑事法律中，真正構(gòu)建起推定規(guī)范的只有巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。作為適用推定規(guī)范的前提是行為人的財(cái)產(chǎn)與其合法收入之間存在巨大的差額，并且行為人不能說明其來源，或者其來源說法無法予以證明，那么其差額部分推定為非法所得［3］。由于職務(wù)犯罪嫌疑人的主觀方面難以證實(shí)，同時(shí)為了有效懲治貪污賄賂在內(nèi)的職務(wù)犯罪，立法機(jī)關(guān)可以確立一些推定規(guī)范，以此來解決偵查機(jī)關(guān)在證明犯罪事實(shí)方面所存在的困難，減緩偵查機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，以達(dá)到嚴(yán)密法網(wǎng)、提高懲治職務(wù)犯罪效率的效果。

最后，從偵查效益角度入手，職務(wù)犯罪偵查主體應(yīng)該合理選擇恰當(dāng)?shù)膫刹槁窂?，以?shí)現(xiàn)偵查效益的最大化。從司法實(shí)際看，一方面，司法機(jī)關(guān)通過對(duì)行賄人的適當(dāng)寬大而獲取打擊受賄犯罪的證據(jù)，就可以有效解決職務(wù)犯罪中取證困難的問題；另一方面，為了及時(shí)固定所收集的證據(jù)材料，可以嘗試污點(diǎn)證人豁免制度，這不但可以達(dá)到分化、瓦解攻守同盟和利益共同體的目的，同時(shí)也可以達(dá)到減小偵查投入，擴(kuò)大偵查收益的知識(shí)。在職務(wù)犯罪案件中，證人證言作為直接證據(jù)，在揭露案件事實(shí)，查獲犯罪分子，具有十分重要作用。但是按照“不得強(qiáng)迫自證其罪”的法治原則，任何一個(gè)公民，即使為了國家公眾利益而履行作證的義務(wù)，也不能要求他反對(duì)自己，使自己陷入不利的境地。污點(diǎn)證人作證豁免制度可以消除污點(diǎn)證人作證的后顧之慮，從而使其大膽作證，協(xié)助控方指控犯罪［4］。

［1］金石·職務(wù)犯罪偵查中再生證據(jù)的收集與運(yùn)用［N］.檢察日?qǐng)?bào)，2011－02－13（003）.

［2］陳子軍·信息化證據(jù)收集方法——以職務(wù)犯罪證據(jù)收集為視角［J］.哈爾濱師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2014（2）.

［3］陳瑞華·刑事證據(jù)法學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2012：270－271.

［4］施懷基·反毒反貪反黑亟待建立“污點(diǎn)證人”豁免制度［EB／OL］，新 浪 網(wǎng)，http：／／news.sina.com.cn／c／2010－04－13／145220064790.shtml.2010－04－13.