鄂 昱 州

(中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 102249)

·法治文明與法律發(fā)展·

著作權(quán)合理使用制度法律性質(zhì)探究

鄂 昱 州

(中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 102249)

在法律性質(zhì)上，合理使用制度一直被認(rèn)為是對(duì)著作權(quán)人權(quán)利的限制，但這種情況不僅在法律理論上缺乏充足的依據(jù)，在司法實(shí)踐中也難以適應(yīng)技術(shù)的發(fā)展。而權(quán)利限制說與侵權(quán)抗辯說都存在缺陷與不足，不能澄清合理使用制度的法律性質(zhì)。版權(quán)法是政策性目標(biāo)很強(qiáng)的法，實(shí)現(xiàn)該法目標(biāo)的重點(diǎn)在于使用而不是權(quán)利保護(hù)，因此，以使用為中心的使用者集體權(quán)利說作為合理使用制度的理論基礎(chǔ)比較合適，其能夠應(yīng)對(duì)今后技術(shù)發(fā)展的挑戰(zhàn)。

著作權(quán)；合理使用制度；權(quán)利限制說；侵權(quán)抗辯說；集體權(quán)利說

著作權(quán)法乃至知識(shí)產(chǎn)權(quán)法都是政策性與目標(biāo)性遠(yuǎn)高于其他法律的法，與其說著作權(quán)法的核心是對(duì)權(quán)利人進(jìn)行保護(hù)，毋寧說是如何更好地利用信息以增加公眾的福祉。技術(shù)進(jìn)步使我們使用信息的方式更加多樣，使用能力也更加強(qiáng)大，這都催生著對(duì)合理使用這一制度更深層次的解釋。事物性質(zhì)往往決定其作用，所以在司法層面構(gòu)建合理使用制度模型的前提就是在理論上釋明其本質(zhì)屬性，這將促進(jìn)制度本身向正確的方向發(fā)展。

一、合理使用制度的權(quán)利限制說問題

權(quán)利限制說的立論基礎(chǔ)是：首先，著作權(quán)作為一種私權(quán)由著作權(quán)人確定的享有；其次，合理使用制度作為對(duì)公共利益的平衡，屬于對(duì)權(quán)利的限制或者例外。但是，對(duì)于作為實(shí)現(xiàn)特定社會(huì)目標(biāo)的版權(quán)法來說，遠(yuǎn)沒有這么簡(jiǎn)單。權(quán)利保護(hù)與合理使用原本都是整體設(shè)計(jì)的一部分，而權(quán)利保護(hù)在法理層面不具有充分合理的基礎(chǔ)，所以在運(yùn)行過程中權(quán)利保護(hù)的異化作用越來越大，這也源于其在理論基礎(chǔ)上作為權(quán)利的缺陷。

(一) 著作權(quán)客體真的屬于著作權(quán)人嗎——以著作權(quán)客體的本質(zhì)屬性為視角

構(gòu)成我們世界的資源有三種，即物質(zhì)、能量與信息。我們賴以生存的現(xiàn)實(shí)世界基本都是由物質(zhì)組成的，不僅因?yàn)槲镔|(zhì)是有形的而信息是無形的，更深層的原因在于信息與物質(zhì)并不是孤立的而是聯(lián)系的?？茖W(xué)界對(duì)物質(zhì)研究得出了質(zhì)量(質(zhì)量和能量)守恒定律，即世界上的物質(zhì)既不能被消滅也不能被創(chuàng)造，我們只能改變質(zhì)量或能量的結(jié)構(gòu)方式或活動(dòng)狀態(tài)。在生產(chǎn)過程中，只是改變物質(zhì)的舊有結(jié)構(gòu)或狀態(tài)，使它們呈現(xiàn)出新的結(jié)構(gòu)或狀態(tài)以發(fā)揮新的作用，而這種改變其實(shí)是信息的一種不同的排列組合方式，即不同的序的信息。信息作為客觀事物也有其度量標(biāo)準(zhǔn)，度量信息的單位就是“熵”(entropy)?！办亍痹谧匀豢茖W(xué)中被用來描述體系混亂的程度，而在社會(huì)科學(xué)中被用來描述人類社會(huì)某些狀態(tài)的混亂程度?！办亍笔菍?duì)無序的程度的度量，因而“負(fù)熵”就是對(duì)有序程度的衡量，也就是對(duì)信息的度量[1]。在現(xiàn)代社會(huì)，隨著數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和計(jì)算機(jī)科學(xué)的發(fā)展，我們選擇用比特(bit)來度量信息，幾乎所有形式的文字、圖像、聲音等都可以用“0”“1”這兩個(gè)數(shù)字的不同排序進(jìn)行編碼。因此，從這一點(diǎn)來看，公眾對(duì)于信息的權(quán)利更類似于一種憲法上追求幸福和表現(xiàn)自由的權(quán)利。但作為客觀存在的信息，它不同于物質(zhì)的形式在于其不像物質(zhì)那樣遵循質(zhì)量守恒定律，也就是說它的發(fā)展是無止境和無界限的。

