著作侵權(quán)損害的酌情賠償
2015-03-17 22:26尹西明
尹西明
（河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法研究中心，河南鄭州450046）
著作侵權(quán)損害的酌情賠償
尹西明
（河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法研究中心，河南鄭州450046）
酌情賠償是著作侵權(quán)損害賠償糾紛中最為常用的一種賠償額確定依據(jù)。各國立法對此有不同的立法模式。在選擇性模式、后位性模式和單一性模式立法中，酌情賠償適用的先后順次有所不同。我國司法實(shí)務(wù)界對酌情賠償?shù)倪m用，呈現(xiàn)出機(jī)械性適用、靈活性適用和突破性適用三種情形。為規(guī)范酌情賠償?shù)倪m用，應(yīng)當(dāng)將作品類型、侵權(quán)行為性質(zhì)、侵權(quán)行為后果、合理使用費(fèi)、侵權(quán)地經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、作品流行程度、侵權(quán)人經(jīng)營場所的位置、侵權(quán)人經(jīng)營規(guī)模、作品發(fā)行范圍、作者的知名度、國家相關(guān)稿酬規(guī)定、作品的商業(yè)價(jià)值、為制止侵權(quán)行為而支付的合理費(fèi)用等確定為酌情賠償時必須考慮的因素。
著作侵權(quán)損害權(quán)利人的實(shí)際損失；侵權(quán)人的侵權(quán)所得；酌情賠償
著作侵權(quán)損害的酌情賠償，是指在著作侵權(quán)發(fā)生損害的情形下，由裁判者根據(jù)案件的具體情況，綜合考慮涉案因素，在法定允許的限額內(nèi)，酌情確定具體的賠償數(shù)額作為賠償金額給予著作權(quán)人。雖然不是每一件著作侵權(quán)糾紛中都會涉及酌情賠償，但酌情賠償問題，仍然是絕大多數(shù)著作侵權(quán)糾紛中需要直面的重要問題：這不僅是因?yàn)樵V訟當(dāng)事人即使在投入諸多的訴訟精力和訴訟成本的基礎(chǔ)上，一般并不能論證權(quán)利人因侵權(quán)人的行為受到了多少損失，而且同樣很難論證出侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得了多少利益①筆者查閱了中國裁判文書網(wǎng)上從2013年6月28日至2015年1月31日的187份最高人民法院及全國其他各級人民法院的涉及著作侵權(quán)賠償糾紛案件的民事判決書和民事裁定書，發(fā)現(xiàn)都是由人民法院酌情確定的賠償額。在最高人民法院《印發(fā)2010年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)10大案件和50件典型案例的通知法辦［2011］85號》中，發(fā)現(xiàn)中國音樂著作權(quán)協(xié)會訴于瑩侵犯著作權(quán)糾紛案（黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（2010）哈知初字第49號民事判決書）是按“根據(jù)侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付的許可使用費(fèi)計(jì)算權(quán)利人所遭受的實(shí)際損失”，并據(jù)此確定的賠償額。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-08，更為重要的是，面對訴訟當(dāng)事人彼此列舉的不同訴訟事實(shí)和理由，裁判者往往并無充分的理由決定到底采信哪一方訴訟當(dāng)事人的主張。在此情況下，裁判者最為穩(wěn)妥的做法就是根據(jù)法律賦予的權(quán)力酌情確定具體的賠償數(shù)額，這樣既可以提高裁判效率②法院在酌情確定的賠償額時，盡管也會參考當(dāng)事人提交的證據(jù)，但這些證據(jù)與賠償額的最終確定，一般并沒有直接的對應(yīng)關(guān)系。因此，適用酌情賠償，法院可以節(jié)省許多審查證據(jù)與賠償額之間對應(yīng)關(guān)系方面的時間和精力。，也可以在裁判文書中避免出現(xiàn)讓訴訟當(dāng)事人過多指責(zé)的理由。正因?yàn)榇?，酌情賠償在著作侵權(quán)糾紛中的適用率極高。但應(yīng)當(dāng)指出的是，著作侵權(quán)糾紛中的酌情賠償，并不是一個可以輕易在訴訟主體之間達(dá)成共識的問題。這是因?yàn)?，在酌情確定賠償?shù)臄?shù)額時，有許多不確定的因素制約著不同訴訟主體的思維認(rèn)識和思維邏輯。這些因素，既有立法上的不確定因素，也有司法中的不確定因素。因此，如何認(rèn)識這些不確定因素，怎樣明確這些因素與確定賠償數(shù)額間的關(guān)系，厘清這些因素對裁判結(jié)果的影響，無論是對裁判的權(quán)威性形成而言，還是對維護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益而言，都是具有一定積極意義的。
一、酌情賠償?shù)牧⒎ǘㄎ?/h2>
在理論研究中，學(xué)者一般從賠償額度是由法律規(guī)定的角度，將酌情賠償稱為“法定賠償”，認(rèn)為它是“由法律規(guī)定一個賠償額度，由法庭依據(jù)侵權(quán)的具體情況，在此額度內(nèi)確定一個合理的賠償數(shù)額。”［1］但嚴(yán)格地講，這種制度的核心內(nèi)容，實(shí)際上更側(cè)重于賦予裁判者對賠償數(shù)額的“酌情”確定權(quán)，它與根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)人的行為受到的損失，或者根據(jù)侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益確定的賠償數(shù)額之間的本質(zhì)區(qū)別，在于賠償數(shù)額確定的“酌情”性方面，而不在于它是否由法律規(guī)定方面。因?yàn)樗杏?jì)算賠償數(shù)額的依據(jù)，都是由法律規(guī)定的，換言之，都可以稱為“法定賠償”。由此，我們認(rèn)為，這種制度還是被稱為酌情賠償為宜。這種稱謂，至少揭示了該制度的本質(zhì)屬性。
在各國的著作權(quán)立法中，酌情賠償均占有一席之地。但由于各國歷史、經(jīng)濟(jì)、文化、政治和意識形態(tài)等方面存在的差異，各國的立法模式也存在一定差異。作為計(jì)算著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額依據(jù)的酌情賠償，在各國不同的著作權(quán)立法模式法中，其地位并不完全一樣。概括而言，大致有三種情形：
（一）選擇性模式中的地位
