◎陳 軍 （廣東韶關(guān)學(xué)院法學(xué)院，廣東韶關(guān) 512005）

行政法學(xué)方法論之流變
——基于公私合作的視角

◎陳 軍 （廣東韶關(guān)學(xué)院法學(xué)院，廣東韶關(guān) 512005）

建立在自由法治國家理論基礎(chǔ)之上的傳統(tǒng)行政法學(xué)方法論隨著國家理論、法治理念的變遷，時代局限性凸顯，新型行政法學(xué)方法論興起。公私合作背景下，受公私合作國家理念影響，行政活動形式發(fā)生變遷，行政法學(xué)方法論也發(fā)生了流變。多元行政法學(xué)方法論成為公私合作背景下行政法學(xué)方法論的必然選擇。

公私合作；行政法學(xué)；方法論

一、傳統(tǒng)行政法學(xué)方法論之批判

（一）傳統(tǒng)行政法學(xué)方法論的確立

德國行政法學(xué)者奧托·邁耶是行政法學(xué)的開山鼻祖。奧托·邁耶從法國行政法上引入“行政行為”概念，將行政活動予以類型化、抽象化來研究和解釋行政法現(xiàn)象。在研究方法上，奧托·邁耶以行政行為為中心，就行政機(jī)關(guān)為完成行政任務(wù)或達(dá)成一定行政目的所實(shí)施的各種行政活動中，截取某一特定時間點(diǎn)的行為，作為控制行政活動合法性的審查對象，借以達(dá)成對行政機(jī)關(guān)行政活動合法性控制的目的。在此基礎(chǔ)上，構(gòu)筑了行政法學(xué)體系，使行政法學(xué)和行政學(xué)分離，獨(dú)立出來成為一門法學(xué)學(xué)科。奧托·邁耶的行政法法學(xué)方法論直接影響了后繼的大陸法系行政法學(xué)者，后繼的行政法學(xué)者在奧托·邁耶研究的基礎(chǔ)上，將各類行政活動不斷類型化，建構(gòu)了以規(guī)范和控制行政行為合法性為中心，包括行政主體、行政行為、行政程序以及行政救濟(jì)等相關(guān)理論組成的行政法體系。這種以行政行為形式合法性為核心的行政法學(xué)研究方法即傳統(tǒng)的行政法學(xué)方法論被學(xué)者稱為行政行為形式理論。所謂“行政行為形式論”,是“借由在復(fù)雜的行政行為里抽離出若干要素、分析其于行為脈絡(luò)中的意義，借此建構(gòu)出一定的行政行為形式并聯(lián)系以特定的法律效果，這種所謂的行政行為之法律形式理論可以提供比較可靠的,建構(gòu)行政法總論的根據(jù)”［1］。

（二）傳統(tǒng)行政法學(xué)方法論的貢獻(xiàn)

理論上，行政行為形式理論對于獨(dú)立行政法學(xué)學(xué)科形成具有重要意義。行政行為形式理論從行政行為出發(fā)，將多樣的行政活動現(xiàn)象，就其要件、效果、程序及組織收斂于特定形態(tài)中，作為行政活動的基本單位及典型結(jié)合形態(tài)加以抽象化、類型化，具有提高行政法體系安定性等功能。傳統(tǒng)的行政行為形式理論將行政行為類型化、抽象化之后，使某一類行政活動在概念內(nèi)涵、構(gòu)成要件等方面具有穩(wěn)定而明晰的要素、高度抽象化出共同的特征和功能并形成制度，成為這一類型化后的行政活動適用標(biāo)準(zhǔn)，具有某一類型化的行政活動被歸類為具有行政行為效力的某種法律形式。行政行為形式理論之所以被稱為行政法學(xué)方法論，是“因?yàn)閺念愋突腕w系化的角度看，剔除紛繁復(fù)雜的外在形態(tài)，提煉、規(guī)整、塑造以及將特定價值儲藏于獨(dú)特的行政行為，并將主體權(quán)限、適用程序、法律效果、訴訟類型嫁接于特定行為類型之上，體現(xiàn)出法學(xué)方法的重要貢獻(xiàn)”［2］。

實(shí)踐上，行政行為形式理論對法院審查行政行為的合法性具有較強(qiáng)的可操作性。行政機(jī)關(guān)做出行政行為要符合抽象出的法律形式，法院審查行政行為的合法性也主要是審查是否符合法律形式?！斑@樣行政行為形式理論在承接行政訴訟法和行政程序法、開啟瑕疵和效力理論以實(shí)現(xiàn)行政權(quán)控制和權(quán)利救濟(jì)方面，具有突出的功能?！保?］正如有學(xué)者所說：“行政行為形式理論對高度抽象化的行政法學(xué)科體系建設(shè)和實(shí)現(xiàn)法治國家是非常重要的，它使行政活動具有了外在的規(guī)范性，抽象的法律形式為行政權(quán)力賦予了硬性的法治約束，使行政行為具有可預(yù)見性并可受到司法審查。”［4］

