仝其憲（1.忻州師范學(xué)院法律系，山西忻州034000；2.安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥230601）

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特別累犯：擴(kuò)展抑或限縮

仝其憲1，2
（1.忻州師范學(xué)院法律系，山西忻州034000；2.安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽合肥230601）

［摘 要］新近有不少學(xué)者認(rèn)為，特別累犯的適用范圍應(yīng)繼續(xù)擴(kuò)展，但是支持這些見解的理由并不能令人信服。特別累犯擴(kuò)展論不僅缺乏足夠的法理正當(dāng)性，而且完全不具有刑事政策上的必要性，今后對特別累犯的立法取向應(yīng)保持限縮。

［關(guān)鍵詞］特別累犯；刑事政策；擴(kuò)展論；限縮論

長期以來，有不少學(xué)者主張?zhí)貏e累犯過于逼仄，應(yīng)擴(kuò)大特別累犯的適用范圍。隨著2011年頒布實(shí)施的《刑法修正案（八）》將特別累犯的適用范圍擴(kuò)展為危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，以此為契機(jī)，新近又有不少學(xué)者的見解認(rèn)為，特別累犯的適用范圍應(yīng)繼續(xù)擴(kuò)展。與此相對，還有學(xué)者呼吁要警惕特別累犯裂變式增加，特別累犯未來發(fā)展應(yīng)限縮。［1］那么，我國特別累犯未來發(fā)展趨勢究竟應(yīng)擇期擴(kuò)展路徑還是信守限縮政策？換言之，特別累犯的適用范圍究竟是擴(kuò)展，抑或限縮？以及如何看待《刑法修正案（八）》將特別累犯的適用范圍擴(kuò)展？這些問題確有進(jìn)一步探討的必要，并且能夠深化對特別累犯的認(rèn)識(shí)，廓清特別累犯的未來立法取向，這對于特別累犯的日臻完善有著重要的積極意義。

一　特別累犯擴(kuò)展論缺乏令人信服的理由

新中國成立以后，我國特別累犯立法經(jīng)歷了從反革命罪特別累犯，到危害國家安全罪特別累犯，再到危害國家安全罪、恐怖活動(dòng)犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪特別累犯的發(fā)展軌跡。相應(yīng)地，學(xué)界關(guān)于特別累犯擴(kuò)展論的主張，自1979年《刑法》設(shè)立反革命罪特別累犯嶄露頭角，到1997年《刑法》改設(shè)危害國家安全罪特別累犯勢頭漸長，再到《刑法修正案（八）》增設(shè)恐怖活動(dòng)犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪特別累犯以來，特別累犯繼續(xù)擴(kuò)展論呼聲強(qiáng)勁。以特別累犯的發(fā)展軌跡為參照系，筆者試圖將特別累犯擴(kuò)展論劃分為三個(gè)時(shí)期（新中國成立以后，以舊刑法、新刑法及刑法修正案八為參照點(diǎn)，筆者將特別累犯擴(kuò)展論劃分為三個(gè)時(shí)期，即舊刑法階段的特別累犯擴(kuò)展論、新刑法階段的特別累犯擴(kuò)展論和“刑八”后的特別累犯繼續(xù)擴(kuò)展論）。這期間，支持特別累犯擴(kuò)展論的論據(jù)各有不同，有必要對之一一檢視。

（一）“舊刑法”階段的特別累犯擴(kuò)展論

“舊刑法”階段一般認(rèn)為是1979年新中國第一部刑法典頒行到1997年全面修訂刑法典期間。這一階段的特別累犯擴(kuò)展論主要集中在我國應(yīng)設(shè)立何種類型的特別累犯上。反觀世界各國對特別累犯的立法例大致有兩種：一種是規(guī)定前后罪為某一或某類特定之罪的特別累犯，另一種是規(guī)定前后罪性質(zhì)或種類相同的特別累犯。我國對特別累犯立法模式屬于前者，其適用范圍較后者狹窄。因而，在這一階段持特別累犯擴(kuò)展論的學(xué)者認(rèn)為，我國特別累犯的立法應(yīng)該不局限于具體的種類和性質(zhì)，而只規(guī)定前后犯同一罪的特別累犯。對此筆者不予認(rèn)同。我國對累犯立法之所以在一般累犯之外又設(shè)立特別累犯，主要是因?yàn)閷τ谀承┨厥夥缸镉衅渥陨淼奶刭|(zhì)，如果拘泥于一般累犯的較為嚴(yán)苛的條件論處根本體現(xiàn)不出予以集中打擊與預(yù)防此類犯罪的目的，有必要對此類累犯規(guī)定較寬泛的構(gòu)成條件以顯示對其從嚴(yán)處罰的立法取向。但是，如果特別累犯在構(gòu)成條件上過于寬松，并且適用范圍上不斷擴(kuò)張，即如此雙管齊下，并不利于集中力量打擊與預(yù)防此類犯罪的滋生，也與特別累犯設(shè)立的目的與初衷相悖。因此，我國刑法既然對特別累犯的刑度與時(shí)間等構(gòu)成條件不作限定，顯然設(shè)立過于寬泛，就應(yīng)當(dāng)對特別累犯的適用范圍予以限制與緊縮。如此這樣一張一弛，合理界定特別累犯的范圍，方能發(fā)揮特別累犯的一般預(yù)防與特別預(yù)防的立法目的。所以，主張?zhí)貏e累犯為前后犯同一罪的立法模式基本上已經(jīng)淡出學(xué)界，設(shè)立前后罪為同一性質(zhì)或種類的特別累犯，這在學(xué)界已基本形成共識(shí)。

