余娜如

(太原工業(yè)學(xué)院，山西 太原 030008)

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論清代公同共有財產(chǎn)墳產(chǎn)權(quán)利的限制性

余娜如

(太原工業(yè)學(xué)院，山西 太原 030008)

E-mail：yunr12345@qq.com

摘要：清代公同共有財產(chǎn)墳產(chǎn)權(quán)利，具有區(qū)別與西方財產(chǎn)權(quán)的獨特屬性。對于墳產(chǎn)權(quán)利，中國傳統(tǒng)法律是有限制的，體現(xiàn)在立法中是對墳產(chǎn)各個財產(chǎn)表現(xiàn)形式的限制、體現(xiàn)在司法實踐中是對祖墳再行入葬權(quán)利的限制，且此限制與西方法下所有權(quán)限制根本不同。西方法強調(diào)對權(quán)利的利用，中國傳統(tǒng)法律則著重于對權(quán)利狀態(tài)的持續(xù)維護，墳產(chǎn)權(quán)利是具備“義務(wù)性”的權(quán)利。

關(guān)鍵詞：墳產(chǎn)權(quán)； 民事權(quán)利；清代

一、序言

學(xué)界認為，公同(共同)共有財產(chǎn)是傳統(tǒng)中國存在的財產(chǎn)形式之一。其中，墳產(chǎn)又是傳統(tǒng)中國公同共有財產(chǎn)的形式之一(墳產(chǎn)是以營葬死者并修建埋葬死者固定場所為目的而設(shè)置的財產(chǎn)形式[1])。西方法律體系引入中國后，所有權(quán)概念開始在中國流行。關(guān)于對墳產(chǎn)權(quán)利屬性的認知，有學(xué)者直接將其歸入“墓地所有權(quán)”[2]，實際上這是不嚴謹?shù)?。除此之外，學(xué)界對于墳產(chǎn)權(quán)利的精細研究幾乎為零。關(guān)于對所有權(quán)觀念的認知，西方法律體系有羅馬法與日耳曼法上的區(qū)別。羅馬法中的所有權(quán)為完全權(quán)利，具有使用、收益、處分等權(quán)能，權(quán)利為個人享有，不受身份限制。日耳曼法上的所有權(quán)觀念可謂系各種利用權(quán)之集合，且深具團體與身份色彩，在管理權(quán)與處分權(quán)上均有相當之限制[3]。對于所有權(quán)的屬性，梅仲協(xié)指出，完整的所有權(quán)包括積極效用(即所有人得自由使用，收益并處分其所有物)和消極效用(排除他人干涉)[4]；謝在全認為，所有權(quán)者乃于法令限制范圍內(nèi)，對于所有物永久全面與整體支配之物權(quán)[3]。由于墳產(chǎn)的特殊性，自唐至清，國家律例、族譜、合同等都對墳產(chǎn)權(quán)利從各方面進行了嚴格限制。

二、立法中對墳產(chǎn)權(quán)利的限制

(一)墳山

(1)禁止投獻墳山。“子孫將公共祖墳山地，朦朧投獻王府及內(nèi)外官豪勢要之家，私捏文契典賣者，投獻之人，發(fā)邊衛(wèi)永遠充軍，田地給還應(yīng)得之人，及各寺觀、墳山地歸同宗親屬各營業(yè)。其受投獻家長，并管莊人，參究治罪。”[5]該條例原收錄在明弘治十三年(1500年)刑部尚書白昂等人制定的《問刑條例》中，嘉靖二十九年(1550年)的《問刑條例》沿襲該例，萬歷十三年(1585年)制定的《問刑條例》對上述條例有所修改。清朝規(guī)定則與明同[6]。清雍正三年(1725年)、乾隆五年(1740年)對該條例進行了兩次修改。在弘治以及嘉靖時期的《問刑條例》中，沒有“若子孫將公共祖墳山地”“墳山地歸同宗親屬”二句，此為萬歷條例新增，亦為雍正、乾隆時期的修改所沿襲[7]。祖墳山地雖屬于子孫，但法律禁止子孫私自典賣及投獻公共祖墳山地。對于禁止子孫投獻墳山的理由，《唐明律合編(卷十三上)·盜賣田宅》指出：“祖墳山地，非子孫一人可專者，亦猶他人田產(chǎn)也?！盵5]