（三）傳統(tǒng)行政法學(xué)方法論的缺陷

行政行為形式理論的行政法學(xué)方法論對行政法學(xué)形成、發(fā)展和完善作出了重要的貢獻(xiàn)，在大陸法系行政法學(xué)方法論中占據(jù)了的主流地位。但隨著法治國家理論變遷和社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，以行政行為形式理論為行政法學(xué)方法論建構(gòu)的行政法學(xué)體系已經(jīng)明顯不適應(yīng)20世紀(jì)以來的社會變遷了。奧托·邁耶利用行政行為形式理論建立的行政法學(xué)體系是處于自由法治國家時代，國家行政主要體現(xiàn)為秩序行政。隨著現(xiàn)代行政國家興起，國家行政以及行政法在消極地承擔(dān)秩序維持的任務(wù)之外，還頻繁地扮演著積極的形成功能角色即遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過自由法治國的行政任務(wù)，現(xiàn)代行政也出現(xiàn)了給付行政、私人行政、合作行政等新型方式，以類型化、抽象化為靈魂的行政法學(xué)方法論建構(gòu)的行政法體系缺憾就逐漸凸現(xiàn)出來，無法滿足現(xiàn)代行政的發(fā)展需要。

首先，行政行為形式理論不適合現(xiàn)代行政發(fā)展需要。奧托·邁耶僅單純意圖用行政法學(xué)的方法，借鑒民法概念又刻意和民法相區(qū)別的，排斥歷史、經(jīng)濟(jì)、政治等因素的，憑借邏輯推演建立獨(dú)立的行政法學(xué)體系。但現(xiàn)代行政事務(wù)復(fù)雜程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過自由法治國家時期的行政事務(wù)，行政任務(wù)和社會結(jié)構(gòu)都發(fā)生變遷，很多行政事務(wù)已經(jīng)不再是單純的行政法學(xué)所能解決的問題，需要綜合利用多種學(xué)科知識結(jié)合社會現(xiàn)實(shí)和行政實(shí)踐來解決。而“行政行為形式理論固守行政法學(xué)與私法、行政學(xué)等相關(guān)學(xué)科的界限會脫離社會現(xiàn)實(shí)，很容易帶有只是解釋現(xiàn)存的行政法規(guī)和判例這種傾向，這幾乎成了行政法解釋學(xué)。而對作為行政法規(guī)和判例前提的社會現(xiàn)實(shí)不夠關(guān)心”［5］。

其次，行政行為形式理論不夠周延。行政行為形式理論強(qiáng)調(diào)將行政活動中各種行為，予以抽象化、類型化，進(jìn)而從實(shí)定法的角度劃定該行政行為的合法性與界限。這種研究方法一方面由于過度強(qiáng)調(diào)行政行為的形式合法性特征，強(qiáng)調(diào)行政行為的法律形式與司法控制，強(qiáng)調(diào)截取某個特定時間點(diǎn)上的行為作為考察對象，因而行政法學(xué)明顯呈現(xiàn)概念法學(xué)、形式法學(xué)的傾向，忽視行政形成過程的相關(guān)因素。另一方面，現(xiàn)在行政任務(wù)復(fù)雜多樣，大量非正式的行政活動廣泛被運(yùn)用以適應(yīng)行政活動實(shí)踐的需要，同時，大量非正式的行政活動也難以抽象化、類型化，行政行為形式理論缺陷日趨凸顯。

二、行政法學(xué)方法論流變的法治國家背景

（一）自由法治國家理論

現(xiàn)代意義上的行政法肇始于19世紀(jì)資產(chǎn)階級革命勝利之初的歐洲大陸。這一時期受自由主義思潮浸染，人們信奉“管得最少的政府是最好的政府”的自由法治國家理念，行政任務(wù)“原則上除外交、國防外，被認(rèn)為是為維持國民生活最低安全與秩序的維持秩序行政和以此為目的的財務(wù)行政，而且也被限定在必要的最小限度內(nèi)”［6］。自由法治國家理念其核心思想是國家權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到約束和制約、個人自由權(quán)利受到法律的保護(hù)。與此相適應(yīng)，要求行政機(jī)關(guān)的行政行為要受法律的嚴(yán)格限制，要求通過獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)對行政行為合法性審查以保障公民自由權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

