汲錚

土地開發(fā)權(quán)的國外實(shí)踐芻議

汲錚

近年來，城市化過程中的土地開發(fā)權(quán)研究越來越為學(xué)界所重視。而對土地開發(fā)權(quán)的國外實(shí)踐認(rèn)知卻存在著若干事實(shí)偏誤，諸如英國土地開發(fā)權(quán)歸國有和美國土地開發(fā)權(quán)私有模式等。本文從“開發(fā)”的概念入手，較系統(tǒng)地介紹美國、英國和日本土地開發(fā)權(quán)的運(yùn)行現(xiàn)狀，為進(jìn)一步深入地研究土地開發(fā)權(quán)夯實(shí)事實(shí)基礎(chǔ)。實(shí)際上在現(xiàn)代西方市場經(jīng)濟(jì)法治社會，土地開發(fā)權(quán)并不是土地所有權(quán)人的私權(quán)力，是受規(guī)劃和用途嚴(yán)格管制的，是政府基于社會管理的公權(quán)力對私有權(quán)力的規(guī)制。

土地開發(fā)權(quán) 土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移 土地管制

一、引 言

從最早的中國土地改革奠定了黨領(lǐng)導(dǎo)革命的民心基礎(chǔ)，到后來農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制為改革開放提供了堅(jiān)實(shí)的物質(zhì)基礎(chǔ)，中國的土地問題始終是改革的焦點(diǎn)問題，懸系著民族命運(yùn)與復(fù)興希望。近年來，土地亂象再起，亂拆亂建成風(fēng)，小產(chǎn)權(quán)越禁越多，征地群體事件頻發(fā)，土地財(cái)政似已積重難返。這一切看似亂花迷人眼，實(shí)則與以往的土地問題已不盡相同。在中國當(dāng)今圍繞土地問題的各種紛爭，也已經(jīng)極少是關(guān)于農(nóng)地本身的分配或使用，而幾乎全是農(nóng)地非農(nóng)用即開發(fā)使用的權(quán)益紛爭。時(shí)至今日，許多人仍然只有土地所有權(quán)的意識而沒有土地開發(fā)權(quán)的概念，是我們這些年來土地制度改革一再陷入誤區(qū)的原因 （華生，2014）。

土地開發(fā)權(quán)（Land Development Rights），有學(xué)者直譯為土地發(fā)展權(quán)。土地開發(fā)權(quán)概念是伴隨著1947年英國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的實(shí)施，首次在法律上得以明晰的。對于土地開發(fā)權(quán)，國內(nèi)學(xué)界的研究始于20世紀(jì)90年代末期，已取得了一定的理論積累。眾多的法律學(xué)者（劉國臻，2005；任中秀，2013）從法律的層面對開發(fā)權(quán)涵義、權(quán)源、權(quán)利主體等相關(guān)層面進(jìn)行了剖析。與法律學(xué)者不同，經(jīng)濟(jì)學(xué)更多聚焦于探討土地開發(fā)權(quán)的配置是靠市場還是靠規(guī)劃以及土地開發(fā)權(quán)的增值收益方面（沈守愚，1998；張安錄，2000；王小映，2007；華生，2013；盛洪，2014；周其仁，2014；文貫中，2014）。此外，有些學(xué)者專注于土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓的研究，對土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移產(chǎn)生的背景、運(yùn)行的機(jī)理、實(shí)踐的模式等做了較為深入的研究（靳相木，2009；汪暉等，2011；陸銘，2011；柴鐸，2014）。

