王海銘（浙江省縉云縣人民檢察院，浙江縉云321400）

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期待可能性在阻卻有責(zé)性上的適用探析
——以陸勇案為視角

王海銘
（浙江省縉云縣人民檢察院，浙江縉云321400）

［摘 要］期待可能性理論是規(guī)范責(zé)任論的歸責(zé)基礎(chǔ)，法諺有云：法律不強(qiáng)人所難，對(duì)因隨附情狀異常而導(dǎo)致期待不可能的，理應(yīng)減輕或免除法的責(zé)任。對(duì)期待可能性有無(wú)及大小的問(wèn)題，須以社會(huì)一般人＋具體行為人的判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)隨附情狀異常性、意志受涉性和法的可恕性進(jìn)行遞進(jìn)式評(píng)價(jià)。引入期待可能性理論，舍其形而用其魂，通過(guò)立法技術(shù)將該理論融入相關(guān)成文法中，在防止司法官的自由裁量權(quán)之濫用的同時(shí)向脆弱的人性傾注刑法同情之淚。

［關(guān)鍵詞］期待可能性；隨附情狀異常性；意志受涉性；法律責(zé)任

2015年1月27日，沅江市人民檢察院撤回了對(duì)陸勇涉嫌銷售假藥罪和妨害信用卡管理罪而提起的公訴，至此，轟動(dòng)一時(shí)的海外代購(gòu)抗癌藥一案算是畫(huà)上了一個(gè)較為圓滿的句號(hào)，通過(guò)本案，除了洶涌的輿論壓力之外，更多看到的是法律人對(duì)法律底線的堅(jiān)守，相關(guān)部門(mén)并沒(méi)有一訴了之或是一判了之。湖南檢察官方于今年2月27日發(fā)布了對(duì)該案決定不起訴的釋法說(shuō)理書(shū)，從犯罪客觀要件、責(zé)任要件、相關(guān)法理以及社會(huì)危害性等角度全面闡述了陸勇的相關(guān)行為不符合有關(guān)犯罪的犯罪構(gòu)成的具體理論依據(jù)，起到了良好的社會(huì)效果與法律效果，然縱觀此案似仍有兩點(diǎn)顯得略為美中不足，其一，該案從拘留、逮捕到提起公訴，必定經(jīng)過(guò)諸多部門(mén)的把關(guān)審核，一路暢行，但最終該案卻在原有的既定證據(jù)體系下以不起訴收?qǐng)觯M管相關(guān)的說(shuō)理不可謂不透徹，但仍難免給社會(huì)大眾以司法部門(mén)或是迫于輿論壓力最終改弦更張之感；其二，說(shuō)理書(shū)從犯罪構(gòu)成角度論述陸勇相關(guān)行為不構(gòu)成犯罪，使得司法部門(mén)完全承擔(dān)了相關(guān)行政職能部門(mén)由于行政效能落后、監(jiān)管缺位等原因造成的社會(huì)陣痛，這不利于社會(huì)的整體進(jìn)步與發(fā)展，因?yàn)閷?duì)于藥品監(jiān)管制度與藥品專利制度的完善，畢竟最終能對(duì)許許多多的陸勇們提供救助的并非是司法機(jī)關(guān)的某次不起訴，而是國(guó)家相關(guān)行政職能部門(mén)的系統(tǒng)性改革以及社會(huì)救助體系的完善。關(guān)于本案，或可從期待可能性理論中尋找相關(guān)理論支持。