(2)禁止棄尸賣墳。除了禁止子孫私自典賣與投獻祖墳山地外，子孫棄尸賣墳的行為也是嚴厲禁止的?！洞笄迓衫ぞ矶濉ば搪伞酚浽唬骸伴_棺槨見尸者，斬。監(jiān)侯。眾棄尸賣墳地者，罪亦如之。買地人牙保知情者，各杖八十，追價入官，地歸同宗親屬。不知者，不坐。”[8]清因襲明律[9]。棄尸賣墳罪與子孫私自典賣祖墳山地罪不同，即使眾子孫均同意棄尸賣墳，也構(gòu)成本罪。

(3)禁止盜葬盜耕。國家對盜耕墓田以及盜葬他人田者的行為都有法律規(guī)范。《唐律疏議·卷十三·戶婚》記載，盜耕墓田的，杖一百；傷害到墳?zāi)沟?，徒一年；盜葬在他人田中的，笞五十[10]。如果盜葬的行為傷害到了他人的墳?zāi)?，則與盜耕傷墳者處罰相同。對于盜葬在他人墓田中的，加一等，杖六十，仍令移葬[10]。宋規(guī)定與唐相同[11]。明未見有關(guān)盜耕傷墳等處罰，但是《大明律·卷十八·刑律》則有規(guī)定：于他人有主墳地內(nèi)盜葬，不令得死，杖八十[9]。清制同明[8]。

對于子孫入葬眾存山地的行為，宋《慶元條法事類·卷七十七·服制門》記載：“祖來眾共山地，若眾議不許安葬而盜葬及強者，比之盜葬他人墓田，事體稍輕，即合比附上條(盜葬他人墓田法)，各減一等科罪。”[12]《劉氏宗譜·家規(guī)》中記曰：“如有不肖私鬻墓地、祭田者，責(zé)令贖回，仍以不孝治論?！盵13]

在墳產(chǎn)合同領(lǐng)域中，申餙護墳合同、禁限護產(chǎn)合同①*①申餙護墳合同、禁限護產(chǎn)合同是依據(jù)墳產(chǎn)合同立約主要目的分類項下的一種合同形式。申餙護墳合同是指立約人以申明、宣布的方式在某一地域或親屬關(guān)系范圍內(nèi)就墳產(chǎn)保護方式與使費等事項進行共同約定的合同。禁限護產(chǎn)合同是立約人之間對一方或雙方行為進行限制，保護墳產(chǎn)而達成的合意。都約定了不準盜葬盜賣、保護墳產(chǎn)的事項。例如，“咸豐六年十二月余光紳、光維等保護墳產(chǎn)合同”中，余氏五人共同修造了一大穴，在入葬之前，眾人約定“業(yè)內(nèi)五大房以后不準偷葬及水，如有偷葬侵損砍伐來龍，聽憑宗族理論，將偷葬之墳，五大股相邀實時將骸骨拋毀，無得異言”(咸豐六年十二月余光紳、光維等保護墳產(chǎn)合同。俞江教授藏)。