選擇性模式是指在立法中規(guī)定幾種計(jì)算著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額的依據(jù)，由權(quán)利人自由選擇其一。這些依據(jù)一般包括：1.權(quán)利人因著作侵權(quán)行為受到的損失（下稱權(quán)利人的實(shí)際損失）；2.侵權(quán)人因著作侵權(quán)行為獲得的利益（下稱侵權(quán)人獲得的利益）；3.合理的使用費(fèi)；4.由裁判者在一定額度內(nèi)酌情確定一個合理的賠償數(shù)額（下稱酌情賠償）。在選擇性模式的立法中，權(quán)利人可以選擇上列各種依據(jù)中的一種，作為計(jì)算著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額的依據(jù)。酌情賠償只是其中的一種依據(jù)。世界上許多國家都采用的是這種立法模式。所不同的是，各國規(guī)定的依據(jù)種類和具體內(nèi)容有所不同。《美國版權(quán)法》第504條“侵權(quán)救濟(jì)：損害賠償與侵權(quán)所得”規(guī)定，版權(quán)侵權(quán)人應(yīng)對以下兩項(xiàng)中的任何一項(xiàng)承擔(dān)責(zé)任：（1）版權(quán)人的實(shí)際損失和侵權(quán)人的侵權(quán)所得；（2）法定賠償。該條特別規(guī)定“版權(quán)所有人在最終判決作出前之任何時間，可以就訴訟所涉及的所有侵權(quán)行為選擇法定賠償，以代替實(shí)際損失及侵權(quán)人的侵權(quán)所得進(jìn)行的賠償”?！睹绹鏅?quán)法》規(guī)定，在一般情況下，法定賠償金額為750美元至30000美元，由法院視情況而定；但版權(quán)所有人承擔(dān)舉證責(zé)任證明侵權(quán)行為系故意實(shí)施并且經(jīng)法院認(rèn)定的，法院可酌情將法定賠償金增加至不超過15萬美元的數(shù)額；侵權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任證明該侵權(quán)人不知也無理由相信其行為侵犯了版權(quán)并且經(jīng)法院認(rèn)定的，法院可酌情將法定賠償金減少至不少過200美元的數(shù)額①不同時期的《美國版權(quán)法》在此問題上規(guī)定的數(shù)額不同。我們依據(jù)的是《十二國著作權(quán)法》中的《美國版權(quán)法》。見《十二國著作權(quán)法》，《十二國著作權(quán)法》翻譯組譯，清華大學(xué)出版社2011年6月第1版，第805頁。。而《俄羅斯民法典（著作權(quán)部分）》第1299條、第1301條規(guī)定，作者及其他權(quán)利人有權(quán)自行選擇要求侵權(quán)人賠償損失，或者要求支付賠償費(fèi)。如果作者及其他權(quán)利人自行選擇要求侵權(quán)人支付賠償費(fèi)以代替損失賠償?shù)?，賠償費(fèi)為法院裁定的1萬至500萬盧布；或者所有作品復(fù)制件的兩倍、或者作品使用價(jià)值的兩倍，其中，作品使用價(jià)值的確定，是根據(jù)可比較情況下基于合理使用作品的征收價(jià)值。除此之外，《巴西著作權(quán)法》第103條、《德國著作權(quán)法》第97條、《意大利著作權(quán)法》第158條、《日本著作權(quán)法》第114條、《南非版權(quán)法》第2章“版權(quán)侵權(quán)和救濟(jì)”第24條都有類似的規(guī)定。選擇性模式的立法理由是，在著作侵權(quán)的場合，權(quán)利人利益受損的情形具有多樣性：一是可能是因侵權(quán)人的侵權(quán)行為而使自己遭受了實(shí)際損失；二是可能自己沒有明顯的實(shí)際損失，但侵權(quán)人卻因侵權(quán)行為獲得了利益；三是上述兩種情形都沒有辦法準(zhǔn)確的計(jì)算，但自己確實(shí)受到了損害。為此，立法就有必要規(guī)定不同的計(jì)算著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額的依據(jù)，“這樣，受害人就可根據(jù)實(shí)際情況靈活選擇經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方式以確保自己的財(cái)產(chǎn)利益不受損害，并可通過方式選擇獲取最有利于自己的補(bǔ)償”［2］同時，作為侵權(quán)人，也必須為自己的著作侵權(quán)行為付出最大的經(jīng)濟(jì)代價(jià)，使其以后不再生著作侵權(quán)之心。當(dāng)然，這一切都必須受正當(dāng)性的限制，所以，選擇性模式強(qiáng)調(diào)，在權(quán)利人作出有利于自己的選擇后，原則上不能再選擇其他依據(jù)同時使用①有些國家立法允許特殊情況下同時使用，如《日本著作權(quán)法》第114條第3款規(guī)定了著作權(quán)人可以按侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益作為自己受到的損失請求賠償，但第4款又規(guī)定：第3款的“規(guī)定不妨礙請求賠償超過同款規(guī)定金額的損失。”也就是說，如果權(quán)利人的損失超過了侵權(quán)人侵權(quán)所得利益，《日本著作權(quán)法》是允許權(quán)利人再按權(quán)利人的損失計(jì)算的。。
（二）后位性模式中的地位
后位性模式是指在立法中規(guī)定幾種計(jì)算著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額的依據(jù)，這些依據(jù)的適用有先后順次，其中的酌情賠償排在最后的位次。從各國的立法看，后位性模式中的著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額的依據(jù)，同樣是權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人所得利益、合理的使用費(fèi)、以及酌情賠償。但與選擇性模式不同，在后位性模式中立法中，訴訟當(dāng)事人（尤其是權(quán)利人）并不能將酌情賠償放在第一位，只有當(dāng)用其他依據(jù)無法計(jì)算出準(zhǔn)確的賠償數(shù)額時，法律才允許適用酌情賠償。需要指出的是，在這種立法模式中，各國關(guān)于酌情賠償?shù)倪f進(jìn)層級并不完全一樣?！队鏅?quán)法》采用的是二位遞進(jìn)法，其第97條和第191j條規(guī)定，法院在版權(quán)侵權(quán)訴訟和侵犯表演者財(cái)產(chǎn)權(quán)的訴訟中，首先應(yīng)當(dāng)“考慮所有情形，尤其應(yīng)注意——侵權(quán)嚴(yán)重程度，以及被告因侵權(quán)所獲利益”；只有在依據(jù)案件處理公正性之要求的情況下，才可以判決附加損害賠償金。判決附加損害賠償是為了“實(shí)現(xiàn)個案的正義”?！俄n國著作權(quán)法》《巴西著作權(quán)法》也采用的是二位遞進(jìn)法②《韓國著作權(quán)法》第125條規(guī)定了兩種損害賠償金的確定方式：一是侵權(quán)人從侵害行為中獲得的利益即為損害賠償金；二是權(quán)利人行使著作權(quán)通常能夠獲得的數(shù)額為損害賠償金。但第126條又規(guī)定：“如果認(rèn)定發(fā)生損害，但無法評估損害金額的，法院可以考慮爭議焦點(diǎn)和證據(jù)調(diào)查的結(jié)果，認(rèn)定合理的損害賠償金”?！栋臀髦鳈?quán)法》第103條規(guī)定：實(shí)施改變、去掉、修改或以任何方式使得安裝在受保護(hù)的照片和制品的復(fù)制品中用來防止或限制的技術(shù)裝置無效的等行為的，未經(jīng)著作權(quán)人許可出版文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)作品的人，應(yīng)向著作權(quán)人交還被扣押的侵權(quán)復(fù)制品，并向其賠償已經(jīng)銷售的復(fù)制品的金額。侵權(quán)版本數(shù)量不能確定的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照已被扣押的復(fù)制品數(shù)量加上3000件所得的總數(shù)的價(jià)值賠償損失。。我國《著作權(quán)法》第49條在規(guī)定著作侵權(quán)賠償時，采用的是三位遞進(jìn)法，立法用語的邏輯表述為“侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予50萬元以下的賠償?！迸c《英國版權(quán)法》相比，多了一個“權(quán)利人的實(shí)際損失”的層級。