一　期待可能性理論在阻卻責(zé)任上的適用

（一）期待可能性理論探源

關(guān)于期待可能性理論，當(dāng)肇始于為現(xiàn)今眾多學(xué)者所頻頻摘引的1987年的德國(guó)帝國(guó)法院第四刑事部對(duì)所謂“癖馬案”的判決，即萊倫芬格事件，德國(guó)帝國(guó)裁判所以馬車夫在失業(yè)率高居不下的社會(huì)客觀情狀下，因害怕丟失工作而無(wú)法違抗雇主的命令，不得已繼續(xù)駕駛該匹有繞韁之癖的烈馬進(jìn)而以缺乏期待可能性為依據(jù)判決其無(wú)罪。裁判官通過(guò)該判決向社會(huì)表明，即使行為人對(duì)所造成的危害后果具有故意或過(guò)失等主觀上的罪過(guò)，但在受客觀條件的異常所制約而無(wú)法期待行為人為適法行為的場(chǎng)合，理應(yīng)阻卻刑法上的責(zé)任，該判決一經(jīng)公布后，立刻引發(fā)理論界眾多學(xué)者的關(guān)注。規(guī)范責(zé)任論的首創(chuàng)者德國(guó)學(xué)者邁耶最早對(duì)此作出回應(yīng)，在其《有責(zé)行為與其種類》一書(shū)中率先指出，作為歸責(zé)的基礎(chǔ)即在故意與過(guò)失之外，若要對(duì)行為人予以人格上的非難，尚需有非難可能性的存在。1907年弗蘭克發(fā)表題為《責(zé)任概念的構(gòu)成》的論文，認(rèn)為責(zé)任的本質(zhì)在于非難可能性，其根據(jù)不是行為人的心理狀態(tài)如何，而在于行為之際的“附隨情況”。［1］此后，再經(jīng)德國(guó)的其他學(xué)者如戈登修米特、弗洛登塔爾以及舒密德等人的發(fā)展與完善，最終形成了現(xiàn)今刑法理論界與實(shí)務(wù)界所熟知的期待可能性理論，成為繼責(zé)任能力要素、主觀要素（故意、過(guò)失）之外的一種例外的責(zé)任阻卻事由，期待可能性在一定程度上反應(yīng)了對(duì)行為人主觀惡性可譴責(zé)性的大小。

日本學(xué)者山口厚認(rèn)為，期待可能性，是指行為人在實(shí)施了該當(dāng)構(gòu)成要件且違法的行為場(chǎng)合，即便不存在諸如欠缺違法性意識(shí)的可能性等其他責(zé)任阻卻事由的時(shí)候，客觀上所存在的全部狀況作用于行為人的心理，在不能期待行為人不作出該行為的場(chǎng)合，仍可以不依賴法律規(guī)范而阻卻責(zé)任［2］。意即若是在不能期待行為人實(shí)施其他適法行為的場(chǎng)合，就不存在刑法上的責(zé)任，也就不能對(duì)其進(jìn)行刑法上的非難，期待可能性理論的實(shí)質(zhì)在于對(duì)行為人的意志自由進(jìn)行規(guī)范性評(píng)價(jià)，即客觀條件是否允許實(shí)施合法行為。

（二）責(zé)任阻卻適用標(biāo)準(zhǔn)

一般理論認(rèn)為，期待可能性的主要作用是為了解決在刑事司法中被告人的有責(zé)性問(wèn)題——對(duì)被告人因基于特定情狀而給予某種責(zé)任上的寬容。其蘊(yùn)含的阻卻責(zé)任的評(píng)價(jià)機(jī)能，根據(jù)不可期待性的程度不同，不僅影響責(zé)任有無(wú)的問(wèn)題，也影響責(zé)任的大小問(wèn)題，期待可能性的有無(wú)及大小成為判斷行為人是否具有法的責(zé)任的關(guān)鍵要素。對(duì)于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，目前刑法理論界爭(zhēng)議較大，大致有行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)以及國(guó)家規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)等，分別從具體行為人、社會(huì)平均人以及國(guó)家規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的角度出發(fā)來(lái)評(píng)判行為時(shí)對(duì)行為人可期待性的有無(wú)及大小。在上述三種學(xué)說(shuō)中，筆者認(rèn)為應(yīng)以與行為人相類似的其他多數(shù)的社會(huì)平均人標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，另外結(jié)合具體行為人在行為進(jìn)行時(shí)的相應(yīng)身心條件作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，即社會(huì)一般人＋具體行為人標(biāo)準(zhǔn)作為判斷法則，從而有利于保證法在適用上的平等性。之所以首先需采取一般人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)為基礎(chǔ)，是因?yàn)榫唧w的法規(guī)范首先是以社會(huì)人為標(biāo)準(zhǔn)制定的，而具體的社會(huì)人原則上都具有趨利避害追求安逸的本能，“如果行為人本人不能實(shí)施適法行為，就不期待其實(shí)施，那么就沒(méi)有法秩序可言。因?yàn)榇_信犯大多認(rèn)為自己的行為是正當(dāng)?shù)摹保?］，只有通過(guò)與與其他類似的不特定的多數(shù)人進(jìn)行比較，方可判斷該行為人是否具有期待可能性，故首先應(yīng)以社會(huì)平均人為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷是否具備為適法行為的可期待性，但是，期待可能性理論，其最大的法價(jià)值功能在于對(duì)具體行為人的人性脆弱給予法的同情與救助，判斷個(gè)案中期待可能性存在與否的標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)從行為人自身的立場(chǎng)去尋找，純社會(huì)平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)僅僅從社會(huì)一般人的角度出發(fā)，忽略了在法的適用時(shí)，在從抽象到具體的演繹過(guò)程中，對(duì)可能出現(xiàn)能夠期待平均人卻唯獨(dú)不能期待具體行為人的異常情狀缺乏應(yīng)有的考慮，在這一點(diǎn)上背離了期待可能性理論的核心價(jià)值與內(nèi)心真意，畢竟每個(gè)人的身體條件與心理素質(zhì)都是不同的，若一律采用社會(huì)平均人標(biāo)準(zhǔn)為判斷隨附情狀異性的法則，恐將造成法適用上的不公正性，反之，當(dāng)面對(duì)某些特殊情形，在無(wú)法期待社會(huì)一般人為適法行為的場(chǎng)合，而由于具體行為人具備特殊的身心條件，并未喪失對(duì)其為適法行為的期待可能性，倘若此時(shí)只按社會(huì)平均人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，又恐有放縱犯罪之嫌，因此，須以社會(huì)人結(jié)合具體行為人標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)作為期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