日常生產(chǎn)生活中一種新型產(chǎn)品的生產(chǎn)最初是相較于之前的新的信息組合、即新的有序的信息在人腦中的再現(xiàn)，然后再通過實(shí)踐活動(dòng)制造出對(duì)應(yīng)的產(chǎn)品。作品的創(chuàng)作也同樣如此。信息從無序到有序、從有序再到實(shí)踐，其所展現(xiàn)的是人腦的一種行為，為此我們習(xí)慣稱之為“創(chuàng)造”。但筆者對(duì)此持有異議，因?yàn)閯?chuàng)造一般指的是從無到有的過程。在我們存在的物質(zhì)世界中，一個(gè)新事物比如蘋果手機(jī)的出現(xiàn)就是所謂的創(chuàng)造。正像上文闡述的，在權(quán)利客體層面，物質(zhì)和信息雖處在同一層次，但它們畢竟是兩種客觀存在，所以不能用描述一種客觀存在形式的客體概念替代描述另一客觀存在形式的客體概念。因此，在探討知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體時(shí)不應(yīng)把描述物權(quán)客體角度的概念運(yùn)用其中。

信息是客觀存在，即使是在混沌狀態(tài)也就是通常所說的無序狀態(tài)下，各種有序性也蘊(yùn)含其中。以筆者看來，所謂無序性其實(shí)是所有有序性的集合，這種集合是無限的，是不斷累積并向前發(fā)展的。以作品為例，作者創(chuàng)作作品其實(shí)是一個(gè)累積性創(chuàng)作過程，是通過其對(duì)之前和其他作品(有序性信息)的感悟而發(fā)現(xiàn)新的有序性信息(新的作品)、而后人又通過對(duì)之前這些有序性信息的感知、理解、思考等活動(dòng)逐漸發(fā)現(xiàn)更新的有序性信息(更新的作品)的過程。長(zhǎng)此以往，文化以這種累積性的形式發(fā)展并呈現(xiàn)出多元化的特性。人類之所以是高等生物，是因?yàn)槲覀兛梢酝ㄟ^大腦進(jìn)行理解、感知、思考等活動(dòng)而發(fā)現(xiàn)更多的有序性信息。這里的“發(fā)現(xiàn)”不能被“創(chuàng)造”所取代，因?yàn)樵谛畔⒖陀^存在這一層面上，無序就是我們所說的有序的集合，有序是相對(duì)于對(duì)我們生活和所處世界發(fā)展有益這一點(diǎn)而言來使用的概念。因此，我們的大腦就像機(jī)器一樣，由于具有感知、思考等能力可以發(fā)現(xiàn)客觀存在的有序性信息，并且可以通過我們的感官和行為借助介質(zhì)而表達(dá)于我們通常存在的物質(zhì)世界中。這些有序信息就是我們通常說的“知識(shí)”。這樣作品、專利、商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利客體就形成了，法律再賦予這些發(fā)現(xiàn)者以權(quán)利，確認(rèn)其資格。