后位性模式的立法理由是，雖然著作權(quán)人會因著作侵權(quán)行為的發(fā)生而使其利益受損的情形具有多樣性，但是從民事責(zé)任的補(bǔ)償功能出發(fā)，在確定著作侵權(quán)賠償數(shù)額時，還是“首先是以受害人遭受的損失作為賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)”［3］，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持填平原則，“賠償范圍應(yīng)與損失大小相當(dāng)”［4］，“即損失得多，則賠償?shù)枚?；損失得少，，則賠償?shù)蒙伲弧保?］在受害人沒有遭受的損失或者遭受的損失難以計(jì)算時，侵權(quán)人因侵權(quán)行為所獲利益才可被視為受害人遭受的損失③關(guān)于侵權(quán)人所得利益返還給著作權(quán)人的性質(zhì)，理論界有不同的認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為，將侵權(quán)人所得利益返還給受害人，就是向受害人返還不當(dāng)?shù)美?，受害人?yīng)當(dāng)基于不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€所得利潤，而不能依據(jù)侵權(quán)行為；參見張農(nóng)榮：《論保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的民法方法——以請求權(quán)體系為中心》，載劉春田主編：《中國知識產(chǎn)權(quán)評論》第1卷，商務(wù)印書館2002年月版，第334頁；另一些學(xué)者認(rèn)為，“侵權(quán)所得賠償是一種特殊形式的侵權(quán)賠償責(zé)任，而不屬于不當(dāng)?shù)美颠€。”見李承亮《非法發(fā)行鏈上的侵權(quán)所得賠償》，載《法學(xué)研究》2014年第1期，第117頁。，在后位性模式的立法中，酌情賠償往往被視為是“一種無可奈何的權(quán)宜之計(jì)”，是一種輔助性的損害賠償金確定方法［6］，所以在整個計(jì)算著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額的依據(jù)體系中，它處于最后的位置。
（三）單一性模式中的地位
單一性模式是指在著作權(quán)立法中，只將酌情賠償作為計(jì)算著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額的依據(jù)，涉案的其他因素，并不是獨(dú)立的計(jì)算著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額的依據(jù)，只是法院酌情確定賠償數(shù)額時應(yīng)當(dāng)參考的因素。法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》就采用了這種立法模式。該法第L.331-1-3條規(guī)定：損害賠償?shù)拇_定，法院將參考負(fù)面經(jīng)濟(jì)后果，如被害人損失的預(yù)期利益，侵權(quán)人實(shí)現(xiàn)的收益和權(quán)利人因侵權(quán)而遭受的精神損害。法院也可依被害人申請，酌定判決給予不低于許可費(fèi)或侵權(quán)人請求使用許可的應(yīng)付費(fèi)的損害賠償。需要指出的是，盡管該條中涉及到“被害人損失的預(yù)期利益”“侵權(quán)人實(shí)現(xiàn)的收益”等因素，但這些因素都屬于“負(fù)面經(jīng)濟(jì)后果”，在計(jì)算著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額時，這些“負(fù)面經(jīng)濟(jì)后果”是應(yīng)當(dāng)被法院綜合參考的，而不是獨(dú)立的計(jì)算著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額的依據(jù)。至于“許可費(fèi)”，也僅是法院“酌定判決”時的參考因素，同樣不是一種獨(dú)立的計(jì)算著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額的依據(jù)。單一性模式立法的理由是，由于著作權(quán)是一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，侵權(quán)人違法使用權(quán)利人的著作權(quán)時，一般并不影響權(quán)利人本人的使用，因此，權(quán)利人的利益并不因著作侵權(quán)行為的發(fā)生而在權(quán)利人與侵權(quán)人之間“此消彼長”。更為極端的情形是，在侵權(quán)行為發(fā)生后，權(quán)利人的利益并沒有減少，卻反而有了更大的提升，與此同時，侵權(quán)人也有許多的侵權(quán)所得。所以，在著作侵權(quán)損害糾紛中，無論法官也好，還是被聘請的專家也好，一般很難準(zhǔn)確地計(jì)算出權(quán)利人的損失和侵權(quán)人的獲利，以及許可費(fèi)等。法院在確定著作侵權(quán)損害的賠償額時，實(shí)際上只是將有證據(jù)證明的權(quán)利人的損失和侵權(quán)人的獲利，以及許可費(fèi)等因素加以綜合考慮，并在此基礎(chǔ)上酌情確定一個具體的賠償額。如果將權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的獲利、以及許可費(fèi)等分別作為獨(dú)立的計(jì)算著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額的依據(jù)，無論是在選擇性模式立法中，還是在后位性模式立法中，都可能出現(xiàn)這種不公平的情形：假如權(quán)利人選擇了以其遭受的損失為依據(jù)、或者按順次以其遭受的損失為依據(jù)，在侵權(quán)人的獲利大于權(quán)利人的損失時，“侵權(quán)人在賠償權(quán)利人損失后，竟然還有盈余，這違背了正義原則，也不足以制止侵權(quán)人的侵權(quán)行為”［7］。
二、酌情賠償?shù)乃痉ㄟm用
應(yīng)當(dāng)指出的是，雖然酌情賠償在不同的著作權(quán)法立法模式中都占有一席之地的，但其畢竟只是法律規(guī)定的計(jì)算著作侵權(quán)損害賠償額依據(jù)。在司法實(shí)務(wù)中，裁判者必須考慮涉案的具體因素，才能最終確定具體的賠償額。為此，我國最高人民法院在《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第25條中規(guī)定：“權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得無法確定的，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的請求或者依職權(quán)適用著作權(quán)法第48條第2款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。人民法院在確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定?！钡珜Υ艘?guī)定，各級人民法院在適用時的做法并不完全一致。大致分為三種情形。
（一）機(jī)械性適用
