秦濤

論我國公務員權利救濟司法化困境及其出路*

秦濤

在制定與實施 《行政訴訟法》的過程中，立法機關認為司法權介入行政機關人事糾紛會對行政機關效率的提升產生不利影響，因此我國行政機關公務員無法獲得司法救濟。從我國實際情況看，公務員權利救濟困難不利于行政機關 “高效行政”“依法行政”目標的實現，公務員權利應當獲得相對中立的 “司法化”保障。

公務員 權利救濟 行政訴訟 受案范圍 司法化

司馬光曾言：“為政之要，莫若得人，百官稱職，則萬務咸治”，公務員是建設我國社會主義現代化事業(yè)的重要力量。①由于我國 《公務員法》將立法機關、法院、檢察院、行政機關等七類工作人員都列入公務員范圍，鑒于其他六種公務員的特殊性以及我國 《行政訴訟法》的規(guī)定，本文僅討論行政機關公務員權利救濟。對公務員權利的依法保障，能夠確保公務員隊伍的穩(wěn)定，防止行政機關人才外流，以此實現各級政府依法行政、高效行政的目標。

一、我國公務員權利救濟司法化的困境及其理由

改革開放以來，我國相繼出臺了 《公務員法》《公務員考核規(guī)定 （試行）》《公務員處分條例》《公務員申訴規(guī)定 （試行）》等規(guī)范性文件保障公務員的權利。上述規(guī)范性文件確定了公務員權利的內部救濟途徑，這種權利救濟模式是非 “司法化”的。 “司法化”是指根據糾紛解決機制運行的特點，設置與糾紛 “當事人”無利害關系的中立性機構主持糾紛的解決。而1990年頒行的《行政訴訟法》，則將行政機關工作人員對 “行政機關對其工作人員的獎懲、任免等決定”不服而提起的訴訟排除在人民法院受案范圍之外。

我國立法機關根據如下三原則決定行政訴訟受案范圍：“第一，根據憲法和黨的十三大的精神，從保障公民、法人和其他組織的合法權益出發(fā)，適當擴大人民法院現行受理行政案件的范圍；第二，正確處理審判權和行政權的關系，人民法院對行政案件應當依法進行審理，但不要對行政機關在法律、法規(guī)規(guī)定范圍內的行政行為進行干預，不要代替行政機關行使行政權力，以保障行政機關依法有效地進行行政管理；第三，考慮我國目前的實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規(guī)定 “民可以告官”，有觀念更新問題，有不習慣、不適應的問題，也有承受力的問題，因此對受

案范圍現在還不宜規(guī)定太寬，而應逐步擴大，以利于行政訴訟制度的推行?！盵1]為執(zhí)行 《行政訴訟法》，2000年最高人民法院出臺了 《關于執(zhí)行 〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，該司法解釋第4條規(guī)定：行政訴訟法第十二條第 （三）項規(guī)定的 “對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定”，是指行政機關作出的涉及該行政機關公務員權利義務的決定。對于這類案件的處理辦法，該 “解釋”第44條第一項規(guī)定：請求事項不屬于行政審判權限范圍的，應當裁定不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。對于該司法解釋，最高人民法院認為：“行政機關與公民、法人和其他組織之間作為管理和被管理關系的是外部行政法律關系。雙方當事人作為上下級的從屬關系是內部行政法律關系?！盵2]根據 《行政訴訟法》第12條第3項的規(guī)定，這類行為不能作為行政訴訟的對象。行政機關所屬的工作人員如對所屬機關或監(jiān)察機關給予警告、記過、降薪、撤職、留用察看、開除等紀律處分以及停職檢查或者任免等措施不服的，應向該行政機關或者其上一級行政機關或者監(jiān)察機關、人事機關提出，而不能向人民法院提起行政訴訟。[3]

二、公務員權利救濟司法化困境生成的機理

我國公務員制度脫胎于計劃經濟時代的干部制度，該制度是由中國共產黨在革命戰(zhàn)爭時期的干部制度發(fā)展而來的。干部是被管理的對象，干部的選任、調配、工資待遇、獎懲激勵等管理權力都由干部的上級機關行使。他們附屬于單位，在工作中必須服從組織安排。即使遭受到不公正對待，干部只能向黨政機關主管部門尋求救濟，如根據1957年國家監(jiān)察部頒發(fā)的 《關于國家監(jiān)察機關處理公民控告工作的暫行辦法》規(guī)定，國家行政機關工作人員對所受紀律處分不服時，應在接到通知后一個月內，向處理機關要求復議，并且有權直接向上級機關申訴。從新中國成立之初到1987年黨的十三大明確 “建立國家公務員制度”任務的40余年間，國家干部制度的基本模式從未改變。