行政法正誕生于這一時期，深受自由法治國家理念熏陶。行政法的任務(wù)一方面是嚴(yán)格實(shí)行“無法律無行政”，行政權(quán)受到嚴(yán)格的法律限制，一切行政活動必須符合法律的規(guī)定，通過法律保留、法律優(yōu)位原則將行政權(quán)界定在法律所預(yù)定的范圍之內(nèi)，以保障人民的自由權(quán)利。另一方面，行政主體在行政職權(quán)范圍內(nèi)基于維護(hù)秩序與安全的需要對公民私權(quán)利進(jìn)行干預(yù)的行政行為要受司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格的合法性審查。受這種理念影響，在歐洲大陸形成了以行政行為為核心，以行政主體、行政行為、行政救濟(jì)為基本框架的行政法理論體系。

這一時期的英美法系，盡管行政法理論體系在形式和內(nèi)容上與大陸法體系有所不同，建構(gòu)了以行政程序?yàn)楹诵牡男姓ɡ碚擉w系。但共同點(diǎn)都關(guān)注行政行為的合法性，并對其合法性進(jìn)行監(jiān)督和審查，這也是自由法治國時期的行政法理論體系的時代特征反映。行政法治體現(xiàn)形式法治，奉行嚴(yán)格的依法律行政的原則，行政行為的行使必須有法律依據(jù)，必須符合法定形式。

可以看出，自由法治國家時期的行政法學(xué)的方法論主要表現(xiàn)為行政行為形式理論?！斑@種理論是基于法概念操作技術(shù)的方便性，就行政機(jī)關(guān)為達(dá)成一定行政目的或任務(wù)所實(shí)施的各種活動中，選定某一特定時點(diǎn)的行為，作為控制行政活動適法范圍或界限時的審查單元，以達(dá)成對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行適法性控制的目的。”［7］53

（二）社會法治國家理論

自由法治國家時期，國家奉行不干預(yù)的自由放任政策，強(qiáng)調(diào)市場自由競爭，結(jié)果導(dǎo)致了“市場失靈”現(xiàn)象，貧富差距日益拉大，社會矛盾尖銳。社會弱勢需要國家予以扶助，以保障其個人和家庭享有人性尊嚴(yán)的生活。在此背景下，社會法治國家的理念開始逐漸形成，要求矯正自由市場經(jīng)濟(jì)帶來的社會、經(jīng)濟(jì)的不平等、不正義現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)“經(jīng)濟(jì)平等”和“社會正義”，促進(jìn)社會公共福利建設(shè)?；诖耍?938年，德國行政法學(xué)家福斯多夫教授發(fā)表了《當(dāng)做服務(wù)主體的行政》一文，明確提出了“服務(wù)行政”的理論。他認(rèn)為，“生存照顧”是現(xiàn)代國家行政任務(wù)的重心。國家應(yīng)該放棄對個人自由不干預(yù)或放任的原則，開始主動廣泛干預(yù)社會生活，為某種積極目的而行動。給付行政與之相伴而生，自由法治國家過渡到社會法治國家。

隨著社會法治理念的確立，現(xiàn)代行政已不再僅僅局限在傳統(tǒng)的維持治安和社會秩序,而是廣泛涉及多個行政領(lǐng)域?，F(xiàn)代行政不再是消極地維持社會秩序，而是積極地為社會提供從“搖籃到墳?zāi)埂笔椒?wù)，最大限度地滿足社會需要。自由法治國家理念向社會法治國家理念的轉(zhuǎn)變也促使行政法理念的變遷，行政法不再僅僅具有規(guī)范行政權(quán)力保障公民權(quán)利的功能，而且被賦予了更多的能動功能，承擔(dān)起積極作為義務(wù)，增進(jìn)公共利益。行政法由單純消極防止公民權(quán)利遭受侵害而轉(zhuǎn)向積極促進(jìn)公共服務(wù)的提供，保障國民生活，促進(jìn)社會福利的發(fā)展，以便最大限度地滿足現(xiàn)代社會的要求。行政法之任務(wù)不再限于消極保障人民不受國家過度侵害的自由，而在于要求國家必須以公平、均富、和諧、克服困境為新的行政理念，積極為各階層人民生活工作給予照顧，國家從而不再是夜警，而是各項(xiàng)給付的主體。