機(jī)械性適用情形，是指在裁判著作侵權(quán)損害賠償糾紛需要適用酌情賠償確定著作侵權(quán)損害賠償額時，裁判理由基本上是僅僅引用了最高人民法院司法解釋的用語，沒有進(jìn)一步說明具體案件中的作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)是什么，并在此基礎(chǔ)上作出了裁判結(jié)論。這種情形的適用，在我國一審法院中普遍存在。如在中國音像著作權(quán)管理協(xié)會訴劑海紅侵害其著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛一案中，一審法院認(rèn)為，中國音像著作權(quán)管理協(xié)會不能提供證據(jù)證明其因侵權(quán)所受到的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，齊海紅侵權(quán)違法所得也無法查清，故依據(jù)涉案作品的類型、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果、情節(jié)等綜合因素判決齊海紅賠償中國音像著作權(quán)管理協(xié)會經(jīng)濟(jì)損失50000元及3000元合理支出①河北省石家莊市中級人民法院（2013）石民五初字第00145號民事判決書；河北省高級人民法院（2014）冀民三終字第4號民事判決書。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-13。在重慶××權(quán)代理有限公司訴廖× ×侵害作品表演權(quán)糾紛一案中，一審法院認(rèn)為，因原告的實(shí)際損失和被告的違法所得不能確定，應(yīng)當(dāng)考慮原告作品類型、被告侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定，酌情確定被告賠償原告因三部音樂作品的表演權(quán)被侵害而受到的損失1500元②重慶市第二中級人民法院（2013）渝二中民初字第00025號民事判決書。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-05。應(yīng)當(dāng)指出的是，機(jī)械性適用情形有時也得到了最高人民法院的認(rèn)可，如在霍榮會與張良聚、吉林大學(xué)出版社侵犯著作權(quán)糾紛一案的再審裁定中，最高人民法院認(rèn)為：“原一、二審法院基于張良聚主編、吉林大學(xué)出版社出版發(fā)行的《創(chuàng)新語法》構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定，綜合考慮作品類型、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)，酌情確定賠償數(shù)額并無明顯不當(dāng)”③最高人民法院（2012）民申字第1080號民事裁定書。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-05。應(yīng)當(dāng)說，司法解釋中所列舉的幾個酌情賠償?shù)囊蛩?，都必須結(jié)合具體的案情得到進(jìn)一步的解釋，而且，這些因素只是酌情賠償時的部分因素，并不是全部因素。因此，機(jī)械性地適用最高人民法院司法解釋，并不是真正的“酌情”確定賠償額，這種判決理由并不能讓人信服。
（二）靈活性適用
靈活性適用情形，是指在裁判著作侵權(quán)損害賠償糾紛需要適用酌情賠償確定著作侵權(quán)損害賠償額時，法院不僅結(jié)合具體案情說明具體案件中的作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)是什么，而且還將其他與確定著作侵權(quán)損害賠償額有關(guān)的因素在判決理由中加以說明，在此基礎(chǔ)上作出了裁判結(jié)論。如在閆守義訴北京陽光綠洲國際旅行社有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案中，北京市東城區(qū)人民法院在判決酌情賠償額時，就將“被告使用涉案圖片的數(shù)量、方式、時間以及該公司網(wǎng)站的性質(zhì)、規(guī)模等情節(jié)”考慮在內(nèi)①北京市東城區(qū)人民法院（2014）東民（知）初字第10555號民事裁定書。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-06；而在上海富昱特圖像技術(shù)有限公司訴中國婦女外文期刊社著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案中，北京市東城區(qū)人民法院在判決酌情賠償額時，是根據(jù)“涉案圖片的獨(dú)創(chuàng)性程度、被告侵權(quán)行為的情節(jié)、被告的使用方式、被告主觀過錯程度”等因素酌情予以確定的賠償額②北京市東城區(qū)人民法院（2014）東民（知）初字第12130號民事判決書。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-12；而在另外一些裁判文書中，法院在酌情確定賠償數(shù)額時，還將作品的制作成本、流行程度、相關(guān)作品許可使用的付酬標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)營場所的位置、經(jīng)營規(guī)模、侵權(quán)地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r③廣東省珠海市中級人民法院（2013）珠中法知民初字第433號民事判決書和第453號民事判決書；河南省洛陽市中級人民法院（2014）洛知民初字第97號民事判決書。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-08、作品的發(fā)行范圍④河南省高級人民法院（2014）豫法知民終字第63號民事判決書.河南省鄭州市中級人民法院（2014）鄭知民初字第825號民事判決書。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-05、作者的知名度、國家相關(guān)稿酬規(guī)定⑤北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民初字第18600號民事判決書。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01 -07、作品的商業(yè)價(jià)值⑥北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民（知）初字第46143號民事判決書。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-07等因素考慮在內(nèi)。應(yīng)當(dāng)指出的是，上述因素都和賠償額的確定有關(guān)。因此，根據(jù)案件的情況，在裁判文書中結(jié)合涉案因素，綜合考慮賠償額的確定，體現(xiàn)了“酌情”的精神。
（三）突破性適用