對于上述公務員權利救濟司法化的困境，我國理論界主流觀點認為：公務員權利救濟問題屬于內部行政行為的一種，而依照德日的 “特別權力關系”理論，內部行政行為不可訴，我國受這一理論影響，故而我國的公務員沒有訴權。自20世紀90年代我國 《行政訴訟法》頒行以來，學界通說認為：“內部行政行為包括工作關系和人事管理關系兩類。”[6]內部行為屬于國家機關內部事務，應當被排除在司法審查范圍之外。[7]對于 “內部行政行為不可訴”這一現象，學者們普遍認為這是我國公務員與國家機關關系受德日 “特別權力關系理論影響”的結果。[8]有學者從學理上解釋 “特別權力關系”理論的影響：“由于內部行政行為并不涉及普通公民的權益，所以該類行為并不受行政法治原則的調整，而是由行政政管理的慣例調整，其特點是長官的意志決定一切。對此，法國提出了內部行政措施理論，德國提出了特別權力關系理論?！盵9]

盡管有學者曾著文論證國家對公務員的內部管理行為并非受 “特別權力關系”理論影響，[10]但是這并不妨礙大多數學者按照 “特別權力關系”理論的發(fā)展路徑研究公務員權利救濟的司法化問題。

三、排除公務員權利司法化救濟的弊端

20世紀90年代我國 《行政訴訟法》立法的時候，僅考慮了行政效率的實現受到外部權力因素干預

的影響，卻忽視了行政效率的實現更為依賴公務員權利義務關系的明確和行政組織的架構完善。

如前所述，我國立法機關、司法機關都強調法律應當保障行政機關能夠有效行權，為此在制度上將公務員權利救濟事項排除在行政訴訟受案范圍之外。然而從我國行政機關的行政效率較低的現實看，完全排除公務員權利救濟的司法化，并不利于行政機關實現依法行政、高效行政的目標。

首先，排除公務員權利救濟司法化不利于高效行政。公務員權利的行政救濟制度，在其實施過程中暴露出申訴、控告范圍狹窄，制度程序保障不充分，相關處理機關的中立性地位缺乏等不足。[11]質而言之，對于公務員而言，行政救濟是缺乏公信力與權威性的。在行政機關與其所屬公務員的人事糾紛中，行政機關既是當事人，又是裁判者。與行政權的管理權屬性不同，司法權在性質上本身就是判斷權。[12]對于涉及個人利益的糾紛而言，裁判機構必須是保持相對中立的地位的司法機構或者有司法機構性質的其他機構。

我國公務員權利救濟機關缺乏中立性，根據我國 《公務員法》規(guī)定：公務員可以向做出內部行政行為的主體提出，而申訴則是向同級公務員主管部門或者作出該人事處理的機關的上一級機關提出，盡管根據中共中央組織部、人事部2008年5月14日印發(fā)的 《公務員申訴規(guī)定》（試行），各地人事行政主管機關成立了公務員申訴公正委員會，但是該機構的人員主要由申訴受理機關中的人員組成。

法諺有云：“無救濟即無權利”，即 “如果原告擁有一項權利，他就必然要有維護和保持該權利的方法，如果他在行使權利時遭到侵害則必須要有救濟?！盵13]對我國公務員而言，權利救濟制度缺乏中立性，導致公務員無法保障其權利，從而使公務員難以在公務活動中積極作為。

6、向外撬動閥體，同時迅速的將鋼板插入閥體與油箱側安裝法蘭之間，確認抽力吸住鋼板后，松動預留螺栓，拆除開裂閥門。此時，應注意使鋼板均勻受力，避免破壞真空而漏油。（如圖）

正如有學者所言：“每一個管理決策或每一項管理措施的背后，都必須有某些關于人性本質及人性行又的假設為后盾?！盵14]無論各國立法者將公務員置于該國法制體系的何種地位，都不能改變公務員是自然人這一事實。根據美國心理學家馬斯洛提出的 “需要層次理論”，該理論將人的需求依照從低到高分為五層，依次是：“生理需要、安全需要、愛的需要、尊重需要、自我實現需要。當讓人們的需要不能得到滿足時，實現需要的想法將激勵著人們向目標努力。”[15]在公務員權利難以得到救濟的情況下，公務員激勵機制必然形同虛設，進而導致行政機關效率低下。