(二)墳?zāi)?/h2>

(1)墳?zāi)剐拊觳綌?shù)及高度的限制。國家律令對于墳?zāi)箟L地步數(shù)以及墳?zāi)垢叨鹊南拗剖菑囊?guī)范與身份的角度入手的，但未有明文規(guī)定，只有《唐會要·卷三十八·葬條》記載的開元二十九年(741年)的詔令有對墳?zāi)共綌?shù)削減的規(guī)定，而且還相當嚴格：“墓田一品官塋地先方九十步減至七十步，墳高先一丈八尺減至一丈六尺，二品先方八十步減至六十步，墳高先一丈六尺減至一丈四尺?！币来蜗鳒p。“其庶人先無步數(shù)，請方七步墳四尺?！盵14]《唐律疏議·卷二十六·雜律·舍宅車服器物違令條》記曰：“諸營造舍宅車服器物及墳塋石獸之屬，于令有違者杖一百，雖會赦皆令改去之(墳則不改)，其物可賣者聽賣，若經(jīng)赦后百日不改去及不賣者論如律?！盵10]薛允升在《讀例存疑·卷十·戶律·田宅》說道： “言墳塋按品建造，不得僭越也。與唐律同?！盵15]

(2)禁止平治墳?zāi)?。子孫“并奴仆雇工平治家長墳一塚者，杖一百，徒三年。每一塚加一等，仍照加不至死之例，加至實發(fā)云貴兩廣極邊煙瘴充軍為止”[15]。因為平治墳?zāi)苟@得了財物的，“均按律計贓，準竊盜論加一等，贓輕者各加平治罪一等”[15]。對于知情謀買的人，“悉與犯人同罪，不知者不坐”[15]。此處對于知情謀買者的處罰與對砍伐盜賣墳樹以及子孫棄尸賣墳中謀買者所作的處罰不相同，如后文將提及的盜賣墳樹中的私買墳樹之人，照盜他人墳園樹木例治罪，杖八十，計贓重加盜一等。而子孫棄尸賣墳中，買地人牙保知情者，則為各杖八十。平治墳?zāi)棺镏?，知情謀買者與犯人同罪的處罰顯然相較上述二罪要嚴重許多。在族譜中，對墳?zāi)古孕袨榈南拗埔埠車栏?。如《合肥李氏五修宗譜》中，不僅禁止其他人，也不許親族“謀葬墳塋、起造房屋、牧放牲畜、砍伐樹木、挑塘挖井、挖窖燒窯”等任意作踐的行為[16]。

(3)禁止殘害尸體、發(fā)掘他人墳?zāi)埂！洞竺髀伞ぞ硎恕ば搪伞芬?guī)定：“諸殘害死尸，謂焚燒、支解之類。及棄尸水中者，杖一百，流三千里?！盵9]清規(guī)定與明相同。清律規(guī)定：“凡發(fā)掘他人墳塚棺槨者，杖一百，流三千里。已開棺槨見尸者，絞。監(jiān)侯。”[8]在《讀例存疑·卷三十一·刑律·賊盜》中，薛允升提出，即便是墳?zāi)贡凰税l(fā)掘盜葬，但子孫并未妥善處置發(fā)掘者盜葬入墳?zāi)沟墓讟?發(fā)掘拋棄)，也要“照祖父母、父母被殺、子孫不告官司而擅殺行兇人律，杖六十”[15]。

發(fā)塚行為的目的多在得財，各朝代處罰都較普通竊盜要嚴重許多。薛允升在《讀例存疑》中提出此罰的原因為：“惡其圖財而禍及死尸。夫葬也者，藏也。藏也者，欲人不得見也?！睆臍v代的律例處罰程度可看出，法律對于發(fā)塚行為的處罰呈愈發(fā)嚴厲的態(tài)度。