（二）“新刑法”階段的特別累犯擴(kuò)展論

“新刑法”階段在此指的從1997年全面修訂刑法典到2011年頒行《刑法修正案（八）》期間。1997年《刑法》改設(shè)危害國家安全罪特別累犯以來，特別累犯擴(kuò)展論日漸擴(kuò)大，并認(rèn)為繼續(xù)將特別累犯的適用范圍僅限制在危害國家安全罪已不合時(shí)宜［2］。對此筆者予以認(rèn)同。

毋容置疑，相對于1979年《刑法》規(guī)定的反革命罪特別累犯，1997年《刑法》規(guī)定的危害國家安全罪累犯適應(yīng)了當(dāng)前國內(nèi)外社會(huì)發(fā)展情勢的需要，同時(shí)也符合了世界刑事立法的潮流，有著重大的進(jìn)步意義。改革開放以來，我國社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)生了巨大變化，國際關(guān)系趨于緩和，國家治理日趨穩(wěn)定。在這種社會(huì)境況之下，由于危害國家安全罪僅僅涵蓋12個(gè)具體犯罪，在整個(gè)刑事犯罪中所占比例很低，加之在司法實(shí)踐中危害國家安全罪特別累犯極少發(fā)生，致使我國的特別累犯制度即危害國家安全罪累犯幾近虛置，成了一種“叫好不叫座”的安排［3］。顯而易見，這種專設(shè)危害國家安全罪特別犯罪的做法，無論是在立法上還是司法上，其實(shí)際意義都很有限。

（三）“刑八”后的特別累犯繼續(xù)擴(kuò)展論

“刑八”后階段指的是從2011年頒行《刑法修正案（八）》以來到現(xiàn)在期間。2011年《刑法修正案（八）》在危害國家安全罪特別累犯的基礎(chǔ)上，又增設(shè)了恐怖活動(dòng)犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪特別累犯，自此，特別累犯繼續(xù)擴(kuò)展論的主張?jiān)俅胃邼q，勢頭迅猛。根據(jù)筆者現(xiàn)有的材料，通觀持特別累犯繼續(xù)擴(kuò)展論的主張，舉其要者，支持其論點(diǎn)的論據(jù)大致有：其一，特別累犯擴(kuò)展是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的結(jié)果；其二，繼續(xù)將特別累犯的適用范圍限制在危害國家安全罪上不合時(shí)宜；其三，特別累犯還可以進(jìn)一步擴(kuò)大，而嚴(yán)重的犯罪客觀危害、高重犯率應(yīng)成為納入其范圍的重要標(biāo)準(zhǔn)，可以予以增設(shè)生產(chǎn)、銷售偽商品類犯罪、走私類犯罪、侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪和淫穢物品犯罪的特別累犯。這些論據(jù)大都缺乏足夠的說服力，值得進(jìn)一步商榷。

第一，關(guān)于“特別累犯擴(kuò)展是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的結(jié)果”的論據(jù)，筆者認(rèn)為，這是對我國寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的誤讀。