其次，排除公務員權利的司法化救濟，不利于我國建設 “法治政府”。黨的十八屆四中全會決議明確提出了：我國要 “深入推進依法行政，加快建設法治政府”。在 《關于 〈決定〉的說明》中，習近平總書記指出法治政府的標準應是：“各級政府必須堅持在黨的領導下、在法治軌道上開展工作，加快建設職能科學、權責法定、執(zhí)法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府?！边@不僅要求政府對外要 “依法行政”，也要求政府對內要 “依法治吏”。

從行政主體與行政相對人關系角度看，行政主體應當在法律、法規(guī)的授權范圍內活動，而代表行政機關履行公共管理職能、調整相對人利益的則是公務員。為保障行政機關機關能夠合法、高效地執(zhí)行法律，立法機關通過法律授權的形式對行政機關的人員、組織形式、職責進行規(guī)范，例如我國行政機關公務員的法律地位是由 《公務員法》等規(guī)范性文件法定的，根據我國憲法和法律規(guī)定，各級人民政府及其部門制定符合本單位實際情況的機構改革方案，確定本單位的編制、崗位、人員 （三定方案），使編制內人員的崗位職責明確。通過此類規(guī)范性文件，行政執(zhí)法的人員與職責嚴格對應，依照 “依法行政”的原則，行政機關必須對外要嚴格依照法律、行政法規(guī)行使其公共管理職能，這必然要求行政機關的人員、組織由法律授權。行政主體內部的編制、人員、職權都嚴格按照 “職權法定”的原則組織，依照此原則，行政機關組織法定、主體法定，行政機關是法律的產兒。[16]由于法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件明確了公務員的職責，則公務員與其所服務的機關之間的權利義務關系隨之確定，忽視公務員的權利保障則必然導致行政主體組織的失序。

四、我國公務員權利救濟制度的司法化路徑

行政機關公務員權利救濟司法化的路徑當以 “高效行政、依法行政”為基本原則。公務員權利救濟

制度司法化的直接目的是保障公務員個人權利，然而這并不意味著是對行政機關工作效率的放棄。為人民服務是黨的根本宗旨，為實現這一根本宗旨，我國 《憲法》明確規(guī)定了行政機關工作人員應當提升行政效率。[17]我國公務員權利救濟制度的司法化，其目的在于改變目前公務員領域內的行政推諉等消極的現象，是從內因入手，完善行政內部關系的架構。因此，構建我國的公務員權利救濟制度，應當以 “為人民服務”為目標，以提升行政效率為基準，在此基礎上，通過對公務員個人權利的適度保障，實現我國行政機關的依法行政、高效行政。為實現上述目的，應當做到以下幾個方面。

第一，設立相對中立的公務員權利救濟機關。

權利救濟機關的中立性是其做出裁判公正的基礎，除司法機關外，各國政府內部也普遍設置具有一定中立性的公務員權利救濟機關。例如，美國的 “功績制保護委員會”，該組織負責美國公務員對紀律處分和對本人不利的行政處分的申訴。功績制保護委員會有較強的獨立性，與美國聯(lián)邦最高法院大法官任命程序一樣，該委員會由三名委員組成，委員由總統(tǒng)提名，參議院同意后任命。三名委員不能屬于同一政黨，委員的任期七年，不能連任。除非不稱職、玩忽職守、違法行為外，總統(tǒng)不能罷免委員的職務。總統(tǒng)經參議院的同意任命一名委員為委員會主席。委員會總部設于首都華盛頓，可在其他地方設立分部。[18]法國公務員權利救濟機關為行政法院。雖然該法院是政府的組成部分，但是最高行政法院院長由總理兼任，主持日常副院長由內閣直接任命。對于數量巨大的基層公務員群體，行政法院由最高級行政機關產生，具有一定的中立性。不僅如此，行政法官的選拔也體現出 “獨立審判”的中立性特點，法國非常強調行政法官與在職行政官員的分離。[19]日本則是由人事院負責公務員權利的救濟，日本 《國家公務員法》第三條規(guī)定：“人事院，根據法律規(guī)定，負責管轄改善工作條件，勸告改善人事行政、級別、考試、任免、報酬、進修、身份保障、懲戒、處理申訴，確保人事行政公正，保護支援利益等。”根據日本學者的描述：“人事院的領導機構是由3名人事官組成的人事官會議，每周舉行一次，其中一人為總裁。人事官須經內閣提名、議院任命，天皇認證，總理大臣不得隨意罷免，任期4年，可連任3次。”[20]為保證人事行政的客觀公正，使人事院成為 “公正的中立的人事行政機關”，人事官的入選必須符合一定的條件，如3人中不能有兩人同屬同一政黨或同一大學畢業(yè)，要以 “超黨派”“超集團”的面目出現。人事院對內閣保持相對獨立，內閣無權隨意罷免人事官，內部管理不受 《國家行政組織法》的約束，資金預算獨立。[21]

