涂星宇

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410012)

公證機(jī)構(gòu)運(yùn)行模式選擇

涂星宇

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410012)

我國目前存在三種公證機(jī)構(gòu)模式:行政模式、事業(yè)模式、合作模式。行政模式是計劃經(jīng)濟(jì)時代的產(chǎn)物，終將退出歷史舞臺。事業(yè)模式較為靈活，比較適應(yīng)當(dāng)下的需要。合作模式引入市場競爭，可以提高公證機(jī)構(gòu)運(yùn)作效率，但也可能因過度追求利益而喪失中立性。

公證機(jī)構(gòu);行政模式;事業(yè)模式;合作模式

一 問題提出的背景

在筆者組織的問卷調(diào)查中，當(dāng)被問到公證機(jī)構(gòu)屬于什么性質(zhì)的組織時，43%的人認(rèn)為公證機(jī)構(gòu)為事業(yè)單位，其次28%的人認(rèn)為公證機(jī)構(gòu)為社會中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，18%的人認(rèn)為公證機(jī)構(gòu)為行政機(jī)構(gòu)，而沒有一個人認(rèn)為公證機(jī)構(gòu)是營利性的企業(yè)。事實(shí)上，我國公證機(jī)構(gòu)也確實(shí)有三種模式:行政模式、事業(yè)模式、合作制模式。我國《公證法》第六條規(guī)定:“公證機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立，不以營利為目的，依法獨(dú)立行使公證職能，承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)。”出于對公證制度現(xiàn)狀的謹(jǐn)慎考慮以及對各方利益沖突的平衡，立法者并未明確公證機(jī)構(gòu)應(yīng)采何種模式。不過從該規(guī)定看，公證機(jī)構(gòu)不能是企業(yè)，因?yàn)楣C機(jī)構(gòu)“不以營利為目的”，其次公證機(jī)構(gòu)也不應(yīng)為行政模式，因?yàn)楣C機(jī)構(gòu)“獨(dú)立行使公證職能，承擔(dān)民事責(zé)任”，而行政性質(zhì)的公證機(jī)構(gòu)一旦因公證錯誤給他人造成損失，將產(chǎn)生國家賠償，而不是由公證機(jī)構(gòu)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

2000年7月國務(wù)院批準(zhǔn)的《關(guān)于深化公證工作改革的方案》中指出，“現(xiàn)有行政體制的公證處要盡快改為事業(yè)體制。改制的公證處應(yīng)成為執(zhí)行國家公證職能、自主開展業(yè)務(wù)、獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任、按市場規(guī)律和自律機(jī)制運(yùn)行的公益性、非營利的事業(yè)法人。今后，不再審批設(shè)立行政體制的公證機(jī)構(gòu)。但邊遠(yuǎn)、貧困地區(qū)及近三年人均業(yè)務(wù)收入不足三萬元的公證機(jī)構(gòu)，可暫時保持原行政體制不變，但應(yīng)按事業(yè)單位的模式管理和運(yùn)行?！边@說明國家很早就打算消滅行政性質(zhì)的公證機(jī)構(gòu)，現(xiàn)存的一些行政性質(zhì)的公證機(jī)構(gòu)也只是基于改革成本的考慮暫時予以保留，行政性質(zhì)的公證機(jī)構(gòu)終有一天將徹底退出歷史舞臺。

二 行政型公證機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)與消亡

行政性質(zhì)的公證機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)和消亡源于對公證權(quán)認(rèn)識的轉(zhuǎn)變。最開始，公證權(quán)被認(rèn)為是一種國家權(quán)力。國家權(quán)分為立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)。公證權(quán)肯定不屬于立法權(quán)，爭議在司法權(quán)和行政權(quán)兩者。認(rèn)為公證權(quán)屬于司法權(quán)的國家將公證機(jī)構(gòu)放在法院系統(tǒng)，認(rèn)為公證權(quán)屬于行政權(quán)的國家則將公證機(jī)構(gòu)放在行政系統(tǒng)。不過，公證權(quán)并不是如行政權(quán)或司法權(quán)那樣由國家相應(yīng)職能部門行使的權(quán)力，這兩種模式都不能充分發(fā)揮公證的作用。