但是，上述的標(biāo)準(zhǔn)僅是從宏觀角度對(duì)期待可能性的判斷提供了可供參照的依據(jù)或是樣本，但由于學(xué)說(shuō)本身依舊缺乏相應(yīng)的評(píng)判參考要素的支撐，仍未能回答通過(guò)該標(biāo)準(zhǔn)如何判斷在具體的個(gè)案中對(duì)行為人為適法行為的可期待性有無(wú)及大小的問(wèn)題，自然難逃本身過(guò)分模糊、有損適用上明確性的批評(píng)，如同在犯罪論中，若僅僅指出以多數(shù)社會(huì)人的行為為參照標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)而判斷相應(yīng)的行為是否為犯罪，這在面對(duì)具體的個(gè)案時(shí)顯然是不妥當(dāng)?shù)摹９P者認(rèn)為，對(duì)期待可能性有無(wú)及大小的判斷，或可采用類似于德日犯罪論中三階層遞進(jìn)評(píng)價(jià)法來(lái)對(duì)行為人為適法行為的期待可能性的有無(wú)及大小進(jìn)行由客觀到主觀、逐層遞進(jìn)判斷：

1.附隨情狀之異常性。德國(guó)學(xué)者弗蘭克在其《論責(zé)任概念的構(gòu)成》一文中指出，“責(zé)任”除了相關(guān)行為主體的責(zé)任能力以及責(zé)任要件中通常包含的故意、過(guò)失等內(nèi)容外，還包括“附隨情狀之正常性”這一客觀要素。這里的附隨情狀應(yīng)理解為行為人行為時(shí)的客觀隨附狀態(tài)，情狀的異常性具體來(lái)說(shuō)可以包括：有可能導(dǎo)致本人以及與本人關(guān)系密切之人的生命法益、健康法益或是重大的人格法益以及特別重大的物質(zhì)法益損失危險(xiǎn)等。附隨情狀異常性與否，在面對(duì)具體個(gè)案時(shí)，根據(jù)上述的社會(huì)人加具體行為人的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)同一隨附情狀，若一般人、大多數(shù)人均無(wú)法期待其實(shí)施適法行為的，而具體行為人的身體、心理?xiàng)l件基本等同于社會(huì)一般人的，則可認(rèn)定該隨附情狀為異常，期待可能性弱失。倘若對(duì)大多數(shù)人來(lái)說(shuō)屬于異常情狀，但對(duì)具體行為人來(lái)說(shuō)，由于其具備特殊的身體或心理?xiàng)l件，在行為時(shí)具備為相應(yīng)適法行為的可期待性的，則當(dāng)然不應(yīng)認(rèn)定隨附情狀異常而阻卻責(zé)任，例如，一位不擅水性的普通人與一位游泳冠軍帶著孩子下河游泳，若小孩發(fā)生溺水事故，很顯然，社會(huì)對(duì)于兩者的所擔(dān)負(fù)的救助義務(wù)的期待可能性是截然不同的，對(duì)此，應(yīng)以社會(huì)一般人的標(biāo)準(zhǔn)為立場(chǎng)，再結(jié)合具體行為人行為時(shí)的生理、心理?xiàng)l件，來(lái)判斷其在面對(duì)相應(yīng)隨附情狀時(shí)，能否期待行為人通過(guò)其主觀努力實(shí)施相應(yīng)的適法行為，易言之，隨附情狀異常性的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非是僵化的。