(二) 著作權(quán)的客體是否可以成為著作權(quán)的構(gòu)成要素——以權(quán)利構(gòu)成要素為視角

在這里，有必要先分析一下權(quán)利的含義與組成要素問題。想為權(quán)利下一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)亩x并不容易，因?yàn)闄?quán)利本身是極為開放和包容的，且隨著時(shí)代的發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)步而變化。在有關(guān)權(quán)利的問題上，筆者贊同方新軍教授的觀點(diǎn)。他認(rèn)為：“權(quán)利是法律為了保護(hù)特定主體的特定利益而賦予其基于自己的自由意志為一定行為或不為一定行為的法律上的資格。”[2]148-149通過這一概念可以看出，權(quán)利是以自由意志為核心的概念，但自由意志具有很大的不確定性且無法被精確界定，所以在建構(gòu)具體的權(quán)利時(shí)，權(quán)利客體的重要性就逐漸上升，在確定自由意志的范圍時(shí)權(quán)利客體是諸多因素中最重要的一種因素。在對(duì)權(quán)利客體的理解上，方教授認(rèn)為權(quán)利是有層次的：“第一層次的權(quán)利是立法上定紛止?fàn)幍慕Y(jié)果，因此他們都是原始取得的權(quán)利，如有體物上的財(cái)產(chǎn)權(quán)、無體物上的財(cái)產(chǎn)權(quán)……第二層次的權(quán)利是第一層次的權(quán)利動(dòng)起來的結(jié)果，這種動(dòng)包括主動(dòng)的動(dòng)與被動(dòng)的動(dòng)，所以第二層次的權(quán)利客體原則上就是相應(yīng)的第一層次的權(quán)利。第三層次的權(quán)利是第二層次的權(quán)利動(dòng)起來的結(jié)果，這種動(dòng)同樣包括主動(dòng)的動(dòng)和被動(dòng)的動(dòng)，第三層次的權(quán)利客體原則上也是相應(yīng)的第二層次的權(quán)利……”[2]148-149由此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體應(yīng)該是第一層權(quán)利的客體，相較于有體物上的財(cái)產(chǎn)權(quán)(也就是物權(quán))的客體而言，它們都是客觀的存在。世界是由物質(zhì)、能量和信息組成的，愛因斯坦又發(fā)現(xiàn)了著名的質(zhì)能互換定律，即E=MC2(E表示能量，M表示物質(zhì)，C表示光速——一個(gè)常數(shù))，所以我們基本也可以認(rèn)為世界是由物質(zhì)和信息構(gòu)成的。在對(duì)信息進(jìn)行研究的哲學(xué)層面，鄔焜教授也得出了這一結(jié)論，認(rèn)為客觀存在由兩部分構(gòu)成即直接存在和間接存在[3]，直接存在即物質(zhì)，間接存在即信息。物質(zhì)顯然不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的客體，所以只能是信息。但保護(hù)哪些信息、如何保護(hù)是立法的選擇，而為什么保護(hù)某些信息則又是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法正當(dāng)性的判斷，屬于法哲學(xué)領(lǐng)域的問題。

通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，我們?cè)谫x予權(quán)利人相應(yīng)權(quán)利的時(shí)候過度地強(qiáng)調(diào)了權(quán)利人的作用。作者權(quán)體系過度強(qiáng)調(diào)作者的權(quán)利，從對(duì)著作權(quán)法這一制度的理解和合理性解釋上就直接偏向了作者，把合理使用制度和其他相關(guān)的促進(jìn)公共領(lǐng)域的制度放置在了權(quán)利人權(quán)利的下一位階。而從權(quán)利的外部定在即權(quán)利客體的角度來看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)并不像民法中的物權(quán)那樣具有確定性，其根源在于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體具有信息的特性，而這種信息的性質(zhì)又表現(xiàn)出一種不可控性。相較于物權(quán)中所有權(quán)的客體(因?yàn)樗餀?quán)的客體是其他人的權(quán)利，屬第二層次)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)缺乏現(xiàn)有的主體—客體支配關(guān)系的基礎(chǔ)。按照民法理論對(duì)權(quán)利的分類，若以權(quán)利的作用為標(biāo)準(zhǔn)，則物權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)都屬于支配權(quán)的范疇[4]。所謂支配權(quán)就是指權(quán)利人直接支配其標(biāo)的，具有排他性的權(quán)利。但事實(shí)上，這種說法并不準(zhǔn)確，因?yàn)橛畜w物作為物權(quán)的客體是權(quán)利的外部定在，人對(duì)于物的控制與人的自由意志可以通過有體物本身的可控性形成一個(gè)連接點(diǎn)，其作為權(quán)利的外部定在的物的可控性使得人的自由意志不能無限擴(kuò)張。