面臨社會日益復(fù)雜的行政事務(wù)，行政機(jī)關(guān)不得不廣泛運(yùn)用自由裁量權(quán)，大量新型的無法被類型化的非正式行政行為和混合行政行為出現(xiàn)，如行政指導(dǎo)、行政契約、價格規(guī)制、信息規(guī)制等等，還有以私法形式實(shí)施的行為。即使最常使用的行政行為形式，其內(nèi)涵也已經(jīng)改變，不再只注重外在的形式。大量新型行政行為的涌現(xiàn)和行政行為形式的變遷，給行政行為形式理論帶來挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的行政行為形式主義已不足以適應(yīng)現(xiàn)代行政現(xiàn)象。傳統(tǒng)的行政行為形式理論研究方式已經(jīng)無法體現(xiàn)現(xiàn)代行政法的構(gòu)造變化，無法正確把握現(xiàn)代行政的復(fù)雜性、靈活性和多樣性。新形勢下，行政行為形式理論的行政法學(xué)方法論局限性凸顯，行政法的研究方法發(fā)生了巨大變遷，新的行政法學(xué)方法論不斷涌現(xiàn)。

（三）公私合作法治國家理論

社會法治國家理念下，國家對經(jīng)濟(jì)和社會生活的廣泛干預(yù)，追求社會正義，提供最低生活保障和福利，保障公民的生存權(quán)。社會國家在矯正“市場失靈”上無疑具有積極的作用，然而，社會國家的負(fù)面效應(yīng)也是顯而易見的。福利國家的主要弊端是導(dǎo)致政府機(jī)構(gòu)膨脹、臃腫、效率低下，政府財政赤字劇增、民眾信任危機(jī)。政府福利也會導(dǎo)致公民對政府過度依賴和社會懶惰,以及國家福利對民間自助行動的抑制等弊端。希臘主權(quán)債務(wù)危機(jī)就是“高福利體制”弊端的一個典型例證。

針對福利行政的弊端，20世紀(jì)70年代以來，西方國家紛紛進(jìn)行持續(xù)至今的公共行政改革，放松政府管制，推行民營化戰(zhàn)略，引入市場機(jī)制，促進(jìn)競爭和公共利益的實(shí)現(xiàn)。于是，“國家行政、社會公共行政的結(jié)合和對私人力量的利用便構(gòu)成了維護(hù)、分配和發(fā)展公共利益的多元力量結(jié)構(gòu)”［8］。政府運(yùn)用市場手段，引入私人資金、技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)，政府公部門與私人私部門共同合作履行公共任務(wù)得到日益廣泛的發(fā)展，公私合作興起，社會國家走向合作國家。

合作國家背景下，公私合作行政興起。公私合作直接危及現(xiàn)代法治的根本存在問題，極大地沖擊了現(xiàn)代法律的公共性和實(shí)在性特征，主要體現(xiàn)為公域和私域的界限日漸模糊，公法和私法打破了二元化，逐漸走向公私法融合。公私合作背景下，“公私混合的公共治理形式，對于法學(xué)尤其是公法學(xué)而言，使得賴以維系的公、私分野開始模糊不清，一股所謂新行政法的風(fēng)潮涌動，沖擊了包含主體論、行為論、程序論和救濟(jì)論在內(nèi)的整個傳統(tǒng)行政法學(xué)大廈”［9］。面對公私合作背景下“新行政法”的浪潮，建構(gòu)傳統(tǒng)行政法學(xué)行政行為形式理論的方法論必須做出回應(yīng)，以適應(yīng)新時期公私合作行政的發(fā)展需要。

三、新型行政法學(xué)方法論的興起

為彌補(bǔ)行政行為形式理論的缺陷和不足，自20世紀(jì)60年代以來，行政法學(xué)方法論推陳出新，出現(xiàn)了諸多學(xué)說，有代表性的如德國的“行政法律關(guān)系論”、日本的“行政過程論”和美國的“政府規(guī)制論”。

（一）行政法律關(guān)系論

行政法律關(guān)系論這一方法論是由德國學(xué)者所提倡的。二戰(zhàn)后，德國秩序行政走向給付行政，盛行社會法治理念，國家與公民之間的關(guān)系也由傳統(tǒng)行政下的對抗走向平等與合作。給付行政背景下，行政任務(wù)繁多復(fù)雜，為完成行政任務(wù)，行政契約、行政計劃、行政指導(dǎo)等大量無法類型化的新型行政行為孕育產(chǎn)生，行政行為形式理論將各種行為形式切割開來進(jìn)行局部性考察無法滿足行政活動實(shí)踐的需要。“行政法律關(guān)系論”正是在行政行為形式理論無法適應(yīng)民主法治國家憲法行政與人民關(guān)系變化，無法顧及與行政相關(guān)的整體法律事實(shí)，無法充分應(yīng)對行政活動方式日趨復(fù)雜、多樣化趨勢的背景下提出的。