另外，需要說(shuō)明的是，對(duì)于原本具有期待可能性的行為人，若對(duì)自身陷入期待無(wú)可能的異常情狀負(fù)有刑法上的罪過(guò)的，也不應(yīng)認(rèn)為定隨附情狀的異常而阻卻責(zé)任的成立，對(duì)原因自由行為的處罰即是其適例，如醉酒駕車導(dǎo)致人員傷亡的，因行為人對(duì)自身陷入隨附情狀異常負(fù)有相應(yīng)的罪過(guò)，故需對(duì)行為人進(jìn)行刑法上的譴責(zé)。

2.意思自由制約性程度。由于期待可能性的有關(guān)理論是建立在承認(rèn)意志相對(duì)自由的哲學(xué)基礎(chǔ)上的，故在確認(rèn)隨附情狀異常后，尚需對(duì)意思自由的受涉性程度進(jìn)行評(píng)斷。對(duì)于意志自由問(wèn)題，總體來(lái)說(shuō)，有如下幾種觀點(diǎn)：（1）非決定論，叔本華、尼采等哲學(xué)大儒都是該觀點(diǎn)的有力倡導(dǎo)者，此種觀點(diǎn)認(rèn)為人的意志完全自由，人完全可以自由選擇施行適法行為或是違法行為，因此將不存在期待不可能的問(wèn)題；（2）決定論，這種觀點(diǎn)認(rèn)為人的意志是是完全不自由的。人的意志、性格、信念乃至人類的一切現(xiàn)象都處在必然性的因果鏈條之中［4］，因此自無(wú)討論對(duì)行為人為適法行為期待可能性之必要；（3）相對(duì)自由論，承認(rèn)意志相對(duì)自由論者認(rèn)為，人的意志會(huì)受到生理、自然環(huán)境、社會(huì)現(xiàn)狀等諸多方面因素的制約，并非是絕對(duì)的自由的，但是人也具有主觀能動(dòng)性，其意志并非僅處于被決定的地位，具有相對(duì)的自由性，是一種不斷更新發(fā)展的自由，也就是說(shuō)行為人的意志既有可能是自由的也有可能是不自由的。具有辨認(rèn)控制能力即具有責(zé)任能力的人，在意志相對(duì)自由的前提下，毅然選擇違背法的期待施行違法行為，則表明行為人具備較大的主觀惡性；若行為時(shí)行為人的意志自由受涉無(wú)法選擇除違法行為以外的其他適法行為，則自然也不具備相關(guān)期待可能性，責(zé)任也失去了其賴以生存的意志自由的土壤，自無(wú)需給予刑法上的非難，古老法諺有云：“法律不強(qiáng)人所難”，目前意志相對(duì)自由論已成為該領(lǐng)域的通說(shuō)。陳興良教授指出，客觀的附隨情狀之所以能夠決定責(zé)任之有無(wú)，是因?yàn)樗鼘?duì)人的主觀精神，具體地說(shuō)是意志選擇具有某種制約性。在這個(gè)意義上，期待可能性問(wèn)題就是一個(gè)意志自由問(wèn)題［5］。因?yàn)榭陀^的隨附情狀正常與否，其并不能直接左右行為人的具體行為，只有通過(guò)對(duì)行為人的意志自由形成某種客觀強(qiáng)制，進(jìn)而影響行為人在適法行為與違法行為之間進(jìn)行選擇。在隨附情狀異常的情形下，若對(duì)行為人的意志形成制約，在一定時(shí)間與空間內(nèi)使行為人喪失意志自由或意志自由度降低，則自然不存在期待在該時(shí)間內(nèi)其為適法行為或完全為適法行為的可能性，期待可能性有無(wú)及大小正是對(duì)自由意志受外在隨附情狀制約度的內(nèi)在反應(yīng)。