(三)蔭木

有清一代，對子孫砍伐買賣行為進行了嚴格的限制，首見于乾隆二十年(1755年)十二月內(nèi)提督衙門議奏：“嗣后如有不孝子孫，將祖父墳園樹木砍伐私賣一株至十株者，杖一百，加枷號二個月；十株以上，即行充發(fā)。奴仆盜賣者，買同盜他人墳園樹木者，杖一百，加枷號一個月。其盜賣墳塋、房屋、碑石、磚瓦木植者，亦照此例治罪?！盵6]對于私買之人，內(nèi)提督衙門議奏：“至于私買之人，若不嚴加懲創(chuàng)，恐市井無賴，貪利引誘，則盜賣弊端仍難杜絕。嗣后有犯，請亦照盜他人墳園樹木例治罪?！盵6]此條是根據(jù)步軍統(tǒng)領(lǐng)大學(xué)士傅恒修改乾隆五年(1740年)原例后所提方案制定的①*①制定本條例原委參照《清實錄》乾隆二十一年六月甲辰莊有恭議奏。?！蹲x例存疑·卷二十五·刑律·賊盜·子孫盜祖父墳塋墳樹條》分析子孫、他人、奴仆犯案罪重罪輕時說道：“原定之例，子孫罪輕，他人次之，奴仆為重，以墳樹究系子孫己物故也?！盵15]墳樹即為子孫之物，為何還要重罰子孫砍伐與盜賣行為呢？“以盜賣墳樹，跡近不孝，故重之也?！盵15]

不僅在國家律例中禁止砍賣蔭木，在族譜中也有規(guī)定?！稘櫀|苦竹王氏支譜》記載：“塋墓樹木所以遮護風(fēng)水，有偷伐一株者，拿獲以竊盜論，至自己祖墳，敢行伐賣，更以不孝論。”[17]在墳產(chǎn)合同文書中，申餙護墳合同、禁限護產(chǎn)合同、養(yǎng)蔭合同、看墳合同②*②養(yǎng)蔭合同與看墳合同均是墳產(chǎn)合同項下的一種合同形式。養(yǎng)蔭合同的立約目的為立約人一方有墳在山或者兩方墳山相毗連，一方將山付對方掌養(yǎng)蔭木?？磯灪贤牧⒓s目的常為立約人一方有墳在山，但居所較遠，憂慮祖墳所在會被損害，托居近之人看守，或者墳山無人守，愿派人值守等。等常涉及對于蔭木的權(quán)利限制與約定保護事項，如同治四年(1861年)正月《學(xué)祠支孫人等付養(yǎng)蔭木合同》規(guī)定，祠人在祖墳旁植種“杉松雜木以供國課，以護祖墳”。但因為年久荒廢，眾議將山交“詹廣興叔侄等攬去掌養(yǎng)”。在掌養(yǎng)時，對祠人、對掌養(yǎng)人都是“照舊鳴鑼申禁”。另外，在合同中還明確規(guī)定了“自今申禁之后，內(nèi)外人等毋許入山侵害，如有犯者，照禁例議罰。倘悖橫不遵者，報明祠眾，一同辦理，或鄉(xiāng)理，或聞公”( 同治四年正月學(xué)祠支孫人等付養(yǎng)蔭木合同。俞江教授藏)。

三、司法實踐中的限制

除在立法上對墳山權(quán)利進行限制外，在司法實踐中也對墳產(chǎn)權(quán)利進行了嚴格的限制。

(1)對祖墳再行入葬權(quán)利的限制。在《三邑治略》審訊段應(yīng)貴一案中，段應(yīng)貴將其媳的棺葬在了祖墳前面，被族人控訴，而段應(yīng)貴也訴墳碑被他人所毀。地方官吏以祖墳“現(xiàn)有五十余年，無人葬棺，即不應(yīng)再葬”為由，斷令“段應(yīng)貴趕緊擇期遷葬，以后此山永遠封禁。被毀墳碑不論何人所毀，責(zé)成族人修復(fù)”[18]。