所謂法律關(guān)系是指由法規(guī)范所形成的兩個或者多個主體之間的關(guān)系。法律關(guān)系不再僅局限于行政主體與行政相對人，有時還涉及許多利害關(guān)系人，法律關(guān)系的面向呈現(xiàn)多維性。行政法律關(guān)系論是針對行政行為形式理論的不足提出自己的主張。首先，行政法律關(guān)系論從各法主體受法規(guī)范所形成的不同法律地位的性質(zhì)分析出發(fā)，并觀察各法主體相互間權(quán)利義務(wù)的變動關(guān)系，試圖建構(gòu)一個固守符合民主國家，國家與人民同時臣服于法規(guī)范下的法律關(guān)系秩序。在民主國家的憲法下，行政應(yīng)該被放在法規(guī)范下，與人民相同的法主體的地位。行政代表國家與人民經(jīng)由憲法以下的法規(guī)范創(chuàng)設(shè)，各自擁有不同的權(quán)利義務(wù)。法律關(guān)系要求法主體間法律地位的內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性，其原則上是以對等秩序出發(fā)的，不容許存在不對等的關(guān)系。其次，就傳統(tǒng)行政活動中某一固定時點(diǎn)的行為作為審查行政活動合法性的基本單元，以及確定一切法律關(guān)系（權(quán)利義務(wù)）的模式，行政法律關(guān)系論從整體觀察法律事實(shí)，整體考量行政所涉及的各種利益狀況、各階段發(fā)展情形等各項(xiàng)因素，顧及所有法律地位相互影響之相關(guān)法主體，以做出一個調(diào)節(jié)與衡量多邊利益的適當(dāng)決定。

行政法律關(guān)系論以“法”作為手段所規(guī)范的社會關(guān)系，實(shí)現(xiàn)法主體之間權(quán)利義務(wù)的對等，以及重視整體考察法規(guī)范下的各法主體間的權(quán)利義務(wù)變動關(guān)系，在一定程度上彌補(bǔ)行政行為形式理論中行政和人民之間上下隸屬的權(quán)力關(guān)系非民主的行政現(xiàn)象和“瞬間捕獲”行為觀察點(diǎn)的局限性，有著積極的理論貢獻(xiàn)意義。

（二）行政過程論

行政過程論最初盛行于日本，是由鹽野宏教授等人提出的?！靶姓^程系指于憲法下，行政權(quán)為達(dá)成其行政目的，所得利用之法令上、慣例上一切手段所構(gòu)成之一連串手續(xù)上之連鎖。”［7］82還有其他學(xué)者如遠(yuǎn)藤博也教授也從不同角度對行政過程加以闡述，但他們共同之處都是對行政行為形式理論局限進(jìn)行理論擴(kuò)展，主張對行政活動做動態(tài)考察。他們認(rèn)為傳統(tǒng)的行政法學(xué)方法論僅關(guān)注各種行為形式的最終法律效果，缺少對導(dǎo)致該效果的行政過程考量，且忽略了各種行為形式的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，局部性考察各種行為的法律性質(zhì)。

行政過程主要關(guān)注引起法律關(guān)系變動的過程，并基于所發(fā)現(xiàn)的問題，嘗試在行政法的各問題領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)法解釋論的突破與創(chuàng)新［10］。行政過程提倡將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野并加以全面考量，動態(tài)研究行政過程中的各種行政行為以及其他的行為形式，一定程度上克服了行政行為形式理論的局限性。這對全面考察行政過程中的各種行為，分析其中的法律現(xiàn)象、各行為的法律構(gòu)造以及各行為間的關(guān)聯(lián)性具有積極意義。

（三）政府規(guī)制理論

政府規(guī)制理論所研究的主要對象是行政機(jī)構(gòu)的活動以及行政對市場和社會的規(guī)制?！白?0世紀(jì)70年代末80年代初起，政府規(guī)制改革在美國展開，行政法學(xué)者把目光轉(zhuǎn)向了這片新的領(lǐng)域，他們跳出僅對政府規(guī)制程序以及司法審查進(jìn)行研究的傳統(tǒng)框架，力圖從行政法學(xué)的角度開始研究政府規(guī)制的實(shí)質(zhì),標(biāo)志著新的行政法學(xué)方法論的開始?！保?1］