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是黨中央為了更加注重運(yùn)用多種手段來化解矛盾糾紛，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定，而提出的貫徹于我國刑事立法、刑事司法乃至刑事執(zhí)行全過程的基本刑事政策，它是對以往懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的繼承、發(fā)展與完善［4］。關(guān)于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)涵，學(xué)界的解讀大同小異，根據(jù)較為權(quán)威的觀點(diǎn)，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本內(nèi)涵是指：該嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬；嚴(yán)中有寬，寬中有嚴(yán)；寬嚴(yán)有度，寬嚴(yán)審時(shí)［5］。那么，《刑法修正案（八）》將特別累犯的適用范圍擴(kuò)展，可以說是適應(yīng)了國內(nèi)外社會(huì)發(fā)展形勢和犯罪發(fā)展態(tài)勢而出現(xiàn)的新情況、新問題而貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的結(jié)果。正如趙秉志教授所言：《刑法修正案（八）》擴(kuò)大了特別累犯的范圍符合懲治嚴(yán)重犯罪的實(shí)際需要，符合累犯制度的特殊預(yù)防和一般預(yù)防的設(shè)立目的，同時(shí)也符合國際刑事法治的發(fā)展趨勢［6］。如果說《刑法修正案（八）》對特別累犯的擴(kuò)展較為適宜的話，那么，有學(xué)者仍然主張還應(yīng)對特別累犯繼續(xù)擴(kuò)展，對此筆者堅(jiān)決予以反對。我們知道，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的時(shí)代精髓在于“以寬濟(jì)嚴(yán)”，在“寬”與“嚴(yán)”之間，重點(diǎn)側(cè)重于“寬”。對于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策基本精神和內(nèi)容的把握，必須對刑罰目的、刑罰效果、刑法謙抑性以及法律效果與社會(huì)效果等予以考慮，才能使寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策符合社會(huì)管理創(chuàng)新與和諧社會(huì)建設(shè)的需要［7］。如果對特別累犯不合時(shí)宜地繼續(xù)擴(kuò)展，這不僅違背了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本精神，同時(shí)也不利于社會(huì)主義和諧社會(huì)的建設(shè)，切不可以貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策之名，行刑法擴(kuò)張之實(shí)。

第二，關(guān)于“繼續(xù)將特別累犯的適用范圍限制在危害國家安全罪上不合時(shí)宜”的論據(jù)，筆者予以認(rèn)同。

毋庸違言，刑法根植于動(dòng)態(tài)的社會(huì)生活，而刑法修正也應(yīng)盡可能及時(shí)地反映紛繁復(fù)雜、變動(dòng)不居的現(xiàn)實(shí)生活。因而，刑法必須及時(shí)回應(yīng)社會(huì)發(fā)展的變遷，不斷滿足國家對犯罪進(jìn)行懲治和預(yù)防的需要［6］。當(dāng)前我國正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌迅速發(fā)展的特殊時(shí)期，犯罪發(fā)展態(tài)勢呈現(xiàn)新的特征：一方面，國內(nèi)外形勢與環(huán)境相對較為寬松緩和，危害國家安全罪特別累犯較少發(fā)生，在司法實(shí)踐中僅僅起到宣示式的象征性威懾作用；另一方面，近年來恐怖活動(dòng)犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪卻非常猖獗，犯罪分子組織、策劃、指揮或?qū)嵤┝硕嗥饑?yán)重的違法犯罪活動(dòng)，對我國造成了嚴(yán)重的現(xiàn)實(shí)威脅和長期的潛在威脅，同時(shí)也嚴(yán)重威脅了國家安全、社會(huì)穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)發(fā)展秩序以及人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全，甚至是國際社會(huì)的和平。然而，囿于一般累犯的構(gòu)成條件使得上述這些再犯往往得不到應(yīng)有的從嚴(yán)懲罰。顯而易見，長期以來將特別累犯的適用范圍限制在危害國家安全犯罪上已經(jīng)不合時(shí)宜，現(xiàn)有的特別累犯制度已經(jīng)脫離了社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活，已經(jīng)無法滿足日益發(fā)展的司法實(shí)踐中懲治和預(yù)防犯罪的需要。鑒于此，為了實(shí)現(xiàn)對特定法益的保護(hù)，《刑法修正案（八）》將特別累犯的適用范圍擴(kuò)展為危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪較為適宜。

第三，關(guān)于“特別累犯還可以進(jìn)一步擴(kuò)大，而嚴(yán)重的犯罪客觀危害、高重犯率應(yīng)成為納入其范圍的重要標(biāo)準(zhǔn)”［8］的論據(jù)。筆者對此不予認(rèn)同。