土地開發(fā)權(quán)的理論和實(shí)踐都源于國外，對其國際比較研究自然不可或缺。國內(nèi)也有學(xué)者對此作過些介紹，英國實(shí)行的“土地開發(fā)權(quán)國有化”，美國則屬土地開發(fā)權(quán)私人模式（劉明明，2009；林曉雪等，2012）。學(xué)者們的介紹太過簡單，并未系統(tǒng)地加以展開，就以此為實(shí)踐基礎(chǔ)作出事實(shí)判斷。以英國為例，土地開發(fā)權(quán)國有化法案早被廢止，現(xiàn)實(shí)情況早已迥異。而通過土地開發(fā)權(quán)的購買或轉(zhuǎn)移的實(shí)踐研究，就認(rèn)定美國私人土地所有者擁有土地的全部開發(fā)權(quán)，政府不讓開發(fā)就得向土地所有者去購買，也是對美國土地開發(fā)權(quán)的極大誤解。本文通過對美國、英國和日本的土地開發(fā)權(quán)的運(yùn)行現(xiàn)狀介紹，還原目前國外土地開發(fā)權(quán)實(shí)踐的全貌，為國內(nèi)更深入地研究拋磚引玉。

二、土地開發(fā)權(quán)的定義

明確界定土地開發(fā)權(quán)的涵義，是深入研究的基礎(chǔ)和前提。對于土地開發(fā)權(quán)的涵義，不同的學(xué)者有不同的見解，或從土地用途變更的視角來厘定，或從土地開發(fā)強(qiáng)度提高的視角來界定，抑或是兩者的結(jié)合。國內(nèi)的學(xué)者慣以用狹義土地開發(fā)權(quán)和廣義土地開發(fā)權(quán)來予以區(qū)分（林曉雪等，2012；王永莉，2007；楊笛韻，2015）。實(shí)際上，土地開發(fā)權(quán)是一個(gè)舶來詞匯，關(guān)于其內(nèi)涵本就有權(quán)威的釋義。土地開發(fā)權(quán)涵義的內(nèi)核是對“開發(fā)”（Development）一詞的定義，在《英國城鄉(xiāng)規(guī)劃》中是這樣規(guī)定的：“開發(fā)”就是“在地上、地面、地下進(jìn)行建筑建造、工程建設(shè)、礦產(chǎn)開采或其他工作，或在對任何建筑、土地的使用中所進(jìn)行的任何實(shí)質(zhì)性改變”（巴里·卡林沃思等，2011）。

定義中有兩點(diǎn)要進(jìn)一步明晰，第一，這里“建筑活動（Building Operations）”包括了建筑的重建、結(jié)構(gòu)改造或加建，某些類型建筑的拆除等，甚至包括“通常由建筑商所從事的其他一些活動”。需要特別指出的是：2004年，建筑活動的內(nèi)涵進(jìn)一步擴(kuò)大，在英國“產(chǎn)生了總建筑面積增加的結(jié)果”的內(nèi)部改動也被納入“開發(fā)”定義的范疇。第二，關(guān)于定義中的“實(shí)質(zhì)性改變”認(rèn)定。此處的“開發(fā)”是指一幢建筑或一塊土地在使用功能上的轉(zhuǎn)變。構(gòu)成這種“開發(fā)”行為，轉(zhuǎn)變的“實(shí)質(zhì)性”（Material）必須達(dá)到一定大“度”（Degree）的變化“性質(zhì)”（Kind）才被認(rèn)為是“實(shí)質(zhì)性”的。同一住宅，從用作自住到用作經(jīng)營性使用的改變，視為“開發(fā)”行為。

基于以上兩個(gè)“開發(fā)”內(nèi)涵，以土地為載體的權(quán)利就是土地開發(fā)權(quán)。簡單地說，就是一幢建筑或一塊土地在物理上的改變或者在使用功能上的實(shí)質(zhì)性轉(zhuǎn)變。那么就目前世界各國的實(shí)踐來看，土地開發(fā)權(quán)的運(yùn)行現(xiàn)狀究竟如何？接下來，通過對美國、英國和日本的實(shí)踐給予答案。