政府規(guī)制理論力圖了解政府規(guī)制動態(tài)，對行政過程中的實(shí)體性因素予以描述、分析和判斷，通過實(shí)體問題與程序問題的統(tǒng)籌兼顧考量和探索公共政策的形成與實(shí)施過程。政府規(guī)制理論不再單一地、片段地觀察行政活動，而是觀察行政活動的整個過程,考察執(zhí)行一項(xiàng)行政任務(wù)究竟需要動用哪些行政手段，這些行政手段的選擇是否合理，是否存在更為合適的行政手段。通過對行政活動內(nèi)容的整體檢視，不僅能夠維系行為結(jié)果的合法性，而且能夠充分考慮行為過程的正當(dāng)性，對實(shí)體的政策、政治以及它們與法律間相互關(guān)系的評估。

政府規(guī)制理論并不是完全否定各種傳統(tǒng)的命令—控制模型的規(guī)制手段，諸如許可、處罰(行政制裁)、強(qiáng)制等等，而是以政府政策目標(biāo)為導(dǎo)向的激勵規(guī)制、信息規(guī)制、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制等各種規(guī)制手段迅速發(fā)展，彌補(bǔ)傳統(tǒng)行政活動方式的一個重要突破口。面對諸多規(guī)制工具，最為重要的是去了解和研究各規(guī)制工具的用途和局限，從而在確定政府施政目標(biāo)的前提下根據(jù)目標(biāo)來選擇最佳的規(guī)制工具。政府規(guī)制理論促使行政法學(xué)研究轉(zhuǎn)型，即從傳統(tǒng)的關(guān)注“法律和程序”轉(zhuǎn)向既關(guān)注司法審查又關(guān)注行政過程，關(guān)注實(shí)體政策的形成。

四、公私合作背景下行政法學(xué)方法論的甄選

公私合作背景下，行政活動的手段發(fā)生了重大變化。行政機(jī)關(guān)為應(yīng)付各式各樣的行政任務(wù)，達(dá)成行政目的，行政手段出現(xiàn)多樣化。行政活動的手段不再局限于命令、強(qiáng)制的單方面行政行為，而是由傳統(tǒng)單一的強(qiáng)制、命令與服從走向非強(qiáng)制、溝通與合作。行政機(jī)關(guān)為完成行政任務(wù)，通過自由選擇行政契約或私法契約的形式與私人部門合作，行政活動方式出現(xiàn)復(fù)雜性和多樣性。傳統(tǒng)行政行為形式理論不敷使用，新型行政法學(xué)方法論興起。公私合作背景下，行政契約的興起正是行政法對公私合作行政興起的回應(yīng)，體現(xiàn)了行政法的適應(yīng)性。“契約型安排在行政法中興起的縮影，是對像命令和控制這樣傳統(tǒng)規(guī)制方法的規(guī)制的一種補(bǔ)充甚至是替代?！保?2］

“方法的選擇并不是任由研究者的主觀意志決定的，而是必須與自己研究對象的內(nèi)容相符合?！保?3］公私合作背景下，公私合作行政及其主要表現(xiàn)形式——合作契約成為行政法新興研究對象。行政法研究的對象發(fā)生變遷，以行政行為形式論為方法論建構(gòu)起行政法理論體系受到?jīng)_擊，行政法學(xué)方法論也應(yīng)相應(yīng)有所調(diào)整以彌補(bǔ)行政行為形式理論的局限和不足。公私合作背景下，行政法學(xué)方法論的選擇是行政法學(xué)上尚待論證的課題。筆者認(rèn)為，多元化行政法學(xué)方法論是公私合作背景下行政法學(xué)方法論的必然選擇。其理由如下：

（一）新興的行政法學(xué)方法論尚不成熟，不足以取代傳統(tǒng)行政法學(xué)方法論

盡管“行政行為形式論”的傳統(tǒng)行政法學(xué)方法論存在局限和不足，同新興的行政法學(xué)方法論相比，其在行政法學(xué)方法論中仍占主流地位。新提出的行政法學(xué)方法論還有諸多尚待完善的地方，尚無法從根本上取代傳統(tǒng)行政法學(xué)方法論在行政法學(xué)體系建構(gòu)中的主導(dǎo)地位。