公證權(quán)首先是一種證明權(quán)，證明權(quán)根源于公信力。公信力最初來源于社會系統(tǒng)信任。何謂社會系統(tǒng)信任，即社會共同形成的信任標(biāo)和對象。在熟人社會，人們往往認(rèn)為德高望重的長者更值得信任，因此傾向于找此類人作為見證人。這就是社會系統(tǒng)信任。后來熟人社會向工商業(yè)社會轉(zhuǎn)變，社會系統(tǒng)信任崩塌。［1］這時需要國家公權(quán)力的介入，國家通過一定形式的考查，如組織考試，組織投票等方式，任命一些人擔(dān)任公證人，行使公證職能。公信力有國家權(quán)力做后盾，于是人們基于國家權(quán)力而信任公證人。

但是，要注意的是，國家將公證權(quán)賦予給公證人，而不是公證機(jī)構(gòu)。但是，我國一直是以公證機(jī)構(gòu)為本位建立公證制度的。［2］這也是為何公證機(jī)構(gòu)模式選擇問題在我國如此重要，而在以公證人為本位建立公證制度的國家主要將重點(diǎn)放在公證人如何值得信任這一問題上，至于公證機(jī)構(gòu)只是公證人借以行使職能的一個機(jī)構(gòu)而已。

我國早期實(shí)行法院公證制度。1951年9月3日，中央人民政府委員會頒布的《中華人民共和國人民法院組織暫行條例》，該條例確立了法院擁有公證的職能。這以后陸續(xù)出臺相應(yīng)地方性法規(guī)。自此，這種隸屬于法院系統(tǒng)的公證組織在全國建立起來。

如果將公證機(jī)構(gòu)放在法院，有以下弊端:1.加重法院負(fù)擔(dān)。隨著現(xiàn)代法治的普及，訴訟成為糾紛解決最重要的方式，法院受訴案件數(shù)量繁多，本來就已不堪重負(fù)，若再讓其開展公證業(yè)務(wù)，將會使本就不多的審判資源變得更加緊張。

2.影響法院中立性。法院行使審判權(quán)，要求法院保持中立的地位，通過當(dāng)事人的訴訟對抗發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，居中作出裁決。如果法院開展公證業(yè)務(wù)，那么在審判中法官將更傾向于到法院辦過公證一方當(dāng)事人的說法，當(dāng)事人將會為了贏得官司，而在起訴前先到法院辦理相關(guān)公證。到庭審時則無法形成真正的對抗，而庭審的意義就是通過當(dāng)事人之間的對抗發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，沒有了當(dāng)事人的對抗，庭審很容易就流于形式。3.公證效果不理想。公證業(yè)務(wù)開展需要投入相當(dāng)多的人力物力，法院精力有限，而公證又需要投入相當(dāng)多的人力物力，所以這樣勢必公證的效果將不理想，出錯幾率也將增加。4.不利于糾正公證錯誤。法院是司法的最后一道屏障，法院的解決具有終局性。［3］如果讓法院開展公證業(yè)務(wù)，那么將會與法院本身的終局性發(fā)生沖突，而法院作為最終的糾紛解決機(jī)構(gòu)，如果法院的公證出現(xiàn)錯誤，對其的救濟(jì)將變得非常困難。

公證機(jī)構(gòu)附屬于法院這個時期并沒有持續(xù)多長時間，1954年9月21日，第一屆全國人民代表大會第一次會議通過了《中華人民共和國人民法院組織法》后，公證機(jī)構(gòu)正式由法院移交所在地區(qū)的司法行政機(jī)關(guān)，并籌建國家公證機(jī)關(guān)。從此，公證機(jī)構(gòu)隸屬于國家司法行政機(jī)關(guān)，開始了統(tǒng)一的國家行政機(jī)關(guān)期。由于有文革的破壞，這段時期公證機(jī)構(gòu)發(fā)展并不順利，期間還曾遭撤銷，不過公證機(jī)構(gòu)隸屬于行政機(jī)關(guān)則沒有變。