三、美國的土地開發(fā)權(quán)模式

美國是當(dāng)今私權(quán)社會的典型，土地制度自然也不例外，但土地開發(fā)權(quán)可不歸私人土地所有者，即土地所有者并不能隨意對建筑物或土地做物理上的改變或者使用功能上的實(shí)質(zhì)性轉(zhuǎn)變。這種土地開發(fā)是受到美國的規(guī)劃管制的。美國政府規(guī)劃的基本形式是綜合規(guī)劃，也有稱其為概念性規(guī)劃、整體規(guī)劃，或者地方政府規(guī)劃。土地的使用規(guī)劃是綜合規(guī)劃的核心和不可或缺的組成部分，其管理和規(guī)范著域內(nèi)的土地，包括公共的和私人的。土地的規(guī)劃核心內(nèi)容為管理土地使用的區(qū)劃法規(guī)①區(qū)劃法規(guī)的英文為zoning，也有人翻譯為：區(qū)劃，區(qū)劃法規(guī)，分區(qū)規(guī)則等。（埃里克·達(dá)米安·凱利，2009）。

1.區(qū)劃法規(guī)

土地區(qū)劃法規(guī)將土地進(jìn)行分區(qū)管理，對于每一個(gè)分區(qū)，規(guī)定土地或建筑的用途、使用強(qiáng)度以及使用的尺度。（1）規(guī)定用途。分區(qū)規(guī)劃規(guī)則將土地分為農(nóng)業(yè)、居住、商業(yè)（或營業(yè)）和工業(yè)4個(gè)基本使用類型。每個(gè)分區(qū)均制定了詳細(xì)的土地用途，嚴(yán)格避免不相容土地使用性質(zhì)的交互。（2）規(guī)定使用強(qiáng)度。強(qiáng)度是土地使用的定量化衡量指標(biāo)，基本的強(qiáng)度指標(biāo)有：居住用地上的每英畝的住宅單元、最小宅地規(guī)模、容積率等，不同分區(qū)，土地的使用強(qiáng)度也通常不同。（3）規(guī)定尺度。顧名思義，主要是涉及地塊和建筑物的尺度，具體有：地塊的寬度和進(jìn)深、建筑物的高度、建筑物的體積，以及院子和退紅標(biāo)準(zhǔn)等。

用途、強(qiáng)度和尺度，土地分區(qū)規(guī)劃的三個(gè)維度，不同的用途，不同的強(qiáng)度，不同的尺度排列組合在一起，使美國地方的土地分區(qū)一般都多達(dá)數(shù)10種不同區(qū)域。例如美國馬里蘭州霍華德縣最新的分區(qū)管制條例Howard County Zoning Regulations長達(dá)456頁，將域內(nèi)土地劃分為41個(gè)不同區(qū)域，每個(gè)區(qū)域內(nèi)的每塊土地或每幢建筑物都作了詳細(xì)的規(guī)定（霍華德縣規(guī)劃制度）。以住宅細(xì)類分區(qū)為例，依不同的建筑規(guī)劃分為各類不同面積和規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)的城市獨(dú)幢住宅區(qū)、聯(lián)排住宅區(qū)和公寓住宅區(qū)等。在每一個(gè)細(xì)類分區(qū)中，對不同分區(qū)的高度、容積率、遠(yuǎn)離道路的距離、室外的各種附屬物設(shè)置等均有詳細(xì)的規(guī)定。可見，土地區(qū)劃法規(guī)頒布后，每塊土地受相應(yīng)分區(qū)規(guī)劃中的用途、強(qiáng)度、尺度規(guī)定后，土地才擁有了相應(yīng)的土地開發(fā)權(quán)。