早有不少論者認(rèn)為，從完善我國累犯制度出發(fā)，應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大特別累犯的范圍，將那些客觀危害性較嚴(yán)重、復(fù)發(fā)性較高、犯罪后果擴(kuò)散性強(qiáng)的犯罪納入到特別累犯的范圍，予以重點(diǎn)打擊和懲治。［9］這些如出一轍的觀點(diǎn)看似很有道理，實(shí)際上經(jīng)不起推敲就不攻自破。其一，如果將那些犯罪客觀危害性強(qiáng)、高重犯率的犯罪均納入特別累犯范圍，充塞其中的內(nèi)容如此龐雜，使得特別累犯不堪重負(fù)，以致會(huì)撐破特別累犯的意義邊界。大量的犯罪從嚴(yán)處罰，極不利于對犯罪者的教育改造和再社會(huì)化，亦有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則；其二，對犯罪客觀危害性強(qiáng)、高重復(fù)犯率的犯罪僅依靠特別累犯制度從嚴(yán)處罰，不僅不可能湊效，亦不能解決根本問題，反而走向重新犯罪的另一極端；其三，不能因?yàn)槟骋活惢蚰骋环N犯罪在某一時(shí)期凸顯或猖獗，就想當(dāng)然地將其納入特別累犯之中，這是不了解刑法立法科學(xué)規(guī)律的盲目建言。其實(shí)，刑法是寬容的，而不是萬能的，特別累犯有其適用的特定邊界，切不能漫無邊際地?cái)U(kuò)張，比較明智的方式乃是理性地去研究此類或此種犯罪滋生的原因，如何規(guī)制與治理此類犯罪，而不是一味地給予從重處罰。

還有學(xué)者主張應(yīng)增設(shè)生產(chǎn)、銷售偽商品類犯罪、走私類犯罪、侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪和淫穢物品犯罪的特別累犯［10］。這種機(jī)械地、僵硬地增加刑罰當(dāng)量，筆者更不予以認(rèn)同。一方面，上述這些犯罪已經(jīng)依據(jù)刑法所預(yù)定的法定刑施予定罪量刑了，這種規(guī)制實(shí)際上在一定程度上已經(jīng)限制或阻截了刑法再擴(kuò)大處罰范圍的危險(xiǎn)；另一方面，按照論者的邏輯，特別累犯還要將大片新地圈入自己的疆域，這彰顯的是刑法容忍度急劇下降的境遇，由此導(dǎo)致特別累犯再次大幅度裂變式的擴(kuò)充。如此這樣，刑法的懲罰之網(wǎng)急劇擴(kuò)張，必然使我國刑罰又陷入重刑主義的泥淖，同時(shí)也與世界刑罰輕緩化不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢背道而馳。

二　特別累犯擴(kuò)展論缺乏足夠的法理正當(dāng)性

（一）特別累犯自身特質(zhì)昭示不宜擴(kuò)展

累犯制度的設(shè)立是刑事實(shí)證學(xué)派所倡導(dǎo)的“刑罰個(gè)別化原則”的產(chǎn)物，與崇尚報(bào)應(yīng)主義的刑事古典學(xué)派所關(guān)注的犯罪行為及客觀危害不同，以預(yù)防主義為歸依的刑事實(shí)證學(xué)派更關(guān)注的是犯罪人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，并以此作為罪責(zé)輕重的評價(jià)基點(diǎn)。一般而論，對特別累犯從重處罰是有其正當(dāng)根據(jù)的，行為人在犯一定之罪接受一定的刑罰處罰后又犯一定之罪，呈現(xiàn)“刑罰遲鈍型人格”［11］說明其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性較大，因而，設(shè)立特別累犯制度的目的與初衷就是為了集中力量打擊和預(yù)防那些主觀惡性深重而人身危險(xiǎn)性較大的重新犯罪者。然而，這一目的與初衷雖屬良善之舉，但絕不能使特別累犯泛化。

由于特別累犯自身的特質(zhì)，要求前后罪必須為同一性質(zhì)之罪或同類性質(zhì)之罪，其適用的范圍相對狹窄。所以，特別累犯制的立法模式日趨式微，當(dāng)今世界采用特別累犯制的國家并不是很多。加羅法洛早在1885年就反對當(dāng)時(shí)構(gòu)成特別累犯的理論［12］，到現(xiàn)在，對特別累犯予以非難的學(xué)者也為數(shù)不少。主要是因?yàn)閷Ψ缸锶酥笞镄塘P處罰的意義，與其說是為了使犯罪人不再犯同樣之罪，倒不如是為了使犯罪人棄惡從善，不再重新犯罪。譬如說初犯詐騙罪者再犯此罪，表明犯罪人的人身危險(xiǎn)性較大，予以構(gòu)成累犯從嚴(yán)處罰；而初犯詐騙罪者再犯謀殺罪或其他罪，反而不能構(gòu)成累犯，從而不能適用累犯從嚴(yán)處罰的規(guī)定，這顯然有“掛一漏萬”之嫌，與情與理不符［13］。這是特別累犯制度自身無法消解的致命硬傷，這一致命硬傷預(yù)示了特別累犯制度不宜擴(kuò)展，特別累犯越是泛化，這一硬傷就越凸顯。