但是，倘若隨附情狀并未對(duì)行為人的意思自由產(chǎn)生影響，但行為人卻違背了法的期待的，則表明了行為人理應(yīng)受到主觀非難。因此，對(duì)于原本存在喪失期待可能性的事由，但行為人誤以為不存在或?qū)Υ似诖赡苄詥适У氖掠晌从姓J(rèn)識(shí)的，是為期待可能性的消極認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。有學(xué)者認(rèn)為，在期待可能性消極的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤場(chǎng)合，由于客觀上存在缺乏期待可能性的客觀事實(shí)，且實(shí)際上因?yàn)榇嬖谌狈ζ诖赡苄缘氖掠桑蕸](méi)有對(duì)行為人進(jìn)行特殊預(yù)防之必要，因而無(wú)需對(duì)行為人進(jìn)行法的非難，筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是值得商榷的，在對(duì)期待可能性消極認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的場(chǎng)合，行為人的意志自由并未受涉，具有充分的行為選擇自由，在并非情非得已的情由可以自行選擇適法行為或違法行為的條件下毅然選擇施行違法行為，表明行為人具有較大的主觀惡性與人身危險(xiǎn)性，當(dāng)再次面臨該種客觀情狀時(shí)，行為人在意志自由的前提下就仍有再犯之危險(xiǎn)，故有對(duì)行為人進(jìn)行特殊預(yù)防的必要。日本學(xué)者大冢仁教授認(rèn)為，雖然存在缺乏期待可能性的事情，但是，行為人沒(méi)有表象它時(shí)，這也是一種期待可能性的錯(cuò)誤，然而，這種錯(cuò)誤不值得特別考慮［6］470，因此，即使客觀上確實(shí)存在對(duì)行為人喪失期待可能性的客觀隨附情狀，但行為人因消極的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并未對(duì)該隨附情狀有所認(rèn)識(shí)時(shí)，表明行為人意志自由并未受該隨附情狀的影響，意志未受涉性是罪過(guò)心理產(chǎn)生的前提，故不應(yīng)免除或減少行為人的責(zé)任。

3.基于基本的人性、道德義務(wù)等目的考量。對(duì)于隨附情狀異常且行為人的意志自由受涉于該情狀的前提下，并非必然可以得出期待可能性喪失而免除行為人法的責(zé)任的結(jié)論，還需最終進(jìn)行法的價(jià)值評(píng)斷，在無(wú)期待可能性的隨附情狀下，只有是行為人在依照法的指引規(guī)范為相應(yīng)的行為時(shí)，從最基本的人性或是道德義務(wù)的角度來(lái)看，也將會(huì)是強(qiáng)人所難的，刑法才能從其謙抑性價(jià)值出發(fā)對(duì)該行為予以寬宥。因期待可能性作為一種超法規(guī)的免責(zé)事由，若輕易動(dòng)用，會(huì)使得刑法法度的剛性在各種情非得已的考量中變成繞指柔，最終將造成法適用上的不平等性，為此，須是基于最基本的人性、重大的道德義務(wù)等值得刑法寬宥的原因出發(fā)，行為人的意志自由因受隨附情狀的影響，不得已實(shí)施了違法行為，此時(shí)方可根據(jù)期待可能性理論考慮其責(zé)任的有無(wú)與大小的問(wèn)題，“倫理道德作為一種價(jià)值準(zhǔn)則，是法律的血液和營(yíng)養(yǎng)”［7］，若非基于最基本的人性、道德義務(wù)的考量，哪怕行為人的意志自由度受隨附情狀影響陷于不能，也不應(yīng)將其歸為期待不可能。2012年北京的＂刻章救妻案＂，法院也正是考慮到期待可能性的弱失從司法的人文關(guān)懷視角出發(fā)對(duì)被告人廖丹以詐騙罪科刑3年，緩刑4年，從而既保障了法秩序的安定性與法適用上的平等性，又彰顯了刑法的謙抑性。本案中，廖丹也正是從最基本的人性、道德出發(fā)，面對(duì)妻子病重但無(wú)力支付高昂的醫(yī)藥費(fèi)用這一客觀隨附情狀，此時(shí)，社會(huì)顯然無(wú)法也不應(yīng)期待廖丹一定能選擇適法行為而置其妻子的生命于不顧，其行為也理應(yīng)得到刑法的寬宥，期待可能性使得情與法在互相碰撞中達(dá)到價(jià)值最大化的諧和，不使刑事裁判制造法與國(guó)民之間的間隙。倘若本案中，廖丹是為了償還所欠賭債而詐騙他人財(cái)產(chǎn)的，雖然從客觀上講，都具有導(dǎo)致行為人意志上不得已的隨附情狀，但是正如日本學(xué)者大冢仁教授所指出的那樣：“從國(guó)家與社會(huì)的倫理規(guī)范的觀點(diǎn)來(lái)看，犯罪行為出于惡劣的動(dòng)機(jī)時(shí)責(zé)任就重，基于應(yīng)予寬恕的動(dòng)機(jī)時(shí)責(zé)任就輕。”［6］473出于貪欲的卑劣動(dòng)機(jī)就基于貧困的動(dòng)機(jī)相比責(zé)任更重，對(duì)于后者，隨附情狀的異常顯然不應(yīng)成為對(duì)行為人期待可能性有所弱失的理由。