墳?zāi)怪g以及買賣墳地后都應(yīng)當留足“穿心除界”距離 。在《三邑治略》小王鄧氏控大王鄧氏一案中，小王鄧氏買王周氏祖遺田地一處，地內(nèi)有大王鄧氏祖墳，小王鄧氏與王周氏的契據(jù)中并沒有寫明要除留墳界，但是當?shù)毓賳T依舊認為：“如有王姓祖墳，上下左右，穿心除界一丈五尺，其余古冢，有墳無界?！盵18]《民事習(xí)慣調(diào)查報告》就記載了奉省各縣的習(xí)慣：“原契中既未注明該墳地一定尺幅，一經(jīng)涉訟，無從核辦。會員調(diào)查各縣習(xí)慣，凡塋地界址不明者，均認為廣袤各十八弓，合地一畝三分三。此種習(xí)慣按照前清通禮所載，塋地自塋心至四旁僅應(yīng)十步，降至庶人尤當稍減?！盵19]

(2)嚴格處罰子孫發(fā)掘祖先墳?zāi)沟男袨?。在《刑案匯覽》中，有關(guān)發(fā)塚的嚴重犯罪，司法與立法保持相當一致。在《刑案匯覽·葬父無資盜棺剝衣當錢埋葬》案例中，宇文煥因為葬父無資，就盜棺剝衣當錢埋葬。即使只是抽取死者尸衣，也被依照“子孫盜祖父母、父母未殯埋尸柩，不分首從，未開棺槨者皆絞立決，開棺見尸者皆斬立決”[20]。在《刑案匯覽·賣地造壙誤挖朽棺撿骨另葬(嘉慶二十二年案)》中，姚勝林將墳山賣給陳明光，在遷墳時，姚將鄰界方姓墳?zāi)拐`認為廢穴而誤挖。在本案中，姚勝林“于盜發(fā)年久穿陷之冢，開棺見尸為首一次擬軍例上量減一等，杖一百，徒三年” 。陳因“聽從雇人誤挖，照為從減一等，杖九十，徒二年半”[20]。

在司法判例中，有關(guān)蔭木的判例較多，其原因是民眾常由于界址不清而導(dǎo)致砍伐蔭木，繼而引發(fā)糾紛。在《三邑治略·吳榮朝案》例中，吳榮朝認為，青龍山是本家留作培植風(fēng)水的，不準外人砍伐，但李世爵則稱青龍山是己山。在案件審理過程中，吳榮朝僅有分關(guān)而沒有約據(jù)，李世爵雖有約據(jù)，但約據(jù)上并未記載上抵“青龍山”字樣。最后，判決青龍山為官荒，既培陰地，又培陽宅，彼此不準在此砍伐樹木[18]。在沒有明確證據(jù)證明為蔭木時，當?shù)毓倮舻呐袥Q往往是雙方均不準砍伐。國家律例對于盜砍盜伐蔭木的處罰十分嚴厲，但在地方審判時，地方官從情理出發(fā)，并不會依照律例決斷。 在《諸暨諭民紀要·黃金生控周賡燾等暗焚墳蔭案》例中，周賡燾暗焚黃家墳后松木10株。而國家律條規(guī)定，砍伐他人墳樹的不論多少即有罪。對于此案例，地方官認為，周氏墳?zāi)緸殚_科，風(fēng)水對于開科的影響是存在的，最后乃令“周備錢繳給黃另買田畝，黃將墳后蔭樹概行拚砍”[21]。在司法過程中，地方官吏追求的是情理平衡、矛盾化解，更注重民間習(xí)慣與秩序，而非嚴格遵守國家律例。

四、余論

墳?zāi)?，埋葬死者的固定場所，為營葬死者提供容納，是墳產(chǎn)的核心概念[1]。而墳產(chǎn)具有經(jīng)濟利益，既是身份象征，又是尊祖敬宗及提高宗族、家庭社會評價的要求，還是善待祖先、期盼蔭庇的保證。因此，保證祖先墳?zāi)共槐黄茐?，才是子孫共同的責(zé)任?！敖穹蜃孀谥囉凶訉O者，養(yǎng)生送死之外。惟此春秋祭掃，保守墳?zāi)篂橹囟！盵22]