土地的開發(fā)和利用必須遵守區(qū)劃法規(guī)，區(qū)劃法規(guī)的更改也受到嚴(yán)格的限制和程序約束。除了規(guī)劃規(guī)定的一些微小變動無需申請之外，土地開發(fā)和建筑物變更都要在允許利用的范圍 （Use Permitted as a Matter of Right）之內(nèi)。有條件的使用（Conditional Use）是在當(dāng)某些土地開發(fā)利用在特定的分區(qū)與現(xiàn)有規(guī)劃是適當(dāng)和兼容時(shí)，由分區(qū)規(guī)劃和聽證機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的帶有條件的土地利用。臨時(shí)使用（Temporary Uses）是指規(guī)劃和分區(qū)部門的主管有權(quán)在任何地區(qū)授權(quán)土地臨時(shí)使用，除了一些特殊規(guī)定，臨時(shí)使用不超過90天，最多延長至一年?？梢?，不管是允許使用、有條件的使用還是臨時(shí)使用，都必須在分區(qū)規(guī)劃和分區(qū)管理部門的要求下進(jìn)行，而不是任意為之。所有權(quán)人要求變更規(guī)劃的申請應(yīng)當(dāng)符合分區(qū)授權(quán)法案和分區(qū)委員會的議事規(guī)則。申請計(jì)劃必須詳細(xì)包括建筑物位置、大小、高度、表面材料等特征，與其他現(xiàn)存建筑包括境界線和相鄰建筑的大小和距離等，以及申請使用的主要用途、工期、最大工人數(shù)，規(guī)劃和分區(qū)部門要求的其它必要信息等。規(guī)劃變更需要舉行聽證會。規(guī)劃和分區(qū)主管根據(jù)法律條例和聽證會情況作出同意或拒絕請求的決定，批準(zhǔn)同意的條件也要納入建筑許可和占用許可，所有權(quán)人未能遵守這些條件將被視為違規(guī)，分區(qū)管制部門有理由撤銷建筑許可和占用許可。按照申請計(jì)劃的分區(qū)變更必須與分區(qū)委員會的批準(zhǔn)完全相符，除了在不增加住宅數(shù)量并且滿足特定條件的一些微小的修改外，與變更計(jì)劃不相符的均需要分區(qū)委員會復(fù)議?！叭魏稳诉`反條例所規(guī)定的建筑建造、更改、擴(kuò)大、轉(zhuǎn)換、移動或者使用的行為，或者允許這種使用的行為將被認(rèn)定為非法?！币坏┱J(rèn)定為非法，規(guī)劃和分區(qū)管理部門可以發(fā)布禁令、命令書或其他適當(dāng)?shù)男袆觼矸乐?、減弱或消除這樣的變更或其他違反條例的行為。如果所有權(quán)人沒有在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)停止行為，規(guī)劃和管理部門可以采取一切必要的行動，包括根據(jù)法律對違反者提起訴訟。違反規(guī)定將被處以不超過500美元的罰款，每日單獨(dú)計(jì)算。條例中明確規(guī)定的“任何顯著的變化必須按照初始分區(qū)委員會申請的程序由分區(qū)委員會核準(zhǔn)”更是美國開發(fā)權(quán)受管制的最直接的證明。

由此可見，美國的土地開發(fā)權(quán)是受嚴(yán)格管制的，每塊土地受相應(yīng)分區(qū)規(guī)劃中的用途、強(qiáng)度、尺度規(guī)定后，就擁有了相應(yīng)的法律限定內(nèi)的土地開發(fā)權(quán)。任何未受申請批準(zhǔn)的改變都是違法行為。