就“行政法律關(guān)系論”而言，“建構(gòu)一個符合法律關(guān)系理論的體系，仍有賴于許多法律關(guān)系相關(guān)的命題進(jìn)一步探討，如法規(guī)范與法律關(guān)系的關(guān)系、法主體的概念、主觀權(quán)利義務(wù)、行政機(jī)關(guān)之內(nèi)部法律關(guān)系、涉及多法主體之多邊法律關(guān)系、繼續(xù)性法律關(guān)系、合作法律關(guān)系、契約前之法律關(guān)系……等命題，以法律關(guān)系理論所建構(gòu)之行政法學(xué)體系，還不夠精練”［14］。目前德國多數(shù)學(xué)者仍然維持以傳統(tǒng)行政行為形式論為行政法學(xué)核心內(nèi)容，“僅從認(rèn)識方法論上，采納法律關(guān)系論之態(tài)度或觀察問題之方法”［7］125。德國的行政法律關(guān)系論似乎僅停留在發(fā)現(xiàn)問題的功能層面，無意于突破傳統(tǒng)行政法的嚴(yán)謹(jǐn)體系，而是將公共行政中的多元利益沖突通過法律規(guī)范的調(diào)整形成法律關(guān)系，以應(yīng)對公共行政中日益復(fù)雜的關(guān)系交錯與利益沖突。

政府規(guī)制論嚴(yán)格來說只是一種分析工具，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)的、政治的和社會的方法，力圖從行政法學(xué)的角度開始研究政府規(guī)制的實(shí)質(zhì)，而不是一種方法論?！罢?guī)制研究本質(zhì)上是一種問題導(dǎo)向的政策分析理論，它是法律學(xué)科內(nèi)的整合，它不只是行政法，甚至也不只是公法，而是為了徹底解決問題而綜合運(yùn)用各種法律手段、法律機(jī)制和法律思想的理論。它是一個不曾有著體系建構(gòu)的雄心，卻對真實(shí)世界行政過程有著超強(qiáng)解釋力的理論?！保?5］

“行政過程論”并不否定傳統(tǒng)的行政法學(xué)方法論，只是提倡全面、動態(tài)地觀察行政過程中的各種行為的合法性以及各種行為的關(guān)聯(lián)性，并在此基礎(chǔ)上探討作為整體的行政過程本身的合法性?！靶姓^程論”目的在于拓展“行政行為形式論”的研究范圍視野，將行政行為以外的各種行為形式納入視野，對各種行為形式之間的相互關(guān)系加以全面、動態(tài)的考察，彌補(bǔ)傳統(tǒng)的行政法學(xué)方法論缺陷和不足?！靶姓^程論”對改變行政行為形式理論只在“瞬間捕捉”發(fā)生關(guān)系的那一個點(diǎn)作為考察對象，重視行政決定的過程與相關(guān)各種行政行為具有積極意義。但“行政過程論”尚未形成統(tǒng)一的、共識的理論，而且行政過程中相關(guān)的行為復(fù)雜性和多樣性，作為連續(xù)性的現(xiàn)實(shí)行政過程當(dāng)中包含了諸多變量因素，大量的相關(guān)行為都納入行政法學(xué)的考察視野會導(dǎo)致行政法研究的過度寬泛和雜亂。

就政府規(guī)制論、行政法律關(guān)系論、行政過程論三個方法論間關(guān)系而言,可以說三者只是存在不同法治國家，內(nèi)容有所差異，但并不存在根本的沖突。三者也沒有否定“行政行為形式論”，只是對“行政行為形式論”缺陷和不足的修正或補(bǔ)充，尚未達(dá)到與傳統(tǒng)行政行為形式理論相提并論或顛覆的地位。

（二）多元法治國家理念和公共行政的多元交織背景下，其方法論也必然多元化

現(xiàn)代法治國家理念從自由法治國理念過渡到給付法治國理念，正在走向公私合作法治國理念。但公私合作背景下，自由法治國、給付法治國、合作法治國三者并不是截然可分的，而是相互交錯混合在一起，只是不同時期占的法治國理念主導(dǎo)地位不同。不同法治國理念，公共行政內(nèi)容亦有所變化，自由法治國理念公共行政主要體現(xiàn)為秩序行政、給付法治國理念公共行政主要體現(xiàn)為給付行政、公私合作法治國理念公共行政主要體現(xiàn)為合作行政。自由法治國、給付法治國、合作法治國三者相互交錯混合，那么，秩序行政、給付行政、合作行政三者也是交織并存，此起彼伏。法治國家理念和公共行政的多元化必然促使行政活動方式的多樣化和行政法學(xué)方法論的多元化。