突破性適用情形是指在裁判著作侵權(quán)損害賠償糾紛需要適用酌情賠償計(jì)算著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額時，法院不僅結(jié)合具體案情說明了具體案件中的作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)是什么，而且還在賠償額的確定上突破了法律規(guī)定的最高限額。我國《著作權(quán)法》第49條規(guī)定的酌情賠償額是50萬元以下，但在有些案件中，如果在50萬元以下判決賠償額，并不能有效的保護(hù)侵權(quán)人的利益，也不能有效遏制侵權(quán)人的侵權(quán)行為。為此，有些裁判文書就突破了著作權(quán)法關(guān)于最高限額的規(guī)定，判決侵權(quán)人承擔(dān)高于法律規(guī)定的數(shù)額。如在北京北大方正電子有限公司訴暴雪娛樂股份有限公司、上海第九城市信息技術(shù)有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛一案中，最高人民法院認(rèn)為：在不能確定北大方正公司實(shí)際損失和暴雪娛樂公司、上海第九城市公司等因侵權(quán)行為獲得的利潤的情況下，鑒于北大方正公司提交的證據(jù)“足以證明北大方正公司的涉案方正蘭亭“字庫的五款字體在（被告）暴雪公司等獲得利潤中的貢獻(xiàn)率已經(jīng)明顯超過了法定賠償?shù)淖罡呦揞~，本案依法不適用法定賠償額的計(jì)算方法，”據(jù)此，“本院依法根據(jù)本案的具體情況，考慮到暴雪公司等侵權(quán)行為的規(guī)模、涉案字庫相關(guān)字體在涉案游戲中的作用、暴雪公司、九城互動公司、第九城市公司購買涉案字庫的行為、使用涉案字庫的主觀意圖等因素，綜合確定本案賠償數(shù)額為人民幣200萬元?！雹咦罡呷嗣穹ㄔ海?010）民三終字第6號民事判決書。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-06在這一判例中，雖然最高人民法院特別說明“本案依法不適用法定賠償額的計(jì)算方法”，但其判決依據(jù)又顯然不是著作權(quán)法規(guī)定的“權(quán)利人的實(shí)際損失”和“侵權(quán)人的違法所得”或者許可費(fèi)，因此，在性質(zhì)上，這一判決仍然屬于酌情賠償，它突破了法律規(guī)定的賠償額的最高限制。
三、酌情賠償?shù)膮⒖家蛩?/h2>
酌情賠償規(guī)則雖然解決了按權(quán)利人損失和侵權(quán)人所得不好計(jì)算的難題，但同時擴(kuò)大了法官自由裁量權(quán)的空間，可能會引發(fā)司法不公。為規(guī)范酌情賠償?shù)乃痉ㄟm用，立法上應(yīng)在總結(jié)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確酌情賠償司法適用時的一些具體參考因素。我們認(rèn)為，在裁判酌情賠償時，至少應(yīng)當(dāng)把下列因素作為參考：
（一）作品類型因素
在確定著作侵權(quán)損害賠償額時，作品類型是一個非常重要的參考因素。因?yàn)樽髌返念愋筒煌?，其被侵害的情形就可能有所不同，從而給著作權(quán)人造成的損害也會有所區(qū)別。例如影視作品上有放映權(quán)，所以，對侵害影視作品的行為，就要重點(diǎn)考慮該影視作品是在什么范圍內(nèi)放映的，放映時是否收費(fèi)、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是什么等問題，而文字作品則不會產(chǎn)生放映權(quán)，因此不需要考慮上述因素。按最高人民法院的理解，其在司法解釋中提到的確定賠償數(shù)額時考慮的作品類型，“是指著作權(quán)法及著作權(quán)法實(shí)施條例規(guī)定的各類作品類型，如文字作品、美術(shù)作品、音樂作品、電影作品等”，不包括所謂的紅色作品、綠色作品①最高人民法院（2012）民申字第1002號民事裁定書。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-06。應(yīng)當(dāng)指出的是，在酌情賠償?shù)膱龊?，之所以?yīng)當(dāng)考慮作品的類型，并不是說不同的作品受法律保護(hù)的程度不同，而是要提醒裁判者：各類作品的制作成本、影響力等可能會有所很大的區(qū)別。這些因素，不僅在一定程度上會影響不同作品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而且如果發(fā)生了侵權(quán)行為，同樣會給著作權(quán)人造成程度不同的損害。最為明顯的事例是，電影作品的制作成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一首詩詞的制作成本，如果侵權(quán)人擅自發(fā)行了這些作品并使權(quán)利人無法發(fā)行，則權(quán)利人受到的損失就有明顯的區(qū)別——電影作品著作權(quán)人無法收回的制作成本可能是上百萬，而詩詞作品著作權(quán)人無法收回的制作成本可能不足上萬元。因此，裁判者在酌情確定賠償額時，首先要考慮作品類型，對不同類型的作品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值要有一個區(qū)分的觀念，不能把不同類型的作品不加區(qū)分的一視同仁。
（二）侵權(quán)行為性質(zhì)因素
侵權(quán)行為性質(zhì)主要是從侵權(quán)人在實(shí)施侵權(quán)行為時的過錯程度方面加以確定的。一般說來，故意侵權(quán)的主觀惡性大，過失侵權(quán)的主觀惡性小一些。需要指出的是，在以其他計(jì)算著作侵權(quán)損害賠償數(shù)額的依據(jù)時，故意侵權(quán)和過失侵權(quán)的區(qū)分并不重要，因?yàn)闊o論是故意侵權(quán)還是過失侵權(quán)，只要有證據(jù)證明權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受了損失，或者有證據(jù)證明侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得了利益，侵權(quán)人都應(yīng)賠償實(shí)際損失或者將侵權(quán)所得賠償給權(quán)利人。但在酌情賠償?shù)膱龊?，由于?shí)際損失或者侵權(quán)所得難以計(jì)算清楚，所以裁判者就有必要對侵權(quán)人的過錯程度有所區(qū)別——如果是故意侵權(quán)，就應(yīng)當(dāng)多承擔(dān)賠償責(zé)任；如果是一般過失侵權(quán)，則可以承擔(dān)較輕的責(zé)任。到底是重還是輕，是由裁判者依法“酌情”確定的。在國外的立法中，對此有特別的規(guī)定。如美國《版權(quán)法》第504條c⑵款規(guī)定：“但版權(quán)所有人承擔(dān)舉證責(zé)任證明侵權(quán)行為系故意實(shí)施并且經(jīng)法院認(rèn)定的，法院可酌情將法定賠償金增加至不超過15萬美元的數(shù)額；侵權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任證明該侵權(quán)人不知也無理由相信其行為侵犯了版權(quán)并且經(jīng)法院認(rèn)定的，法院可酌情將法定賠償金減少至不少過200美元的數(shù)額?！毙枰貏e注意的是，如果行為人在沒有過錯的情況下侵害了他人的著作權(quán)，是否也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任？各國的立法立場并不一樣。英國《版權(quán)法》第97條第1款、德國《著作權(quán)法》第97條第1款規(guī)定：只有在故意和過失的情況下才承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，否則不承擔(dān)賠償責(zé)任②但在這種情況下，并不免除其他民事責(zé)任。；而日本、美國著作權(quán)法則規(guī)定，在行為人無過錯侵權(quán)的情況下，法院可酌情將法定賠償金減少③參見《日本著作權(quán)法》第114條第3款、《美國版權(quán)法》第504條c款。。《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）第45條第1款規(guī)定：“在適當(dāng)場合即使侵權(quán)人不知、或者無充分理由應(yīng)知其從事之活動系侵權(quán)，成員國仍可以授權(quán)司法當(dāng)局責(zé)令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額”。我國的著作權(quán)法沒有特別強(qiáng)調(diào)無過錯侵權(quán)行為的賠償責(zé)任，但從條文的理解看，我國的立法立場應(yīng)當(dāng)是：即使行為人無過錯侵權(quán)，也是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任的，只是應(yīng)當(dāng)酌情減輕。