2.土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移

土地開發(fā)權(quán)始于20世紀(jì)70年代。彼時(shí)，城市蔓延過快，嚴(yán)重地侵蝕城周邊的開放空間，造成農(nóng)地快速減少。為保護(hù)農(nóng)地及開放空間，地方相繼頒布一系列法案對城市外圍空間的土地利用進(jìn)行分區(qū)管制。美國政府于1981年頒布了《農(nóng)地保護(hù)政策法》，將全國的農(nóng)地劃分為以基本農(nóng)地、特種農(nóng)地、州和地方的重要農(nóng)地三大類，實(shí)行嚴(yán)格的區(qū)劃管制，控制開發(fā)密度。基于保護(hù)環(huán)境、農(nóng)地以及開放空間的目的，每一塊農(nóng)業(yè)劃定區(qū)域內(nèi)的土地都根據(jù)地方不同的人地資源稟賦規(guī)定了嚴(yán)苛的開發(fā)密度上限，即一定的土地開發(fā)權(quán)。舉例來說，如果某一農(nóng)業(yè)分區(qū)所設(shè)定的農(nóng)場永續(xù)經(jīng)營最小規(guī)模為160英畝，則地主在每160英畝的土地上只能允許建造一棟非農(nóng)建筑。為了永久性的保護(hù)農(nóng)地以及綠色開放空間，政府和一些非盈利機(jī)構(gòu)以協(xié)商價(jià)格購買土地所有人限定內(nèi)的土地開發(fā)權(quán)。這就是土地開發(fā)權(quán)購買 （Purchase of development rights，PDR），有的學(xué)者也稱其為農(nóng)業(yè)資源保育地購買（purchase of agricultural conservation easement，PACE）。而將農(nóng)業(yè)區(qū)域內(nèi)的土地開發(fā)權(quán)定向轉(zhuǎn)移到其他地區(qū)行使就是開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移了。實(shí)踐操作中，土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移是將發(fā)送區(qū)（開發(fā)權(quán)的出讓區(qū)域）的某一塊面積的土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移到接受區(qū) （開發(fā)權(quán)的受讓區(qū)域）的某一塊土地上，土地開發(fā)權(quán)的受讓方得到開發(fā)權(quán)后，按項(xiàng)目規(guī)定將開發(fā)權(quán)按一定的方法折算成容積率或其他開發(fā)指標(biāo)，在原有的開發(fā)上限的基礎(chǔ)上拓展了其權(quán)利。其中，發(fā)送區(qū)指的是正在尋求土地保護(hù)、降低土地開發(fā)密度的區(qū)域，接收區(qū)則是指需要適度提高土地開發(fā)強(qiáng)度的地區(qū)。需要指出的是，地方政府在發(fā)送區(qū)和接收區(qū)的選取以及土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移項(xiàng)目的規(guī)則設(shè)定上有很強(qiáng)的自主性和授權(quán)彈性。每一個(gè)開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移的項(xiàng)目中發(fā)送區(qū)（開發(fā)權(quán)的出讓區(qū)域）與接受區(qū)（開發(fā)權(quán)的受讓區(qū)域）都是事前規(guī)定好的。同時(shí)，接收區(qū)可多大限度地突破原來的開發(fā)限制以及接受區(qū)內(nèi)每一個(gè)額外的開發(fā)需要多少個(gè)發(fā)送區(qū)的開發(fā)權(quán)數(shù)量也是項(xiàng)目前規(guī)定的。

由此可見，土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移是基于土地用途管制的，是土地區(qū)劃制度的衍生品。土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移屬于基于美國特殊的目的而進(jìn)行的實(shí)踐探索，并未實(shí)現(xiàn)普遍地自由交易。所以在介紹美國的開發(fā)權(quán)時(shí)，把美國由規(guī)劃確定的極其有限的土地開發(fā)權(quán)，包括其購買和轉(zhuǎn)移，說成是美國私人土地所有者自然擁有土地的全部開發(fā)權(quán)，是對美國開發(fā)權(quán)理解的極大偏誤。

四、英國的土地開發(fā)權(quán)模式

英國的土地開發(fā)權(quán)與美國基本類同，土地的使用受規(guī)劃用途管制，開發(fā)實(shí)行的是規(guī)劃許可制，即每項(xiàng)土地開發(fā)行為都需得到規(guī)劃當(dāng)局的許可。與美國不同的是，英國的土地開發(fā)權(quán)管理更為靈活，在處理規(guī)劃變更申請時(shí)有一定程度的自由裁量權(quán)。