公私合作背景下，隨著法治主義與國家觀念的發(fā)展，盡管公共行政出現(xiàn)多元化趨勢，行政任務(wù)及其完成的行政手段亦多元化，國家行政雖不再獨(dú)占全部社會管理職能。但“政府組織是行使國家事務(wù)管理與社會事務(wù)管理的唯一權(quán)力中心”［16］，國家行政仍扮演主要角色。憲政原理、行政機(jī)關(guān)與相對人之間的法律關(guān)系呈現(xiàn)不同面貌但沒有發(fā)生根本性變化，公共行政仍然以秩序行政為主，行政行為制度仍然是行政法的支配性制度。所以，行政法的根基沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)的變化，只是伴隨行政任務(wù)完成方式的變遷，給付行政、合作行政等新型行政興起，公共行政出現(xiàn)多元化趨勢以彌補(bǔ)單一秩序行政的不足，給付行政、合作行政等新型行政仍處于次要地位。這也就決定了公私合作背景下行政法學(xué)方法論的走向，公私合作背景下行政法學(xué)方法論仍是以傳統(tǒng)“行政行為形式論”為主，政府規(guī)制論、行政法律關(guān)系論、行政過程論等方法論為輔的多元行政法學(xué)方法論的格局?？梢?，公私合作背景下，構(gòu)建于自由法治國家時期的行政法學(xué)方法論應(yīng)該是進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整以適應(yīng)行政發(fā)展需要而不是根本性重建。

因此，公私合作背景下，行政法學(xué)方法論以行政行為形式理論為主，借鑒和汲取政府規(guī)制論、行政法律關(guān)系論、行政過程論等方法論的合理成分，以彌補(bǔ)行政行為形式理論的局限和不足?！拔磥韺鹘y(tǒng)行為形式學(xué)說的理論提升應(yīng)包括三個方面：第一，用規(guī)制工具理論彌補(bǔ)傳統(tǒng)理論對行政實(shí)體運(yùn)作狀態(tài)以及政策面關(guān)注的先天不足；第二，用行政過程論來補(bǔ)足行為形式理論集中于‘瞬間攝影’的片斷式考察所帶來的對整個行政過程的忽略；第三，用行政法律關(guān)系論來挽救行為形式理論僅僅發(fā)現(xiàn)行政法律關(guān)系中行政主體和相對人雙向法律關(guān)系的缺陷。”［3］相對于現(xiàn)在行政任務(wù)的復(fù)雜性、行政活動的多樣性，行政法學(xué)方法論中任何一種方法論都無法單獨(dú)完成行政法學(xué)多方面的目標(biāo)和任務(wù)，建構(gòu)多元并存的有機(jī)的行政法學(xué)方法論體系是公私合作背景下行政法學(xué)方法論的必由之路。

結(jié)語

公私合作行政對行政法提出了新的要求。公私合作行政背景下行政法的研究對象、行政主體及行政行為等基本制度都發(fā)生了變遷。而重建于20世紀(jì)80年代的我國行政法，深受大陸法系行政法影響，基本上是固守傳統(tǒng)“行政行為形式理論”，制約了我國行政法學(xué)的創(chuàng)新和發(fā)展?！靶姓ǖ纳谟谀芗皶r回應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)，回應(yīng)是現(xiàn)代法的特質(zhì)”［17］，公私合作背景下，我國行政法律制度回應(yīng)不夠及時，顯然滯后于客觀實(shí)際的需要。面對這種“回應(yīng)滯后”的現(xiàn)象，除在回應(yīng)性的思路上不斷作出新的探索之外，我們或許需要在方法論上尋求突破。行政法學(xué)方法論的局限制約了我國行政法的轉(zhuǎn)型和回應(yīng)現(xiàn)實(shí)世界的功能。正如羅豪才先生指出的：“目前，行政法學(xué)研究所采用的研究方法仍然比較單一，需要創(chuàng)新發(fā)展。”［18］6

公私合作背景下，我國行政法學(xué)方法論不應(yīng)被傳統(tǒng)“行政行為形式論”所束縛，而是應(yīng)積極借鑒美國的政府管制論、德國的行政法律關(guān)系理論和日本的行政過程論的研究思路和方法為中國行政法學(xué)發(fā)展服務(wù)，構(gòu)筑多元化行政法學(xué)方法論體系。多元化行政法學(xué)方法論的選擇，有助于提升我國行政法學(xué)對真實(shí)世界行政過程的回應(yīng)能力，有助于提升給付行政、合作行政在我國行政法學(xué)體系中的地位，有助于實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)行政法的擴(kuò)疆和轉(zhuǎn)型，促使“新行政法”在我國的生長和發(fā)展。

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（責(zé)任編輯：溫美榮）

D912.1

A

1005-460X（2015）03-0068-06

2014-12-26

國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目“公共私營合作制在我國的實(shí)踐及其行政法難題研究”（13BFX036）；教育部人文社會科學(xué)基金青年項(xiàng)目“變化與回應(yīng)：公私合作的行政法研究”（12YJC820006）

陳軍（1974—），男，河南固始人，法學(xué)博士，副教授，從事憲法與行政法基本理論研究。