正是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體(即信息)根本不具有可控性，而且信息作為我們改善生活和社會(huì)進(jìn)步的源泉應(yīng)該、且本身也是處于公有領(lǐng)域的，是公益性的存在，是人們憲法上的權(quán)利，所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體缺乏可控性這一連接權(quán)利主體的自由意志與權(quán)利客體這一外部定在的連接點(diǎn)。同時(shí)，這也給權(quán)利主體自由意志的擴(kuò)張?zhí)峁┝松娴耐寥?。日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)者田村善之先生認(rèn)為：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是規(guī)制人們行為模式的一種權(quán)利，認(rèn)可這種權(quán)利，人們的行為自由就會(huì)因此而受到制約，知識(shí)產(chǎn)權(quán)影響的是人們行為的模式。所謂知識(shí)產(chǎn)權(quán)，只不過是通過法律對(duì)自由人的行為模式從物理上進(jìn)行人為制約的一種特權(quán)罷了?！盵5]正是由于上述理由，也因?yàn)樾畔⒈旧聿痪哂邢∪毙院团潘缘炔煌趥鹘y(tǒng)財(cái)產(chǎn)法的客體特性，所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)法本身的合理性也值得質(zhì)疑。“那種認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)知識(shí)(客體)的認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律只保護(hù)權(quán)利，不保護(hù)權(quán)利的客體。”[6]不同于物權(quán)法的客體與物權(quán)法的性質(zhì)，物權(quán)法本身是私法，其客體也處于私的領(lǐng)域(由于物本身的物理特性，如有限性、可控制性等)，這就為法律的制度構(gòu)建奠定了基礎(chǔ)，即權(quán)利人的自由意志(權(quán)利的內(nèi)部因素)——權(quán)利的客體(權(quán)利的外部因素)——私權(quán)的設(shè)立(主體的私人意志——客體的私有領(lǐng)域——私法設(shè)立)。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在這一鏈條中出現(xiàn)了一個(gè)斷檔，就是作為其客體的信息的極大不確定性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的這一鏈條是：權(quán)利人的自由意志(權(quán)利的內(nèi)部因素)——權(quán)利的客體(權(quán)利的外部因素)——私權(quán)的設(shè)立(主體的私人意志——客體的共有領(lǐng)域——私法設(shè)立)。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在權(quán)利的設(shè)置上可能會(huì)造成權(quán)利主體意志范圍的無限擴(kuò)大。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在權(quán)利人與使用人之間人為地制造了一種不平等，人為地提升了權(quán)利人的地位和利益。

綜上所述，著作權(quán)人對(duì)于著作權(quán)客體的權(quán)利并不具有充分的法理基礎(chǔ)。作品所承載的價(jià)值(科學(xué)與文化進(jìn)步、憲政意義上的表達(dá)自由等)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于對(duì)其擬制的私權(quán)性保護(hù)，而著作權(quán)本身也不同于真正意義上的私權(quán)，所以，合理使用制度從性質(zhì)上來說根本就不是權(quán)利的限制。

二、合理使用制度的侵權(quán)抗辯說問題

侵權(quán)抗辯說本身也存在很多問題。版權(quán)的不斷擴(kuò)張正在逐漸摧毀合理使用制度的價(jià)值(如版權(quán)法對(duì)技術(shù)措施的認(rèn)可和對(duì)網(wǎng)絡(luò)合同的認(rèn)可極大地限制了對(duì)版權(quán)作品的接觸和使用)。合理使用制度之所以未能釋放出保護(hù)公共利益的潛能，就是因?yàn)橹哺诹⒎ㄕ吣X中的一個(gè)理念——合理使用是對(duì)于版權(quán)侵權(quán)訴求的抗辯。這種定性使法官在判斷合理使用制度時(shí)，僅把其視作一種每個(gè)使用版權(quán)作品的使用者的個(gè)人性質(zhì)的權(quán)利(不是私權(quán))，而這種做法不利于信息與知識(shí)的自由流動(dòng)以及公共利益的實(shí)現(xiàn)。