（三）侵權(quán)行為后果因素
侵權(quán)行為后果主要是指因侵權(quán)行為而給著作權(quán)人造成的損害。這里應(yīng)當(dāng)注意，在著作權(quán)法中，“損害”和“損失”并不是同一意義的概念。損失是指侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)造成的后果，而損害是指侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的后果［8］。在著作權(quán)侵權(quán)的場合，侵權(quán)人的行為既可能侵害著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也可能侵害著作權(quán)人的人身權(quán)，所以，在著作權(quán)法中，應(yīng)當(dāng)樹立“損害賠償?shù)摹崩砟?，不論著作?quán)人是否有損失，只要其有損害，侵權(quán)人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在酌情賠償?shù)膱龊?，盡管權(quán)利人的損失難以確定，但侵權(quán)行為畢竟會給權(quán)利人造成一定的損害，而且損害的程度可能不一樣。為此，在確定具體的賠償額時，侵權(quán)行為后果就必然會成為一個重要的考慮因素。一般說來，侵權(quán)行為后果嚴(yán)重的，侵權(quán)人的賠償責(zé)任會重一些；侵權(quán)行為后果不嚴(yán)重的，侵權(quán)人的賠償責(zé)任會小一些。這里所說的是否“嚴(yán)重”，主要應(yīng)當(dāng)從著作權(quán)人大致（而不是精確）的財(cái)產(chǎn)損失、精神損害，以及侵權(quán)人大致（而不是精確）的侵權(quán)所得等方面加以認(rèn)定的。在認(rèn)定時，一般要參考同類侵權(quán)行為造成的損害后果，例如在侵害音樂作品播放權(quán)的案件中，同類的播放一首音樂作品的損害額，各地法院判決的數(shù)額差別不大。如在北京鳥人藝術(shù)推廣有限責(zé)任公司訴北京情滿人間美食有限公司一案中，法院認(rèn)定被告侵權(quán)放映原告46首音樂作品，判決被告賠償原告32000元，每首作品平均為500元的數(shù)額①北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民初字第21309號民事判決書。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01 -05。在中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會訴杭州錢塘夜宴餐飲娛樂有限公司一案中，法院認(rèn)定被告侵權(quán)放映原告5首音樂作品，判決被告賠償原告2000元，每首作品平均為400元的數(shù)額②浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院（2014）杭濱知初字第641號民事判決書。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-05。在中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會訴洛陽美樂迪文化傳播有限公司一案中，法院認(rèn)定被告侵權(quán)放映原告185首音樂作品，判決被告賠償原告93000元，每首作品平均為508元的數(shù)額③河南省洛陽市中級人民法院（2014）洛知民初字第97號民事判決書。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015 -01-05這三份判決之所以判決每首作品的數(shù)額區(qū)別不大，是因?yàn)榍謾?quán)后果基本一樣，都是把著作權(quán)人的音樂作品供第三人點(diǎn)播。而在魏明倫、王持久等訴河南許昌帝豪集團(tuán)、北京標(biāo)格廣告有限公司一案中，盡管被告只是使用了著作權(quán)人的一首歌曲，但法院認(rèn)為，由于被告是把著作權(quán)人的音樂作品作為企業(yè)形象廣告的音樂背景使用的，侵權(quán)行為的后果嚴(yán)重，故法院判決賠償50000元④北京市海淀區(qū)人民法院（2002）海民初字第4933號民事判決書。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01 -011。
（四）合理使用費(fèi)因素
在酌情確定賠償?shù)膱龊希侠硎褂觅M(fèi)有時是一個重要的參考因素。但應(yīng)當(dāng)注意的是，一般只有在已經(jīng)發(fā)生有許可使用費(fèi)的場合，才可以考慮合理使用費(fèi)。如果著作權(quán)人的作品從來沒有許可過他人使用，一般無法考慮合理使用費(fèi)；而且，即使已經(jīng)許可他人使用了作品并約定有許可使用費(fèi)，但如果約定的許可使用費(fèi)明顯過高，高出的部分也不能視為合理。隨之而生的問題是：怎樣判斷使用費(fèi)是否“過高”？我們認(rèn)為，在一般情況下，可以以同類作品的許可使用費(fèi)為參考。同時，如果著作權(quán)人已經(jīng)許可他人使用了作品，他人也已經(jīng)按約定支付了許可使用費(fèi)，這個使用費(fèi)就是可以接受的標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)指出的是，在我國的司法實(shí)踐中，法院一般并不輕易將許可使用費(fèi)作為酌情賠償?shù)囊罁?jù)。如在上海富昱特圖像技術(shù)有限公司訴中國婦女外文期刊社著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案中，盡管原告已經(jīng)提交了其與他人簽訂的《圖片訂購合同》及相應(yīng)的發(fā)票，兩份合同約定，單圖單次的使用費(fèi)分別為5000元和10000元，但北京市東城區(qū)人民法院認(rèn)為這兩份合同未約定涉案圖片的具體使用方法，故不能將兩份合同與本案的情況完全對應(yīng)，在判決時并沒有將已經(jīng)發(fā)生的許可費(fèi)作為酌情確定賠償額的因素⑤北京市東城區(qū)人民法院（2014）東民（知）初字第12130號民事判決書。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-08。我們認(rèn)為，這一判決對許可費(fèi)的評判過于苛刻，因?yàn)樵趯?shí)際生活中，他人對著作權(quán)人作品的使用，很難與所審案件的情況完全對應(yīng)，不能因此而放棄將使用費(fèi)作為酌情確定賠償額的參考因素。
（五）侵權(quán)地經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r因素