值得特別注意的是，累犯圈的大小并不是立法者隨心所欲地劃定的，它不僅取決于社會(huì)發(fā)展情勢的需要，而且還取決于累犯類型和成立條件的設(shè)立模式。不同的累犯制度模式不僅左右著不同的累犯理論，同時(shí)也決定著實(shí)踐中累犯問題得以解決的實(shí)際效果。如果累犯圈劃地過寬，刑罰從重處罰泛化，刑罰觸角延伸過長必然導(dǎo)致“刑罰法規(guī)的肥大癥”［14］，其后果必然是重刑主義盛行。

我國采累犯制度模式為混合累犯制，它是在吸取了一般累犯和特別累犯各自長處的基礎(chǔ)上的一種折中，即以一般累犯為常態(tài)、特別累犯為補(bǔ)充的累犯立法格局［15］。這一立法格局暗含了這樣一種狀態(tài)：一般累犯的適用范圍較為寬泛，而特別累犯的適用范圍較為狹窄，特別累犯只能在其適度的邊界內(nèi)運(yùn)行，只能作為一般累犯的輔助，并且其前后罪為同一或同類罪。如此這樣，對特別累犯的設(shè)置才符合懲罰的理性，體現(xiàn)刑罰的人道與謙抑。一旦特別累犯喪失其個(gè)性時(shí)，它便趨于消亡。要保持特別累犯這一立法特質(zhì)，就要時(shí)刻警惕特別累犯的擴(kuò)展。

（二）配刑原理預(yù)示特別累犯擴(kuò)展易呈現(xiàn)“過剩”刑罰

對于任何犯罪，無論是輕罪還是重罪，都必須依據(jù)刑法中規(guī)定的刑種或刑度施予犯罪者判處刑罰，即對于一定的不法行為要有一定的懲罰尺度。如果不嚴(yán)格遵循刑法的配刑規(guī)則，就隨意突破所犯之罪的法定刑幅度以處罰犯罪者，顯而易見，這就極大地違反了法定刑配置根據(jù)和量刑原理，也與刑法中罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相悖。我國現(xiàn)行《刑法》第5條規(guī)定，“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”，這即是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的經(jīng)典表述。它貫穿于刑事立法與刑事司法的全過程，不僅是定罪量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的鐵則，而且還是法定刑配置的鐵則。隨著歷史的變遷，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則已逐步從以報(bào)應(yīng)主義刑罰觀為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)罪刑相適應(yīng)原則轉(zhuǎn)換為以預(yù)防主義刑罰觀為根基的修正的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，這一原則可以被解讀為，對犯罪人判處刑罰，既注重刑罰與已然的犯罪行為相適應(yīng)，又注重刑罰與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。也就是說，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求刑罰給予犯罪者的處罰不僅要和行為的社會(huì)危害程度相適應(yīng)，而且要和犯罪人的刑事責(zé)任相適應(yīng)，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪者的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的大小，來確定其刑事責(zé)任的程度，適用輕重相應(yīng)的刑罰。立法者就是依據(jù)這一觀念以行為人的刑事責(zé)任的大小來配置法定刑的。然而，在法定刑配置上，立法者所面對的是抽象的、一般的類型化行為，是對事而不對人的情況下將罪刑關(guān)系以刑法的形式確定下來的。這就意味著，抽象的、一般的類型化行為的法定刑區(qū)間的配置，主要取決于這一類型化行為的社會(huì)危害性程度和人身危險(xiǎn)性的大?。?6］。行為人雖然所實(shí)施的行為的社會(huì)危害性大小不一，其人身危險(xiǎn)性也各不相同，但只要屬于某一類型化行為，則其應(yīng)當(dāng)判處的刑罰肯定在其所對應(yīng)的類型化行為的刑種與刑度之內(nèi)。至于具體行為的某些法定或酌定量刑情節(jié)，也只能在所屬該類型化行為的法定刑區(qū)間內(nèi)而上下浮動(dòng)，并不能使該具體行為所對應(yīng)的刑罰超出所屬該類型化行為的法定刑區(qū)間。