(一)舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)過重且不合理

合理使用制度作為一種侵權(quán)抗辯始于Harper & Row，Publishers, Inc. v. Nation Enterprises.案。該案被告出版了從原告500頁的回憶錄中逐字引用300字的作品。審理該案的法院認(rèn)為，美國(guó)法關(guān)于合理使用的規(guī)定并未給合理使用的具體種類劃定明確的范圍，即使被告辯稱其屬于新聞報(bào)道，但這并不排除被告需證明其滿足合理使用的四要素要件。這就暗示著對(duì)于一個(gè)使用者來說，其有責(zé)任證明對(duì)于版權(quán)作品的使用滿足美國(guó)版權(quán)法第107條的合理使用條款。

每個(gè)人被賦予個(gè)人性的權(quán)利主要是為了保證個(gè)人的尊嚴(yán)以及個(gè)人價(jià)值，個(gè)人權(quán)利提供了一種對(duì)個(gè)人追求自由的保障(包括自我實(shí)現(xiàn)及個(gè)人生活規(guī)劃等)。版權(quán)就是一種授予個(gè)人的權(quán)利，不僅包括保護(hù)其創(chuàng)作完整性的精神權(quán)利，也包括控制其作品的開發(fā)及經(jīng)濟(jì)價(jià)值的一系列經(jīng)濟(jì)權(quán)利(權(quán)利束)。而合理使用抗辯的性質(zhì)，就像其他諸如民事或刑事領(lǐng)域的抗辯一樣，比如正當(dāng)防衛(wèi)(self-defense),如果被告可以證明原告的行為是非法的，而且被告的行為對(duì)于保護(hù)自身是極其必要的，被告就可以免于刑事處罰。使用者要確保其抗辯成立，須證明其對(duì)版權(quán)作品的使用包含類似新聞報(bào)道、教學(xué)、研究、評(píng)論等屬于合理使用情形的目的，且背后的真正的目的也是保護(hù)使用者私人權(quán)利(如表達(dá)自由權(quán)、受教育權(quán)等等)的需求。所以，對(duì)于是否構(gòu)成合理使用的情形主要是兩種個(gè)人性權(quán)利沖突的過程。

合理使用作為侵權(quán)抗辯，對(duì)于使用者的舉證負(fù)擔(dān)過大。在具體案件中，版權(quán)人只需初步證明，或者證明一個(gè)貌似(prima facie)侵犯版權(quán)的情形，舉證責(zé)任便轉(zhuǎn)移到具體的使用者身上，而這項(xiàng)舉證責(zé)任相對(duì)來說很難實(shí)現(xiàn)。在認(rèn)定是否構(gòu)成合理使用時(shí)，法院首先傾向于保護(hù)版權(quán)的重要價(jià)值，經(jīng)常把版權(quán)人與具體使用者的個(gè)人性權(quán)利放在一起衡量，在保護(hù)個(gè)人權(quán)利的重要價(jià)值上對(duì)兩者秉持相同的權(quán)重。在判決時(shí)，除非有足夠的證據(jù)支持，否則哪方的個(gè)人性權(quán)利均不具有更重要的保護(hù)必要。法院的態(tài)度無疑不利于對(duì)于具體使用者合理使用的認(rèn)定。在Eldred案中，*Eldred v. Ashcroft ,537 U.S.186, 221(2003).大多數(shù)意見拒絕審查版權(quán)的擴(kuò)張是否影響使用者的表達(dá)自由，他們認(rèn)為版權(quán)與自由表達(dá)都屬于個(gè)人性權(quán)利，表達(dá)自由不應(yīng)被給予任何形式的優(yōu)先性和重要性。法院認(rèn)為是第一修正案(表達(dá)自由)保護(hù)了個(gè)人對(duì)自己表達(dá)的使用的表達(dá)自由，當(dāng)使用者使用他人的表達(dá)時(shí)，表達(dá)自由的重要性就不那么重要了。對(duì)具體使用者舉證責(zé)任的加重表現(xiàn)在其應(yīng)向法院解釋具體事實(shí)符合合理使用判斷的四要素，還要從法律上證明其證據(jù)反映了事實(shí)。此外，巨額的訴訟成本也是舉證責(zé)任過重的不良后果。