回顧法的歷史，中華法系在禮法體系下，權(quán)利義務(wù)不同于西方法社會，它的權(quán)利義務(wù)統(tǒng)合于血緣家庭共同體而非原子式個人。國家對于國家法與民間法律秩序權(quán)衡與取舍呈現(xiàn)出法律與民間習(xí)慣之間的磨合與對沖，這一磨合與對沖之間的角力體現(xiàn)在墳產(chǎn)權(quán)利上，即為其權(quán)利的限制性。

墳產(chǎn)權(quán)利雖具備西方所有權(quán)理論當中的占有、使用、收益以及部分處分的特征，但其自身獨特的有限性決定了墳產(chǎn)權(quán)利并不是西方所有權(quán)的權(quán)利，其權(quán)利的限制也并非西方法意義上的“所有權(quán)限制”①*①西方法意義下的“所有權(quán)限制”主要目的體現(xiàn)在為了使權(quán)利得到更大限度的利用上，而墳產(chǎn)的所有權(quán)限制恰恰是限制這種利用。。不論是羅馬法還是日耳曼法，都承認所有權(quán)的核心是憑借自己的意志直接對物進行支配，而支配的重要表現(xiàn)即為對物的使用、收益、處分。2007年頒布的《中華人民共和國物權(quán)法》在第一章第二條即提出：“本法所稱物權(quán)，是指合法權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。”梁慧星在《所有權(quán)形式論》中也提出，按照現(xiàn)代民法理論，不自由的或不完全的所有權(quán)就不是所有權(quán)[23]。因此，墳產(chǎn)權(quán)利的屬性并非現(xiàn)今民法意義上的所有權(quán)。

傳統(tǒng)中國對墳產(chǎn)權(quán)利進行限制的目的，并非與西方對所有權(quán)的限制一樣(強調(diào)對權(quán)利的利用)，而是著重對權(quán)利狀態(tài)的持續(xù)維護，強調(diào)權(quán)利的“義務(wù)性”。這種對權(quán)利進行維護的觀念基礎(chǔ)則來自于中國人觀念中死者仍需供養(yǎng)的信仰，以及禮法體系下的血緣關(guān)系。

一國法律的生命力在于對人的自然屬性和社會屬性、風(fēng)俗習(xí)慣和社會制度的認定，這一認定必須是根植于本民族社會的。對于與民眾關(guān)系密切的民法，立法者除了要具備謹慎考慮法律條文以及相關(guān)理論修養(yǎng)外，更重要的還需要有透過條文制定尊重和理解傳統(tǒng)中國民眾生活以及本民族、社會的能力與經(jīng)驗。

當今社會承千年傳統(tǒng)而來，中華法系下權(quán)利義務(wù)統(tǒng)合于血緣家庭共同體的這一典型特征深刻影響著今人，并融入每一個中國人的血液中。法律必須尊重傳統(tǒng)、回應(yīng)傳統(tǒng)，因此，對于墳產(chǎn)權(quán)利限制性的思考也許僅僅是某一微小細枝的發(fā)端而已。

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[責(zé)任編輯楊玉東]

Study on the Restriction of Tomb Property Rights in the Qing Dynasty

YU Naru

(TaiyuanInstituteofTechnology,Taiyuan030008,Shanxi,China)

Abstract：The joint ownership of tomb property in the Qing dynasty has its own unique attributes compared with western property rights. Restrictions of Chinese tomb property rights are embodied in the restricted types of tomb property in legislation, and restrictions of burial to ancestral grave in judicial practice, which are radically different from western legislation: the former emphasizes continuous maintenance of rights state (tomb property rights are obligatory rights), while the latter focuses on the use of rights.

Key words：tomb property; civil rights; the Qing dynasty

中圖分類號：D929

文獻標識碼：A

文章編號：1673-9779(2015)04-0408-05

作者簡介：余娜如(1988—)，女，湖南岳陽人，助教，主要從事中國法制史、民法、環(huán)境法研究。

基金項目：國家社會科學(xué)基金重點項目(12AFX004)。

收稿日期：2015-04-18