侵權(quán)地經(jīng)濟(jì)狀況并不是我國最高人民法院明確規(guī)定的一個參考因素。但在實(shí)踐中，有些地方人民法院已經(jīng)注意到侵權(quán)地經(jīng)濟(jì)狀況與酌情賠償?shù)年P(guān)系，并發(fā)文指出：“考慮到地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展差異，使法定賠償標(biāo)準(zhǔn)更加符合當(dāng)事人的實(shí)際損失狀況，特別規(guī)定在前述賠償額標(biāo)準(zhǔn)限度內(nèi)，珠江三角洲地區(qū)法院針對同類案件所確定的法定賠償數(shù)額，應(yīng)高于本省其他地區(qū)法院，有相反證據(jù)的除外?！雹賲⒁姟稄V東省高級人民法院關(guān)于審理侵害影視和音樂作品著作權(quán)糾紛案件若干問題的辦案指引》。［EB／OL］http：／／www.cort. gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-09各地法院的許多裁判文書也已經(jīng)將此作為一個重要的參考因素。我們認(rèn)為，因各地經(jīng)濟(jì)狀況不同，各地的消費(fèi)水平會有所不同，因此，著作權(quán)人的作品在不同的地區(qū)使用，其使用效益也會有所不同。在酌情確定賠償額時，將侵權(quán)地經(jīng)濟(jì)狀況考慮在內(nèi)，確實(shí)是一種必要。
（六）作品流行程度因素
作品流行程度直接反映了作品在社會生活中的影響力。有較大流行度的作品，就會對社會產(chǎn)生較大的影響力；反之，對社會產(chǎn)生的影響力就可能會很小。雖然我們對所有作品都應(yīng)當(dāng)給予一視同仁的保護(hù)，但我們也必須正視這樣一個起碼的事實(shí)：作品影響力的大小，是直接關(guān)乎著作權(quán)人利益狀態(tài)的。以音樂作品為例，如果一首好的歌曲被侵權(quán)人制作成音樂制品，侵權(quán)人就可能會有很好的銷路，并因此而獲得更多的侵權(quán)利潤；如果一首不被人們喜愛的歌曲，即使被侵權(quán)人制作成音樂制品，侵權(quán)人就可能沒有很好的銷路，因此也難以獲得更多的侵權(quán)利潤。從另一角度看，在沒有侵權(quán)行為發(fā)生的情況下，著作權(quán)人同樣會因作品的流行程度不同而導(dǎo)致作品的收益有所不同。因此，在酌情確定賠償額時，將作品的流行程度作為一個參考因素，也是一種必要。
（七）侵權(quán)人經(jīng)營場所的位置因素
經(jīng)營場所的位置之所以可以作為酌情確定賠償額的參考因素，主要是因?yàn)樵谟行┲鳈?quán)侵權(quán)糾紛中，侵權(quán)人經(jīng)營場所的位置會直接或者間接的影響其侵權(quán)所得。假如甲、乙兩位侵權(quán)人對同一著作權(quán)人的同一作品進(jìn)行了同樣的侵害，但甲侵權(quán)人使用作品的經(jīng)營場所是在城市中心的繁華鬧市，而乙侵權(quán)人使用作品的經(jīng)營場所是在城市郊區(qū)的背街小巷，甲、乙兩位侵權(quán)人因侵權(quán)所得肯定會有很大的差異。為此，在酌情確定賠償額時，就應(yīng)當(dāng)將經(jīng)營場所的位置作為參考因素。這不僅會有效的制止侵權(quán)人的侵權(quán)行為，而且更有利于切實(shí)保護(hù)著作權(quán)人的利益。
（八）侵權(quán)人經(jīng)營規(guī)模因素
經(jīng)營規(guī)模之所以應(yīng)當(dāng)作為酌情確定賠償額的參考因素，是因?yàn)樵谇趾χ鳈?quán)的場合，經(jīng)營規(guī)模之大小是和侵權(quán)人因侵權(quán)獲利密切相關(guān)的。經(jīng)營規(guī)模小的侵權(quán)人因侵權(quán)獲利就少；而經(jīng)營規(guī)模大的侵權(quán)人因侵權(quán)獲利就大。應(yīng)當(dāng)指出的是，判斷經(jīng)營規(guī)模大小，必須和侵害著作權(quán)結(jié)合起來考慮，也就是說，侵害著作權(quán)的行為包括在經(jīng)營之中時，這時的經(jīng)營才是經(jīng)營規(guī)模的構(gòu)成部分。如果行為人的經(jīng)營與侵害著作權(quán)無關(guān)，就不能將無關(guān)的經(jīng)營考慮在經(jīng)營規(guī)模中。
（九）作品發(fā)行范圍因素
作品的發(fā)行范圍之所以應(yīng)當(dāng)作為酌情確定賠償額的參考因素，是因?yàn)樵谇趾χ鳈?quán)的場合，作品的發(fā)行范圍是否廣泛，在一定程度上是和侵權(quán)人因侵權(quán)獲利密切相關(guān)的。一般說來，作品的發(fā)行范圍廣，侵權(quán)人因侵權(quán)獲利就可能多；而作品的發(fā)行范圍小，侵權(quán)人因侵權(quán)獲利就可能少。需要強(qiáng)調(diào)的是，在判斷作品的發(fā)行范圍大小時，必須和侵害著作權(quán)作品的發(fā)行量結(jié)合起來一并考慮，即使發(fā)行范圍廣，但如果發(fā)行量不大，也不能裁判侵權(quán)人承擔(dān)更重的賠償責(zé)任；反之，雖然發(fā)行范圍小，但如果發(fā)行量大，同樣應(yīng)當(dāng)裁判侵權(quán)人承擔(dān)更重的賠償責(zé)任。
（十）作者的知名度因素
作者的知名度是和作者的著作權(quán)利益密切相關(guān)的問題。一般說來，知名度高的作者的作品，往往會給作者帶來更多的利益；而知名度低的作者的作品，給作者帶來作品的利益可能就不是很多。在酌情確定賠償額時，應(yīng)當(dāng)把作者的知名度作為一個參考因素。不過應(yīng)當(dāng)注意的是，作者的知名度，也不是必然的決定著作者的作品價(jià)值。在有些情況下，知名度高的作者的作品，并不一定會有很高的價(jià)值。因此，在酌情確定賠償額并把作者的知名度作為一個參考因素時，還必須和著作權(quán)人的作品價(jià)值結(jié)合起來一并考慮。
（十一）國家相關(guān)稿酬規(guī)定因素
雖然著作侵權(quán)損害賠償與因違法出版合同的違約責(zé)任在性質(zhì)上不同，但在有些著作侵權(quán)損害賠償中，卻是可以將國家相關(guān)稿酬規(guī)定作為酌情確定賠償額的參考因素的。例如未經(jīng)著作權(quán)人許可，擅自將著作權(quán)人的文字作品以紙介質(zhì)出版。在此情況下，出版方的行為性質(zhì)，就是著作侵權(quán)行為，而不是違反合同行為。因此，在酌情確定賠償額時，就應(yīng)當(dāng)把國家相關(guān)稿酬規(guī)定作為一個參考因素。應(yīng)當(dāng)指出的是，國家相關(guān)稿酬規(guī)定只是酌情確定賠償額參考的因素之一，不能因?yàn)閰⒖剂藝蚁嚓P(guān)稿酬規(guī)定，就完全按稿酬規(guī)定確定賠償額。因?yàn)樵谠S多情況下，侵權(quán)人并沒有把實(shí)際的印數(shù)提交給法院，這樣就無法準(zhǔn)確的確定印數(shù)稿酬，也無法準(zhǔn)確的計(jì)算版稅。因?yàn)橛?shù)稿酬和版稅的計(jì)算，都是要以印數(shù)為依據(jù)的。而且更為重要的是，如果僅僅按國家相關(guān)稿酬規(guī)定確定賠償額，那么，誰還會耗神費(fèi)力地去與作者談判簽訂出版合同呢？我們認(rèn)為，國家相關(guān)稿酬規(guī)定中的數(shù)額，只是一個保底性的賠償額，而不是全部的賠償額。
（十二）作品的商業(yè)價(jià)值因素
雖然作品是“是思想或感情的表現(xiàn)”［9］，屬于精神產(chǎn)品，但這并不否認(rèn)它會內(nèi)含一定的商業(yè)價(jià)值。在市場經(jīng)濟(jì)中，許多作品往往會被投入到商業(yè)使用中，并因此而產(chǎn)生一定的商業(yè)價(jià)值。最為典型的事例是影視作品。有影響力的影視作品，其票房收入往往過億。作品的這種商業(yè)價(jià)值，是酌情確定賠償額時不可忽略的一個參考因素，因?yàn)樗鼤苯佑绊懼鳈?quán)人的利益構(gòu)成。在行為人侵害著作權(quán)人著作權(quán)的情況下，著作權(quán)人作品的商業(yè)價(jià)值所產(chǎn)生的利益，就可能被侵權(quán)人獲取。而這些利益，原本是應(yīng)當(dāng)屬于著作權(quán)人的。因此，侵權(quán)人就此承擔(dān)賠償責(zé)任，在法理上是沒有障礙的，不過需要注意的是，并不是每件作品都是具有商業(yè)價(jià)值的，也不是每件作品任何時空都有商業(yè)價(jià)值的。判斷一件作品是否具有商業(yè)價(jià)值，必須看其是否被投入商業(yè)使用或者可能被商業(yè)使用中，而且，這種使用或者使用的可能性，與侵權(quán)人的行為無關(guān)，即使侵權(quán)人沒有進(jìn)行商業(yè)使用，也不影響酌情裁判其承擔(dān)賠償責(zé)任時的參考。