又根據(jù)行為刑法原理和罪刑法定原則，能夠作為刑罰處罰基底的具有可罰性的不法行為只能在立法者所預(yù)定的法定刑區(qū)間內(nèi)裁量刑罰，而且立法者是根據(jù)這種違法有責(zé)行為類型的刑事責(zé)任的大小而配置法定刑區(qū)間的，并盡力做到重罪法定刑則重，罪輕則法定刑則輕。并且“犯罪者應(yīng)受懲罰的界限應(yīng)該是他的行為的界限；犯法的一定內(nèi)容就是一定罪行的尺度”［17］。然而，以特別累犯擴(kuò)展論的邏輯并非如此，特別累犯擴(kuò)展論將導(dǎo)致大量的犯罪者被納入特別累犯的適用范圍，強(qiáng)行地增加刑罰當(dāng)量，這種做法必然呈現(xiàn)“刑罰過剩”。鑒于特別累犯是一種法定的從嚴(yán)量刑情節(jié)，這就意味著許多犯罪者都要在其對應(yīng)的法定刑區(qū)間內(nèi)從重處罰，還有可能突破該罪的法定最高刑的界域，在其所犯之罪的法定刑幅度之上予以處罰。這勢必導(dǎo)致如下令人擔(dān)憂的景象：

第一，以特別累犯擴(kuò)展論的邏輯，必然違背特別累犯設(shè)立的目的與初衷。特別累犯者的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性雖然較大，但這都是相對于初犯而言的，并不是必然如此。況且，特別累犯的設(shè)立，絕不是為了懲罰而懲罰，更不是為了從重處罰特別累犯者，而是為了促進(jìn)特別累犯者的教育改造和自新向善。如果使特別累犯不斷擴(kuò)展乃至泛化，那么，許多犯罪者本來就被貼上“犯罪”的標(biāo)簽，加之又構(gòu)成“特別累犯”的污名化效果，這種“標(biāo)簽化”和“污名化”使得犯罪者在恥辱感和道德非難上壓力重重，極有可能導(dǎo)致對犯罪者處罰的“立法過?！薄＿@不但不利于對此類犯罪者的教育改造，而且會(huì)發(fā)生適得其反的效果。

第二，以特別累犯擴(kuò)展論的邏輯，一方面，特別累犯的立法模式將逐步失去其應(yīng)有的特質(zhì)，最終將與一般累犯的區(qū)隔微乎其微，特別累犯也將喪失其存在的特定價(jià)值，淪為“悲哀的玩具”；另一方面，許多再次犯罪者都將構(gòu)成特別累犯，并且在應(yīng)判處原有刑罰的基準(zhǔn)上予以從重處罰，勢必導(dǎo)致刑罰觸須干預(yù)過度，極有可能出現(xiàn)過度擴(kuò)大打擊面甚至侵犯人權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

三　特別累犯擴(kuò)展論缺乏刑事政策上的必要性

如果說特別累犯擴(kuò)展論在刑事法理上欠缺正當(dāng)性的話，那么，它也完全不具有刑事政策上的必要性。刑法的刑事政策化是現(xiàn)代社會(huì)刑法的發(fā)展趨勢，它不僅意味著刑事政策訴求的立法化，而且意味著刑事政策訴求的司法化，因?yàn)樾淌抡呤歉鶕?jù)社會(huì)發(fā)展形勢與犯罪發(fā)展態(tài)勢而有效合理地作出的對犯罪的反應(yīng)。我國在2006年以來將寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策作為新時(shí)期、新形勢下的基本刑事政策，其時(shí)代精神在于以寬濟(jì)嚴(yán)，主要彰顯的“寬”的一面。2010年2月8日最高人民法院頒布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本精神。該“意見”第14條規(guī)定，“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中的‘從寬’，主要是指對于情節(jié)較輕、社會(huì)危害性較小的犯罪，或者罪行雖然嚴(yán)重，但具有法定、酌定從寬處罰情節(jié)，以及主觀惡性相對較小、人身危險(xiǎn)性不大的的被告人，可以依法從輕、減輕或者免除處罰；對于具有一定社會(huì)危害性，但情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不作為犯罪處理；對于可不監(jiān)禁的，盡量適用緩刑或者判處管制、單處罰金等非監(jiān)禁刑?！边@些描述均顯示了我國司法運(yùn)用刑事政策限縮甚至擱置刑法條文適用、縮減定罪處刑適用范圍的價(jià)值取向。