在英國，議會授權(quán)中央規(guī)劃管理部門頒布《用途分類規(guī)劃》和《一般開發(fā)規(guī)劃》對土地用途實(shí)行管制?！队猛痉诸愐?guī)劃》將土地按使用性質(zhì)進(jìn)行分類。同時(shí)，不允許使用性質(zhì)類別之間隨意的改變，尤其是當(dāng)“實(shí)質(zhì)性”的用途轉(zhuǎn)變已構(gòu)成開發(fā)時(shí)。但英國土地用途管制相較美國靈活，英國1995年通過《一般開發(fā)許可導(dǎo)則》授予了一些許可的開發(fā)權(quán)?！秾?dǎo)則》規(guī)定“允許開發(fā)”的類別是特定的小規(guī)模開發(fā)活動，如涂刷油漆、建造高度在2米以下的圍墻、籬笆等小規(guī)模的施工。即使是如此小的開發(fā)改變，規(guī)劃許可也隨時(shí)可依據(jù)導(dǎo)則第4條款收回該許可或給規(guī)劃許可附加條件。從這點(diǎn)看，相較美國，英國土地開發(fā)權(quán)管理倒是更為靈活，允許土地所有者未經(jīng)規(guī)劃當(dāng)局批準(zhǔn)做些特定的小規(guī)模開發(fā)（巴里·卡林沃思等，2011）。

除了《導(dǎo)則》允許的特定小規(guī)模開發(fā)外，被法律確認(rèn)為“開發(fā)”活動都需要事先得到地方規(guī)劃當(dāng)局的批準(zhǔn)。所不同的是，與歐洲大陸具有“法律確定性”的規(guī)劃體系不同，“英格蘭規(guī)劃體系建立在英格蘭習(xí)慣的法律框架下，有著高度的行政裁量權(quán)”。這是英國規(guī)劃的特點(diǎn)，學(xué)者們將其稱之為規(guī)劃許可制度。雖然規(guī)劃決策當(dāng)局是有一定的自由裁量權(quán)的，但為確保自由裁量權(quán)以有效、合適的方式運(yùn)作，決策規(guī)劃申請時(shí)，政府最主要的考慮的實(shí)質(zhì)性因素是發(fā)展規(guī)劃。這也是得到法律支撐的，《2004年規(guī)劃與強(qiáng)制收購法》第38（6）節(jié)中明確規(guī)定，“如果考慮發(fā)展規(guī)劃的目標(biāo)，而這個(gè)目標(biāo)是依據(jù)規(guī)劃法做出的；除非實(shí)質(zhì)性的考慮因素指出還有其他因素，規(guī)劃決策必須與發(fā)展規(guī)劃相一致?！背酥猓€會考慮空間戰(zhàn)略規(guī)劃、地方政策、環(huán)境評價(jià)等。可見，英國是一個(gè)以規(guī)劃為主導(dǎo)的開發(fā)控制體系。

五、日本的土地開發(fā)權(quán)模式

20世紀(jì)的日本深受西方影響，尤其是德國和美國的土地管理。日本1919年借鑒德國法蘭克福的區(qū)劃制度，頒布了《都市計(jì)劃法》和《市街地建筑物法》對建筑物實(shí)施限制，而且將都市劃分為工業(yè)、商業(yè)及居住區(qū)。1968年《都市計(jì)劃法》修訂時(shí)，將都市區(qū)域分為市街化區(qū)域和市街化調(diào)整區(qū)域，并導(dǎo)入了開發(fā)許可制度。此后，又相繼修訂或制定了《國土利用計(jì)劃法》、《農(nóng)業(yè)振興地域整備法》、《農(nóng)地法》、《都市再開發(fā)法》、《建筑基準(zhǔn)法》和《土地基本法》等一系列法律，進(jìn)一步完善了國土計(jì)劃（日語計(jì)劃，即規(guī)劃）管制和開發(fā)許可制度。可以說，日本的土地開發(fā)權(quán)模式與英美模式基本類同，但在不斷地借鑒、模仿和實(shí)踐過程中，又結(jié)合了自身的資源稟賦特征，最終形成了一套適合本國的土地開發(fā)權(quán)模式。