(二)有損公共利益的實(shí)現(xiàn)

由于合理使用的侵權(quán)抗辯說是將合理使用看作一種個(gè)人性權(quán)利，所以當(dāng)法院考慮合理使用的具體情形時(shí)，其考慮維度在于版權(quán)人的個(gè)人性權(quán)利與具體使用者的個(gè)人性權(quán)利的沖突，而不是公共利益是否應(yīng)該被合理保護(hù)這一維度。在Harper v.Row案中，法院把合理使用判斷因素的第四因素中的“市場(chǎng)價(jià)值”視為判斷合理使用的最重要的因素，其衡量了個(gè)人接觸并使用作品的個(gè)人利益與版權(quán)人的個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益，導(dǎo)致其對(duì)合理使用的解釋和適用空間變得狹小。本案判決的理念依據(jù)就是合理使用是一種個(gè)人性的權(quán)利，被告對(duì)原告作品的使用意義在于使公眾知悉關(guān)于前總統(tǒng)的很多歷史時(shí)間，這無論對(duì)于新聞報(bào)道還是公眾信息獲取無疑都具有重要意義。版權(quán)人以其經(jīng)濟(jì)利益為核心，逐漸擴(kuò)大許可使用的范圍，在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，版權(quán)人作為一個(gè)大的利益集團(tuán)推動(dòng)了DMCA(Digital Millennium Copyright Act，數(shù)字千年版權(quán)法案)的產(chǎn)生，其不僅規(guī)定了技術(shù)措施保護(hù)與網(wǎng)絡(luò)合同(很多學(xué)者稱這兩者為“超越版權(quán)”paracopyright),而且還規(guī)定了對(duì)技術(shù)措施進(jìn)行規(guī)避行為的禁止。以經(jīng)濟(jì)利益為中心的版權(quán)擴(kuò)張運(yùn)動(dòng)無疑會(huì)使合理使用案件的判斷難以獲得有利于具體使用者的判決，尤其是最重要的第四因素(對(duì)版權(quán)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響)。

三、合理使用制度的理論基礎(chǔ)——作為集體性權(quán)利的使用者權(quán)