但是，以特別累犯擴(kuò)展論的理論踐履，極易導(dǎo)致特別累犯從重處罰泛化，這與當(dāng)前我國刑事政策的價(jià)值取向背道而馳，同時(shí)也意味著從重處罰的刑罰負(fù)擔(dān)會(huì)延伸到更多的刑法罪名，對許多犯罪行為以從重處罰追究其刑事責(zé)任，而不論這種犯罪行為侵害的法益性質(zhì)如何，也不論這種犯罪行為的情節(jié)、手段以及是否既遂或未遂如何。在犯罪現(xiàn)象產(chǎn)生或增長的時(shí)候，立法者或司法者甚至公眾只想到容易但引起錯(cuò)覺的補(bǔ)救辦法，想到刑法典或新的鎮(zhèn)壓性法令［18］。其實(shí)，刑罰并不是像公眾輿論想象的那樣，是抗制犯罪的靈丹妙藥，實(shí)際上它對犯罪的威懾力很有限。并且累犯的涌現(xiàn)是復(fù)雜的個(gè)人因素與社會(huì)環(huán)境相互作用的產(chǎn)物，累犯者經(jīng)過教育改造后勢必要重新回歸社會(huì)過正常人的生活。犯罪人再次犯罪的實(shí)質(zhì)只不過是一種社會(huì)沖突的表征，這種沖突僅僅通過懲罰難以完全解決，在對付累犯、防衛(wèi)社會(huì)上刑罰的功能十分有限，必須建立一定的動(dòng)態(tài)機(jī)制予以緩和撫平，即通過社會(huì)化過程使犯罪者被社會(huì)所接納，在社會(huì)正常生活中得到教育改造。正如菲利所言：“一個(gè)真正文明的立法者，可以不過多地依賴刑法典，而是通過社會(huì)生活和立法中潛在的救治措施來減少犯罪的禍患?！保?9］這與李斯特提出的“最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策”具有異曲同工之妙。

因此，無論立法者還是司法者，一方面，要以審慎的態(tài)度，遏制住隨意啟動(dòng)擴(kuò)展特別累犯圈的沖動(dòng)，刑罰本來就不是對所有利益進(jìn)行面面俱到予以保護(hù)的刑罰法則，刑法區(qū)別于其他法律的重要特征就在于刑法保護(hù)的不完整性和不全面性。［20］并且在刑法領(lǐng)域應(yīng)遵循人只能是法律的目的而不是手段，懲罰絕對不能因?yàn)橐话泐A(yù)防的需要而作為促進(jìn)另一種善的手段［21］，讓犯罪人承受一種不必要的“惡”。借用邊沁的的話所言，如果適用刑罰成為“濫用之刑”“無效之刑”“過分之刑”和“昂貴之刑”時(shí)［22］，就不能擴(kuò)展特別累犯圈。

另一方面，要明智地看待這樣一種現(xiàn)象：現(xiàn)代社會(huì)中對犯罪的治理將面臨著不同程度的司法資源短缺而犯罪率居高不下，犯罪治理成本投入過大而效率過低這一刑法結(jié)構(gòu)性矛盾。如果立法者和司法者無視這一凸顯性矛盾，武斷地采特別累犯擴(kuò)展論，使刑罰干預(yù)的觸須不斷地?cái)U(kuò)張，甚至可能使大量慣常發(fā)生的而侵害法益不甚嚴(yán)重的犯罪都成為特別累犯從重處罰的對象。這不僅可能導(dǎo)致現(xiàn)代法治社會(huì)無法容忍的重刑主義、泛刑法主義的傾向，而且還使這一負(fù)面印象無端地給人提供攻擊我國刑法依然追求重刑主義刑法的口實(shí)。簡言之，以特別累犯擴(kuò)展論而導(dǎo)致特別累犯泛化的結(jié)果，根本達(dá)不到有效保護(hù)法益的刑事政策目的，勢必造成壓制國民自由的危險(xiǎn)。