二　從期待可能性視角看陸勇案

在陸勇一案中，陸勇及其病友們，身患慢粒白血病，在國(guó)內(nèi)法律許可銷售的格列衛(wèi)售價(jià)達(dá)2.35萬(wàn)元人民幣／盒，且需常年不間斷服藥，而購(gòu)買(mǎi)由法律擬制的所謂的“假藥”，只需支付200元人民幣左右每月，且服藥效果相差無(wú)幾，在面對(duì)病死與購(gòu)買(mǎi)法律所擬制的“假藥”之間進(jìn)行抉擇的這一極度異常的附隨情狀，行為人顯然已喪失了可以選擇為相應(yīng)適法行為的意志自由，“有尊嚴(yán)的活下去”是行為人最簡(jiǎn)單的訴求，畢竟人性都有自私與脆弱的一面，唯有生命的存續(xù)，方是一切價(jià)值判斷存在的基礎(chǔ)，“法律應(yīng)對(duì)人性的脆弱表示相當(dāng)?shù)淖鹬?，而不能?qiáng)人于不能，背離人類崇高的憐憫之心。正所謂法者緣人情而制，非設(shè)罪以陷人也。”［4］84－89我們自然無(wú)法期待作為一般人的陸勇們會(huì)選擇窮死、病死而不購(gòu)買(mǎi)法律所擬制的“假藥”。只有以意思自由為前提，刑法才不至于失去道義性，刑法只要還采用刑罰，只要刑罰還帶有懲罰的屬性，還會(huì)造成人的痛苦，那就必須以人的意思自由為前提，沒(méi)有任何理由去懲罰一個(gè)完全被決定的人，即使為了社會(huì)安全的目的也決不能容忍以無(wú)辜者作犧牲［8］。本案中，行為人在喪失期待可能性的情由下選擇為違法行為是基于對(duì)生的渴望，此為最基本的人性考量的結(jié)果，任何法律都不應(yīng)要求其所治理下的社會(huì)人可以放棄自我保全。較大的社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)，若相應(yīng)不法行為的社會(huì)危害性沒(méi)有達(dá)到應(yīng)受刑法懲處的程度，也就不構(gòu)成犯罪，縱觀本案，陸勇的代購(gòu)行為以及使用他人的信用卡的行為本身，固然會(huì)對(duì)相應(yīng)法益造成某種侵害，然其最終目的是為了保障人的生命這一重大法益，根據(jù)法益衡量原理，也很難說(shuō)上述行為具有法益侵害性。同時(shí)，基于這一極度異常的隨附情狀出發(fā)，自也沒(méi)有對(duì)行為人進(jìn)行特殊預(yù)防以及對(duì)社會(huì)公眾進(jìn)行一般預(yù)防之必要，故不論是從期待可能性理論出發(fā)或是從社會(huì)危害性角度進(jìn)行法益價(jià)值判斷，都不應(yīng)對(duì)陸勇的行為給予法的非難。