相較于法院，公證機(jī)構(gòu)隸屬于行政機(jī)關(guān)將避免上述的缺陷，但是行政性質(zhì)的公證機(jī)構(gòu)也有以下弊端:1.行政機(jī)構(gòu)官僚作風(fēng)下公證效率低下。公證機(jī)構(gòu)本是為當(dāng)事人提供證明服務(wù)的，而在行政體制下，公證員將會為了少犯錯而盡可能不去辦理那些耗時耗力且容易出錯的案件，公證員為當(dāng)事人辦理業(yè)務(wù)過程中也是只求無錯，并不愿在辦理過程中花費(fèi)太多精力。這樣公證制度的作用并沒有得到充分發(fā)揮。2.行政機(jī)構(gòu)嚴(yán)格的上下級關(guān)系影響公證職能發(fā)揮?；趯C機(jī)構(gòu)公信力的考慮，現(xiàn)代國家大多規(guī)定公證機(jī)構(gòu)獨(dú)立行使公證職能。而如果將公證機(jī)構(gòu)隸屬于行政機(jī)關(guān)，公證機(jī)構(gòu)并不具有獨(dú)立地位，不能獨(dú)立行使公證職能。如果面對涉及其上級行政機(jī)構(gòu)的公證案件，公證機(jī)構(gòu)的處境將非常尷尬。［4］3.行政性質(zhì)的公證機(jī)構(gòu)一旦出錯將引發(fā)國家賠償。行政性質(zhì)的公證機(jī)構(gòu)代表國家行使權(quán)力，其因公證行為而產(chǎn)生的賠償將由國家進(jìn)行賠償。4.行政性質(zhì)的公證機(jī)構(gòu)與我國政府職能轉(zhuǎn)型目標(biāo)不符。我國一直在進(jìn)行政府職能轉(zhuǎn)型，希望建立“有限政府”，將一些非必要的政府部門予以取消，或?qū)⑵鋸恼块T中分離出去。公證本就不屬于必要的政府職能，所以公證機(jī)構(gòu)從政府部門中分離出來也是勢所必然。

三 事業(yè)型公證機(jī)構(gòu)與合作型公證機(jī)構(gòu)模式比較

1993年11月14日，中共第十四屆三中全會通過了《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》，《決定》中提到“發(fā)展市場中介組織，發(fā)揮其服務(wù)、溝通、公證、監(jiān)督作用。當(dāng)前要著重發(fā)展會計師、審計師和律師事務(wù)所，公證和仲裁機(jī)構(gòu)，………等?！睂⒐C機(jī)構(gòu)定性為市場中介組織，拉開了公證體制改革的序幕。2000年7月31日，國務(wù)院辦公廳批準(zhǔn)了司法部《關(guān)于深化公證工作改革的方案》，要求盡快建立與市場經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的公證機(jī)構(gòu)，“現(xiàn)有行政體制的公證處盡快改為事業(yè)體制。改制的公證處應(yīng)成為執(zhí)行國家公證職能、自主開展業(yè)務(wù)、獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任、按市場規(guī)律和自律機(jī)制運(yùn)行的公益性、非營利的事業(yè)法人。今后，不再審批設(shè)立行政體制的公證機(jī)構(gòu)?！?月，司法部《關(guān)于貫徹＜關(guān)于深化公證工作改革的方案＞的若干意見》又提出合作制、合伙制公證處試點(diǎn)。

所以以后我國將有事業(yè)制和合作制兩種公證機(jī)構(gòu)類型。雖然國家承認(rèn)兩種公證機(jī)構(gòu)模式并存，不過學(xué)界卻對合作制和事業(yè)制孰優(yōu)孰劣頗多爭論，一種觀點(diǎn)認(rèn)為事業(yè)制優(yōu)于合作制，我國公證機(jī)構(gòu)應(yīng)統(tǒng)一采事業(yè)制模式，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為合作制優(yōu)于事業(yè)制，我國公證機(jī)構(gòu)應(yīng)統(tǒng)一采合作制，第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為兩者各有千秋，應(yīng)該合作制和事業(yè)制并存。