（十三）為制止侵權(quán)行為而支付的合理費(fèi)用因素
合理費(fèi)用主要包括但不限于調(diào)查取證費(fèi)用和律師費(fèi)。其中的調(diào)查取證費(fèi)包括公證費(fèi)、侵權(quán)產(chǎn)品購買費(fèi)、當(dāng)事人及其委托代理人為調(diào)查取證而產(chǎn)生的必要的交通住宿費(fèi)等；律師費(fèi)首先要考慮收費(fèi)是否“符合國家有關(guān)部門規(guī)定”，其次還要考慮律師執(zhí)業(yè)所在地價(jià)格管理部門確定的律師行業(yè)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，以及案件的復(fù)雜程度、律師的工作量、判賠數(shù)額等具體因素。但為了杜絕系列案中重復(fù)賠償合理維權(quán)費(fèi)用的現(xiàn)象，對系列案件中律師費(fèi)、公證費(fèi)等合理維權(quán)費(fèi)用的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利人在各個案件中分別實(shí)際支付的費(fèi)用予以確定。權(quán)利人就系列案總體支付一筆費(fèi)用而僅就部分案件起訴的，可以僅支持其已經(jīng)起訴案件所占的份額。關(guān)于律師費(fèi)的問題，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第26條規(guī)定“人民法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求和具體案情，可以將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費(fèi)用計(jì)算在賠償范圍內(nèi)”。這里使用了“符合國家有關(guān)部門規(guī)定”的表述，而未使用Trips協(xié)議中關(guān)于“合理適當(dāng)”的表述，目的是避免法官不好掌握或者自由裁量失之過寬的情形。根據(jù)該條規(guī)定，只要當(dāng)事人支付的律師費(fèi)的數(shù)額符合國家、省、市相關(guān)部門的收費(fèi)實(shí)施辦法的相關(guān)規(guī)定的，法院就應(yīng)當(dāng)全額予以支持。
除上述因素外，在酌情確定賠償額時，還有其他一些因素需要予以考慮，如作品獲獎情況、在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中侵犯影視作品著作權(quán)或者侵犯音樂作品著作權(quán)時的點(diǎn)擊或下載數(shù)、受侵害作品在侵權(quán)作品中所占的分量等。如在北京中青文文化傳媒有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案中，北京市高級人民法院就認(rèn)為，“中青文公司所主張的侵權(quán)文檔的內(nèi)容僅為3.6萬字，僅占《考》書的24.22%，若需閱讀《考》書全文，仍需購買《考》書，該情節(jié)亦應(yīng)在損害賠償?shù)挠?jì)算中予以考慮。”①北京市高級人民法院（2002）高民終字第2045號民事判決書。［EB／OL］http：／／www.cort.gov.cn／zgcpwsw／zscqhz／，2015-01-09需要強(qiáng)調(diào)的是，上列各種因素，雖然并不是每個案件都需要考慮的，但在同一案件中，上列各種因素只要與案件有關(guān)，并可能會影響賠償額確定的，都需要一并考慮。唯有如此，才能全方位的界定著作權(quán)人的損害，也才能全方位的制止侵權(quán)人的侵權(quán)行為。
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責(zé)任編輯：李富民
Appropriate com pensation of copyright infringement
Yin Ximing
（Research Center for Intellectual Property，Henan University of Economics and Law，Zhengzhou，Henan 450046）
Appropriate compensation is the commonest evaluation basis of the amount of damages in the compensation to the copyright infringement.Different countries have different legislation modes about appropriate compensation.Among the legislation of selectivemode，last-position mode and unicitymode，appropriate compensation has different order in application.As for the application of appropriate compensation，China comes out three kinds of situation which are mechanical application，flexible application and breakthrough application.In order to standardize the application of appropriate compensation，the following factors ofwork type，infringement property，infringement consequence，rational fee，economic development of local area，popularity of the work，managing location of infringer，managing scale of infringer，issuance area ofwork，author’s popularity，relating regulation of remuneration in the country，work’s commercial value，rational payment for preventing infringement should be necessarily taken into consideration when dealingwith appropriate compensation issues.
book=107,ebook=114
D923.4
A
2095-3275（2015）04-0097-10
2015-04-18
尹西明（1961— ），男，河南滑縣人，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法研究中心主任、教授，研究方向?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)法學(xué)。
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