期待可能性是一種超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，有眾多學(xué)者基于我國(guó)的司法現(xiàn)狀以及中西方犯罪構(gòu)成體系存在較大差異為由，加上期待可能性理論的引入會(huì)使得在相對(duì)確定的法律行為規(guī)范之外又凌駕了一個(gè)非法律內(nèi)容的模糊的倫理評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為目前并不適合引入該制度，否則極有可能導(dǎo)致刑法彈性的加大以及司法自由裁量權(quán)的濫用，進(jìn)而有沖擊成文法的穩(wěn)定性等隱憂。但是，期待可能性理論已逾經(jīng)一百多年歷史，仍具有旺盛的生命力并為眾多大陸法系國(guó)家所采用，表明其具備較大的合理性與可移植性，完全可以通過(guò)一定的立法技術(shù)對(duì)其加以批判地吸收，用以完善我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論和破解理論與實(shí)務(wù)中遇到的相關(guān)難題。期待可能性理論的基本精神在于對(duì)生活中存在的可能限制行為人意志自由的客觀因素給予應(yīng)有的關(guān)注，這種關(guān)注體現(xiàn)了對(duì)人性的關(guān)懷和對(duì)建立在常理、常情之上的人之弱點(diǎn)的考量。這種價(jià)值取向恰恰是我國(guó)刑法最應(yīng)當(dāng)借鑒的，因此，舍期待可能性之形而用其魂才是我國(guó)刑法的正確選擇［9］。為使該項(xiàng)制度不被濫用，以及針對(duì)司法官的自由裁量權(quán)易被濫用等弊端，筆者認(rèn)為，可以通過(guò)相應(yīng)的立法技術(shù)，在成文法中盡可能多的融入溫情的期待可能性理念，在缺乏期待可能性的場(chǎng)合，設(shè)定相應(yīng)的法定從輕或減輕事由，通過(guò)成文法的形式使該制度發(fā)揮應(yīng)有效用，進(jìn)而擯棄期待可能性作為超法規(guī)免責(zé)事由其本身先天所具備的不穩(wěn)定性、隨意性等弊端，如新修訂后的刑訴法第一百八十八條免除了被告人配偶、父母、子女強(qiáng)制出庭作證的法律義務(wù)既是其適例，“親親相隱，直在其中”，表明了從古自今，我國(guó)刑事立法中亦并不缺乏期待可能性理論的精髓，又如，近日由四部門(mén)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》中第20條規(guī)定：對(duì)于長(zhǎng)期遭受家庭暴力后，在激憤、恐懼狀態(tài)下為了防止再次遭受家庭暴力，或者為了擺脫家庭暴力而故意殺害、傷害施暴人……可以酌情從寬處罰。該意見(jiàn)正是從刑法的溫情與謙抑性的角度出發(fā)，將期待可能性理論通過(guò)立法手段融入成文法的靈魂中，對(duì)行為人相應(yīng)的危害行為因期待不可能而酌情從寬處罰，同時(shí)，引入期待可能性理論，也將對(duì)于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)與避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)為何可以減輕或免除處罰、為何將不可抗力作為不可罰的免責(zé)事由等能給予較為合理的解釋。

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責(zé)任編輯：黃聲波

Analysis on the Application of Anticipated Possibility

WANG Haiming
（People’s Procuratorate of Jinyun County，Jinyun，Zhejiang 321400 China）

Abstract：Theory of anticipated possibility is the imputation base of normative liability theory.A legal proverb goes that：the law does not impose.Because of Unzumutbarkeit，the responsibility should be eased or exempted.The standards which are used to evaluate the normale Beschaffenheit der begleitenden Umstande，contrainte morale and excusable should be average person adding certain person.Cited into the theory of anticipated possibility，the written law which contain the connotation of anticipated possibility will limite the judge＇s power of discretion but have enough sympathy.

Key words：anticipated possibility，normale Beschaffenheit der begleitenden Umstande，contrainte morale，legal responsibility.

作者簡(jiǎn)介：王海銘（1981－），男，浙江縉云人，浙江省縉云縣人民檢察院干警，研究方向?yàn)樾淌滤痉▽?shí)務(wù)。

收稿日期：2015－03－25

doi：10.3969／j.issn.1674－117X.2015.05.011

［文章編號(hào)］1674－117X（2015）05－0061－05

［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A

［中圖分類號(hào)］D924.1