目前認(rèn)為事業(yè)制公證機(jī)構(gòu)最適合中國這一觀點(diǎn)占了上風(fēng)。理由為:1.目前我國公證機(jī)構(gòu)主要為事業(yè)型公證機(jī)構(gòu)。而且從我們的調(diào)查結(jié)果來看，民眾也大多認(rèn)為公證機(jī)構(gòu)是事業(yè)單位。2.公證權(quán)是一種國家公權(quán)，不能交由私人行使。這是學(xué)界認(rèn)為公證機(jī)構(gòu)應(yīng)統(tǒng)一采事業(yè)制的重要理由。不過正如前文所述，公證權(quán)時賦予給公證人的，而不是賦予給公證機(jī)構(gòu)的。所以，合作制公證組織里的公證員和事業(yè)制公證組織的公證員一樣地都可以行使公證權(quán)。3.事業(yè)性質(zhì)的公證機(jī)構(gòu)的公信力高于合作性質(zhì)的公證機(jī)構(gòu)。［5］不管正確與否，一般國人心中都有這樣一種信念，國家建立的機(jī)構(gòu)一定比私人組建的機(jī)構(gòu)有較高公信力。4.事業(yè)制公證機(jī)構(gòu)比合作制公證機(jī)構(gòu)的出錯率低。作為事業(yè)單位的公證機(jī)構(gòu)，其由于本身是事業(yè)性質(zhì)，有較好生活保障，且由于公信力較高又有足夠的業(yè)務(wù)量，所以并無生存壓力，而且事業(yè)單位公證機(jī)構(gòu)對公證員辦案要求也更規(guī)范嚴(yán)格。而合作制公證機(jī)構(gòu)，一方面基于生存壓力，一方面監(jiān)督松散，所以比起事業(yè)型公證機(jī)構(gòu)更易出錯。這樣的差異更多是一種心理上的差異，不過又不得不承認(rèn)這種主觀認(rèn)為的差異確實(shí)是客觀存在的，且對實(shí)踐產(chǎn)生著非常重大的影響。

四 結(jié)論:循序漸進(jìn)地進(jìn)行公證機(jī)構(gòu)改革

綜上，筆者認(rèn)為雖然目前共有三種公證機(jī)構(gòu)模式:行政模式、事業(yè)模式、合作制模式，但是行政模式因其不能充分發(fā)揮公證職能將漸漸退出歷史舞臺，而合作制模式因缺乏當(dāng)事人的信任將不會成為公證機(jī)構(gòu)的主流，我國公證機(jī)構(gòu)模式將主要采用事業(yè)制模式。

不過筆者認(rèn)為，公證制度還是應(yīng)建立在公證人本位上，一旦我們從對公證機(jī)構(gòu)的信任轉(zhuǎn)變?yōu)閷C人的信任，合作制模式還是事業(yè)模式都是可以接受的，不必非要統(tǒng)一到事業(yè)模式下。加上很多國家都不只有一種單一的公證機(jī)構(gòu)

模式。在美國和德國，公證機(jī)構(gòu)的組織模式很多元化，一方面是因?yàn)槠渎?lián)邦體制，各州有權(quán)建立自己的公證制度，一方面則是因?yàn)樵谒麄兛磥?，公證機(jī)構(gòu)怎么組織建立并不是那么重要，最重要的是公證人是否值得信任。事實(shí)上，像單一制的英國，也有多元的公證機(jī)構(gòu)組織模式。

而且，筆者認(rèn)為，即便要統(tǒng)一公證機(jī)構(gòu)模式，也是統(tǒng)一為合作制公證機(jī)構(gòu)。因?yàn)槭聵I(yè)單位是一個模糊的概念，其范圍需要加以明確和限定，國家也正進(jìn)行相關(guān)事業(yè)體制的改革，而公證機(jī)構(gòu)很有可能會被從事業(yè)體制中分離出來，正如其以前被從行政體制中分離出來一樣。

［1］白春陽.現(xiàn)代社會信任問題研究［M］.北京:中國社會出版社，2009:56，60.

［2］馬宏俊.公證法學(xué)［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2013:89，100.

［3］徐昕，黃群.公證的中國進(jìn)路——司法［C］.廈門:廈門大學(xué)出版社，2011:123，145.

［4］楊榮元.公證制度基本原理［M］.廈門:廈門大學(xué)出版社，2007:153，170.

［5］莊春英.我國公證制度發(fā)展與完善探析［J］.中國司法，2013(7):45，50.

Choice of the Operation Mode of Notarization Institutions

Tu Xingyu
(Law School of Central South University，Changsha，Hu’nan 410012，China)

There are three kind of notary organization mode in China，i.e.administrative mode，career mode and cooperation mode.The administrative pattern is the product of the planned economy era，which will quit the stage of history.The career mode is more flexible and suitable to the needs of China.Market competition is introduced into the cooperation mode improve the operational efficiency of a notarization institution，and at the same it may also lose neutrality because of excessive pursuit of the economic interests.

notarization institutions;administrative mode;career mode;cooperation mode

D926.6

A

1672－6758(2015)04－0068－3

(責(zé)任編輯:蔡雪嵐)

涂星宇，碩士，中南大學(xué)法學(xué)院。研究方向:公證法學(xué)和金融法學(xué)。

Class No.:D926.6 Document Mark:A