筆者傾向于將合理使用制度的性質(zhì)定性為集體性權(quán)利。此學(xué)說將合理使用看作由作為某種社群、社區(qū)或組織等即有著共同身份特征的人們享有的集體性權(quán)利，這種性質(zhì)的權(quán)利將多數(shù)人的利益作為社會(huì)或社區(qū)或社團(tuán)組織等成員的整體利益*HaoChen Sun,Fair Use As a Collective User Right, 90 N.C.L.Rev. 125 (2011-2012) p.165.進(jìn)行保護(hù)，通過給予個(gè)人以集體成員身份使其都能對(duì)參與性的產(chǎn)品(其是集體性利益的體現(xiàn)，某個(gè)人對(duì)集體利益的享用取決于其他集體成員對(duì)集體利益的享用)進(jìn)行使用。這不僅發(fā)揮了著作權(quán)客體的價(jià)值，也更好地契合了技術(shù)的發(fā)展方向(以數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為代表的新環(huán)境更加注重的是對(duì)作品的使用)。每個(gè)具體個(gè)人對(duì)其所屬環(huán)境的享用取決于社會(huì)中的其他主體如何參與到社會(huì)中的各個(gè)領(lǐng)域，正是很多個(gè)人的努力才形成了一種良性的環(huán)境，而這種良性運(yùn)作得以維持和進(jìn)步也依仗于生存在其內(nèi)的集體成員。因此，參與性產(chǎn)品是由參與其中的集體性成員生產(chǎn)和使用的，也正是這種參與性本質(zhì)*George W. Rainbolt, The Concept of Rights p.206(2006).使得每個(gè)成員具有一種集體性權(quán)利。這種權(quán)利允許成員對(duì)于作為集體一部分的產(chǎn)品的創(chuàng)造和使用進(jìn)行參與。而個(gè)人性權(quán)利與此不同，在創(chuàng)造和使用參與性產(chǎn)品時(shí)，其不與其他成員享有共同的身份，他們自己創(chuàng)造利益并享用利益。就像在有形世界中存在公園、公共汽車等公共物品一樣，無形世界中也有這種資源，主要指知識(shí)等信息。人們可以通過使用這些信息進(jìn)行互相交流，人們形成交互性行為的基礎(chǔ)往往是通過對(duì)于這些信息的使用，康德稱之為對(duì)于理性的公共使用(public use of reason)。對(duì)于理性的公共使用包含兩個(gè)過程——內(nèi)化(internalize)與外化(externalize)。在內(nèi)化過程中，人們獲取信息、使用信息以激發(fā)本身思考和創(chuàng)作等能力；在外化過程中，人們通過說、寫等行為進(jìn)行表達(dá)或者與他人進(jìn)行溝通及文化交往。個(gè)體的內(nèi)化與外化行為使得交互性行為與信息的使用和他人的這些行為緊密相連，由此，我們就都具有一種參與到無形公共空間中去的集體性權(quán)利。這種無形的公共空間比版權(quán)法意義上的公共領(lǐng)域的范圍要大，它存在于交互性行為世界中，而公共使用的理性需求使得為不同主體之間的交互行為保留無形公共空間的開放性成為必要。合理使用應(yīng)該被視為一種由公眾享有的集體性權(quán)利。從本質(zhì)上講，其應(yīng)該被當(dāng)作版權(quán)法的一種整體設(shè)計(jì)以保護(hù)公眾參與到無形的公共空間的集體性權(quán)利。所以，版權(quán)法的目標(biāo)就有兩個(gè)：一是賦予創(chuàng)作者對(duì)于作品排他性權(quán)利(個(gè)人性權(quán)利，工具性)；二是保障建立在對(duì)創(chuàng)作者工具性權(quán)利的矯正的基礎(chǔ)之上的使用者接觸和使用作品的權(quán)利(集體性權(quán)利，目的性)，以防止版權(quán)保護(hù)對(duì)無形公共空間中信息自由流動(dòng)的扼殺。

因此，作為集體性權(quán)利的合理使用的本質(zhì)特征是：首先，對(duì)于無形公共空間參與的集體性利益具有不可分性。每個(gè)使用者在促進(jìn)社會(huì)文化與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的知識(shí)與信息的流動(dòng)中都享有利益，對(duì)版權(quán)作品的使用有利于無形公共環(huán)境中的交互性行為，每個(gè)公眾成員都平等地?fù)碛性诤侠硎褂梅秶鷥?nèi)接觸和利用版權(quán)作品的權(quán)利。其次，合理使用與集體性權(quán)利的使用具有相關(guān)性。某一個(gè)主體對(duì)合理使用權(quán)的使用不僅促進(jìn)其自身利益的實(shí)現(xiàn)，也將促進(jìn)其他人利益的實(shí)現(xiàn)。對(duì)于這些信息的接收和后續(xù)使用有助于他人在無形公共環(huán)境中進(jìn)行更加豐富和有效的交互性行為，而且在分配對(duì)于信息資源的排他性權(quán)利時(shí)，只能以對(duì)公共利益的保護(hù)和促進(jìn)為目的。在Fogerty v. Fantasy一案中，①Fogerty v. Fantasy, Inc., 510 U.S.517, 526(1994).法院認(rèn)為“版權(quán)在本質(zhì)上是應(yīng)被限制的，而且在終極意義上應(yīng)該為公共利益的實(shí)現(xiàn)服務(wù)”。