與英美類似，日本的土地開發(fā)權(quán)同樣受土地規(guī)劃（計(jì)劃）和土地用途管制?！锻恋鼗痉ā?、《國土利用計(jì)劃法》規(guī)定將國土分區(qū)，按計(jì)劃（規(guī)劃）管理。在都市，《都市計(jì)劃法》、《都市再開發(fā)法》和《建筑基準(zhǔn)法》共同構(gòu)成了都市規(guī)劃（計(jì)劃）的法律體系?！抖际杏?jì)劃法》將城市計(jì)劃區(qū)劃分為市街化區(qū)域和市街化調(diào)整區(qū)，并根據(jù)用途及功能，將城市分為低層住居專用地區(qū)、高層住居專用地區(qū)、近鄰商業(yè)地區(qū)、商業(yè)、工業(yè)、工業(yè)專用地區(qū)等12類功能分區(qū)。同時(shí)，依據(jù)《建筑基準(zhǔn)法》對各功能區(qū)內(nèi)的建筑物的用途、容積率、建筑密度、層數(shù)、高度、建筑前面道路的寬度、建筑間隔等都有明確規(guī)定。

與英美不同的是，鑒于土地資源極為稀缺，日本明確了土地的公共福利性質(zhì)，對土地的開發(fā)實(shí)行更為嚴(yán)苛的限制。

第一，日本《土地基本法》在第一章總則的第2條就直接明確“土地?zé)o論現(xiàn)在與將來都是用之于民的有限的寶貴資源，是國民進(jìn)行各種活動的基礎(chǔ)。鑒于土地與公共利益關(guān)系所具有的特點(diǎn)，規(guī)定土地優(yōu)先用于公共福利?！薄秶晾糜?jì)劃法》甚至規(guī)定在土地投機(jī)導(dǎo)致地價(jià)上漲對國民生活造成影響時(shí)，可對土地交易實(shí)行限制。日本同樣是私權(quán)社會，政府不但對土地利用有諸多的管制，更明確提出土地利用優(yōu)先服務(wù)于公共福利，這點(diǎn)與國內(nèi)許多人的認(rèn)識可謂相去深遠(yuǎn)。

第二，開發(fā)許可制度。日本實(shí)行的是開發(fā)許可制度。在日本，一切的開發(fā)行為都必須向相關(guān)主管部門申請，辦理相關(guān)的許可手續(xù)，得到許可方可進(jìn)行開發(fā)。根據(jù)日本國土交通廳《開發(fā)許可制度》，這里“開發(fā)行為”指“建筑物的新建、改建、增建、位置移動，土地性質(zhì)、用途的變化，地塊的形狀、邊界的變更，地表超過50公分的土壤性質(zhì)的改變等。包括但不限于上述”?？梢?，日本的土地雖是私有的，私人財(cái)產(chǎn)權(quán)也是神圣不可侵犯的，但是未經(jīng)許可土地所有人不得實(shí)施開發(fā)行為，土地開發(fā)權(quán)是被管制的。