幸運(yùn)地是，不論是立法者還是司法者總是現(xiàn)實(shí)的，并未走向特別累犯擴(kuò)展論的泛化傾向。一個(gè)明智的、審慎的立法者和司法者必須平衡刑法干預(yù)這一刑事政策的必要性與謙抑性，刑罰之適用應(yīng)該避免刑罰過度或?yàn)E用，盡可能地節(jié)省刑罰資源，以最小代價(jià)而獲取最大效益［23］。特別累犯擴(kuò)展論勢必導(dǎo)致國家更多的刑罰資源的投入，而國家的刑罰資源是一種稀缺性的社會(huì)資源，故合理配置國家的刑罰資源以發(fā)揮其最大效益便成為刑罰運(yùn)行的價(jià)值取向［24］。而且刑罰資源的有限性與稀缺性就要求合理劃定特別累犯圈，合理限定特別累犯的邊際。根據(jù)現(xiàn)代刑法的輔助性法益保護(hù)機(jī)能原理，基于實(shí)踐理性使有限的司法資源配置效益化和最優(yōu)化。一方面，要堅(jiān)守特別累犯適用范圍的界域，有選擇性的、合目的性地將侵害重大法益的那些嚴(yán)重犯罪納入其麾下，策略性地放棄有背刑事政策必要性的方法與手段，作到有的放矢。另一方面，我們應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識(shí)到，雖然刑罰是維持人類社會(huì)適度和平與秩序所必要的惡，但刑罰必須有其特定的適用領(lǐng)域與邊界，不適當(dāng)?shù)膽土P或過度的懲罰都是對刑法的莫大的損害。

當(dāng)今世界文明各國無不以人權(quán)保障、法治國家為建設(shè)目標(biāo)，也無不以體現(xiàn)人權(quán)保障精神的罪刑法定為刑法的根基［25］。這就意味著，刑法作為補(bǔ)充法、保障法在國家刑罰權(quán)的啟動(dòng)或延伸上必須遵循刑法謙抑主義的要求，這已成為現(xiàn)代刑法追求的價(jià)值目標(biāo)。顯然，特別累犯擴(kuò)展論有偏離應(yīng)然航向的風(fēng)險(xiǎn)，而特別累犯限縮論的提倡卻順應(yīng)了時(shí)代發(fā)展的脈搏。

特別累犯限縮論的提倡能夠體現(xiàn)這一累犯立法模式的功能與張力。一方面，它能夠保持特別累犯所具有的特質(zhì)，與一般累犯一起信守各自應(yīng)有的邊際效應(yīng)，彼此相得益彰；另一方面，它能夠使刑罰干預(yù)的觸須伸縮有度，保持一定的張力，堅(jiān)守刑法擴(kuò)張的基本底線。

但是，特別累犯限縮論的提倡并不是把特別累犯看成是自足的、封閉的體系，而是一個(gè)開放的、適度的特別累犯圈。特別累犯圈并不是一成不變的，它可以根據(jù)一個(gè)國家某一時(shí)期的犯罪態(tài)勢、治安狀況、刑事政策的走向以及人們的犯罪觀與刑罰觀的變遷而適時(shí)地作出相應(yīng)的調(diào)適。一般而言，在犯罪態(tài)勢嚴(yán)峻、治安狀況惡化、重刑主義盛行以及刑罰泛化觀的主導(dǎo)下，極有可能會(huì)擴(kuò)展特別累犯的適用范圍，反之，則會(huì)限縮特別累犯的適用界域。如上所述，2011年頒布的《刑法修正案（八）》將特別累犯的適用范圍擴(kuò)展，正是這一特別累犯圈適度調(diào)適的合理運(yùn)用。當(dāng)然，這并不意味著特別累犯的適用范圍是不斷擴(kuò)展的，而仍然是限縮的。筆者認(rèn)為，當(dāng)我國重新犯罪態(tài)勢發(fā)生了如下變化時(shí)立法者方可以考慮擴(kuò)展特別累犯的適用范圍：其一，該犯罪侵犯了國家、社會(huì)或不特定個(gè)人的重大法益；其二，該重大法益引起了不特定多數(shù)人的恐慌；其三，是刑法合目的性的追求。否則，特別累犯的適用界域?qū)⑹冀K保持限縮。

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責(zé)任編輯：黃聲波

TONG Qixian1，2
（1.Department of Law，Xin Zhou Normal College，Xinzhou，Shanxi 034000，China；2.School of Law，An Hui University，Hefei 230601，China）

Abstract：Recently some scholars thought the scope of special recidivist should continue to expand.But the reasons supporting these viewpoints were not convincing.The expansion theory of special recidivist does not only lack enough legal legitimacy，but also lack the necessity of criminal policy.The legislation tendence of special recidivist should be restricted in the future.

Key words：special recidivist；criminal policy；expansion theory；restriction theory

作者簡介：仝其憲（1974－），男，河南濮陽人，忻州師范學(xué)院講師，安徽大學(xué)博士研究生，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

收稿日期：2015－01－01

doi：10.3969／j.issn.1674－117X.2015.05.010

［文章編號(hào)］1674－117X（2015）05－0055－06

［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A

［中圖分類號(hào)］D924.13

Special Recidivist：Expanding or Restricting