在具體應(yīng)用層面，將合理使用視為一種集體性權(quán)利有利于法院在判決具體案件時(shí)不再局限在具體個(gè)人使用者身上，而是聚焦在以集體身份為代表的社團(tuán)的公共利益上。美國(guó)國(guó)會(huì)與最高法院都認(rèn)為美國(guó)版權(quán)法第107條對(duì)于合理使用的判斷因素的規(guī)定并不是窮竭性和封閉性的，之前對(duì)于合理使用的判斷是把合理使用當(dāng)作一種個(gè)人性的權(quán)利，而未把公共利益、對(duì)無形公共空間的使用放在考慮的應(yīng)有因素之中。即使在第一個(gè)因素中經(jīng)常依賴于轉(zhuǎn)換性使用間接保護(hù)公共利益，但對(duì)于判決有決定性影響的往往是合理使用判斷的第四個(gè)因素(其旨在保護(hù)版權(quán)作品的市場(chǎng)價(jià)值)，因此從整體來看，合理使用四個(gè)判斷要素是有利于版權(quán)人利益的。在四要素后加上公共利益判斷要素就在于盡量矯正對(duì)版權(quán)人利益的偏向，而且法院也應(yīng)該審查身份基礎(chǔ)性與社會(huì)基礎(chǔ)性公共利益在合理使用判斷中的影響。

公共利益因素的增加至少在兩方面會(huì)影響甚至改變對(duì)于合理使用的司法保護(hù)。首先，將改變法院對(duì)于轉(zhuǎn)換性使用所起作用的態(tài)度。之前對(duì)合理使用制度判斷時(shí)，法院往往會(huì)強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)換性使用的作用，因?yàn)檗D(zhuǎn)換性使用增加了新的、更進(jìn)一步的或者不同的特性，以新形式的表達(dá)、含義或者信息改變了作品。②Campbell v. Acuff-Rose Music , Inc., 510 U.S.569, 579(1994).在隨后的案例中，法院逐漸將轉(zhuǎn)換性使用認(rèn)定為合理使用，而非轉(zhuǎn)換性使用很可能構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，因?yàn)榉ㄔ黑呄蛴谡J(rèn)為非轉(zhuǎn)換性使用不同于轉(zhuǎn)換性使用的一點(diǎn)是，其僅僅復(fù)制了版權(quán)作品的原件且對(duì)文化的豐富性沒有新的貢獻(xiàn)，所以即使是在科學(xué)或教育情形下的影印也可能不構(gòu)成合理使用。而對(duì)于公共利益這一附加因素的考量可能會(huì)扭轉(zhuǎn)這一局面。出于公共利益的目的，可能更需要對(duì)非轉(zhuǎn)換性使用加保護(hù)。比如為了研究或者教育目的，法院需要考量這種使用的社會(huì)影響，非轉(zhuǎn)換性使用往往會(huì)促進(jìn)使用者的社團(tuán)性利益或社會(huì)性利益，對(duì)于作品的復(fù)制有利于受眾參與文化、宗教、政治行為以及更好地表達(dá)自己。所以法院今后在考量非轉(zhuǎn)換性使用時(shí)應(yīng)該考慮此種使用是否為特定身份或團(tuán)體的使用者產(chǎn)生利益或者其是否有利于更大的社會(huì)性利益。其次，作為集體性權(quán)利的合理使用有利于有限地減輕使用者的舉證負(fù)擔(dān)。具體的減輕情形是，如果使用者的使用是出于非商業(yè)性的目的，則會(huì)減輕使用者的舉證責(zé)任。公共利益這一附加要素使得版權(quán)人的舉證壓力有所增加，新的考慮因素將會(huì)要求版權(quán)人先提出一個(gè)表面上貌似版權(quán)侵權(quán)的請(qǐng)求，而且如果使用者的使用是出于非商業(yè)性目的，版權(quán)人也要證明不存在合理使用。如果版權(quán)人可以證明其作品被以一種商業(yè)性的目的進(jìn)行使用，則舉證的負(fù)擔(dān)將轉(zhuǎn)換到使用者。也就是說，對(duì)版權(quán)作品的使用是否出于商業(yè)性的目的決定了哪方承擔(dān)舉證負(fù)擔(dān)：商業(yè)性使用將把舉證負(fù)擔(dān)留給使用者，而非商業(yè)性使用將把使用的負(fù)擔(dān)留給版權(quán)人。

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[責(zé)任編輯：朱 磊]

2015-01-20；

2015-04-10

鄂昱州(1987—)，男，博士研究生，從事民商法研究。

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