如若土地所有人未經(jīng)開發(fā)許可擅自動工改變現(xiàn)狀，則會被處以行政處罰并要求其恢復(fù)原狀，情節(jié)嚴(yán)重的甚至于刑事處罰。《關(guān)于違反行為的監(jiān)督與處分》規(guī)定：“未經(jīng)開發(fā)許可的開發(fā)行為以及實(shí)際開發(fā)行為與申請不符的，限期恢復(fù)原狀，已許可的撤銷許可”（第81條）；期限內(nèi)未恢復(fù)原狀者將由行政機(jī)關(guān)代為恢復(fù)，費(fèi)用由土地所有人負(fù)擔(dān)?！拔唇?jīng)許可的開發(fā)行為，情節(jié)嚴(yán)重者應(yīng)告知所在地警察局，對其實(shí)施刑事處分”。顯而易見在土地私權(quán)的日本，雖然從憲法到民法都明確規(guī)定保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)不受到損害，但土地權(quán)益所有人未經(jīng)許可擅自改變現(xiàn)狀的行為，不僅不受到法律的保護(hù)，反而會遭受法律的制裁。這種幾乎近于苛刻的開發(fā)許可制度，從根本上保證了土地開發(fā)權(quán)得以按規(guī)劃有效配置。

第三，新城區(qū)土地權(quán)被賦予地方政府公團(tuán)，即地方政府公團(tuán)壟斷新區(qū)的開發(fā)。在日本，《新住宅市街地開發(fā)法》總則第6條規(guī)定，“新市街地開發(fā)事業(yè)由地方公共團(tuán)體以及地方住宅供給公社等符合本法規(guī)定的公共團(tuán)體實(shí)施?！币?965年在多摩地區(qū)開發(fā)為例，公團(tuán)與各級地方政府?dāng)y手以原土地用途價(jià)格一次性購買域內(nèi)全部土地后，一體化開發(fā)?？梢?，受限于土地資源低稟賦，日本將新城區(qū)土地開發(fā)權(quán)賦予地方政府公團(tuán)，由其實(shí)施新區(qū)開發(fā)。

六、結(jié)論及展望

綜上所述，在美國，僅僅是規(guī)劃認(rèn)可的密度上限以內(nèi)的極小部分土地開發(fā)權(quán)才歸土地所有者，而由此就判斷美國的土地開發(fā)權(quán)歸私人所有是對美國土地開發(fā)權(quán)認(rèn)知的極大偏誤。在英國，土地開發(fā)權(quán)也不是簡單歸公，土地開發(fā)權(quán)國有化的法案已被廢止。在日本，由于土地極為稀缺，實(shí)行嚴(yán)格的土地開發(fā)制度，將土地的開發(fā)權(quán)賦予公共福利屬性，更將新城區(qū)域的土地開發(fā)權(quán)賦予政府公團(tuán)。實(shí)際上，無論是美國、英國還是近鄰日本，土地使用都是受規(guī)劃和用途管制的，開發(fā)行為即使符合規(guī)劃與用途管制，也必須向決策當(dāng)局申請?？梢姡瑥默F(xiàn)代西方市場經(jīng)濟(jì)法治社會的實(shí)踐來看，土地開發(fā)權(quán)是既非國有也非私有，也不能簡單地界定為政府與土地所有人之間分享的權(quán)利。土地開發(fā)權(quán)并不是土地所有權(quán)人的私權(quán)力，土地開發(fā)權(quán)受規(guī)劃和用途管制，是政府基于社會管理的公權(quán)力對私有權(quán)力的規(guī)制。

實(shí)際上，在厘清國外實(shí)踐的基礎(chǔ)上，土地開發(fā)權(quán)還有許多問題亟待研究。譬如，土地開發(fā)權(quán)演進(jìn)機(jī)理、土地開發(fā)權(quán)的收益如何分配？尤其是中國所處的這個(gè)加速城市化過程，土地開發(fā)權(quán)的分配有無特殊性？與土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移有諸多相似性的中間特色的實(shí)踐增減掛鉤、地票制度有無普遍性？對這些問題的深入研究，不僅有助于夯實(shí)國內(nèi)外土地開發(fā)權(quán)的理論基礎(chǔ)，更是對破解城市化過程中的土地“迷局”大有裨益。

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［責(zé)任編輯：沈衛(wèi)平］

F061.6

A

1009-2382（2015）12-0086-05

汲錚，東南大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院博士生 （南京211189）。