由此可見，在設置公務員權利救濟機構時，應當充分考慮到救濟機構獨立行使裁判權的特點，在組織設置、人員任用上應盡量保持其 “中立性”。

第二，明確適用行政救濟與司法化救濟的權利范圍。

為保障行政機關能夠依法行政、高效行政，我國應當根據行政機關工作特點，清晰地界定適用司法化救濟的公務員權利的范圍。依照我國學界通說，內部行政行為包括工作關系和人事管理關系兩類。前者為上下級行政機關之間或同級行政機關之間的工作關系，后者則表現為行政機關與其工作人員之間基于職務所形成的關系，如行政處分、人事任免等活動。[22]因此，應當以提升行政機關工作效率為原則保障公務員的基本權利，對此，我國應當以法律形式明確公務員與其所服務機關的關系，凡涉及行政機關對行政相對人做出具體行政行為等工作關系事項，相關法律、法規(guī)等規(guī)范性文件應當保障行政機關，在行政機關對公務員的日常人事管理活動中，應當保障公務員權利，特別是涉及公務員身份的剝奪等基本權利事項。

公務員的 “基本權利”，是公務員作為一國公民享受的憲法權利。從公務員權利保障理論角度看，我國學者普遍認為我國受到 “特別權力關系”理論的影響。所謂特別權力關系，是指公務員附屬于其所服務的國家機關，兩者是不平等的雇傭與被雇傭關系，公務員因此受到國家或行政權力主體 “力”的控制，國家或公權力主體可以單方面要求公務員承擔特別義務。國內學者沿著德國、日本與我國臺灣地區(qū)“特別權力關系”理論發(fā)展路徑，得出了如下結論[23]：二戰(zhàn)后國際人權的發(fā)展促使各國紛紛簽訂 《世界

人權宣言》《經濟、社會和文化權利國際公約》和 《公民權利和政治權利國際公約》等國際條約，德國、我國臺灣地區(qū)受這一趨勢影響，紛紛突破了 “特別權力關系”理論的限制，公務員權利開始獲得司法救濟。在德國之后，我國臺灣地區(qū)也開始檢討 “特別權力關系”理論，并在法制層面突破了公務員權利司法化困境，司法機關開始對行政機關的內部人事管理行為審查，我國臺灣地區(qū)司法院大法官會議作出的“釋字第187號解釋”，公務員申請退休金的行為可以獲得行政訴訟救濟，其后大法官會議相繼出臺了釋字第201、243、266、298、312、323、338號解釋對公務員公法上的財產權、身份決定等行為作了同樣的處理。[24]

國內學者楊小軍認為：“凡涉及國家機關工作人員身份資格等重要權利的行政行為，均應被納入行政訴訟受案范圍，如開除、除名、辭退等行政決定。因為這類行政決定不僅是人事決定，也是涉及 “飯碗”的重要權利決定，應當為相關當事人提供訴訟救濟途徑。”[25]方世榮認為：“目前修訂法律不宜針對所有的公務員人事管理決定，但其中有關初任公務員報考錄用、聘用，喪失公務員身份的解聘、辭退、開除等人事管理決定可先納入行政訴訟受案范圍?！盵26]

上述觀點強調公務員作為公民，其合法的權利應當得到保護，但片面強調公務員個人權利，不利于“高效行政”的目標實現。我國應當引入 “有限豁免”原則，構建我國的公務員權利救濟制度。美國司法機關也根據該國公務員與其所屬行政機關的糾紛中，總結出 “qualified immunity”原則，即 “有限豁免”原則。根據該原則，公務員在履行自己職務時，其行為只要是善意的，即使侵害了相對人的憲法性權利，公務員不受追究。[27]這一原則也被美國法院適用于，公務員對行政機關人事管理行為的救濟上。例如美國聯(lián)邦第六上訴法院在Kathleen A.Walsh訴Cuyahoga County一案中，雙方爭議的焦點在于此前俄亥俄北區(qū)地區(qū)的聯(lián)邦法院認定Kathleen A.Walsh服務的衛(wèi)生局解雇Kathleen A.Walsh可以適用有限豁免原則，而Kathleen A.Walsh則認為不能適用該原則。[28]

對此，我國應當在審查公務員人事糾紛案件時，根據具體情況，合理地在保障行政機關行政效率的同時，保障公務員的個人權利，使其能夠積極主動地完成其承擔的職責。作為一個 “經濟理性人”，公務員和普通公民一樣有自己的欲望，希望自己的利益最大化，如同市場經濟中的其他主體一樣，每個公務員都在計算著自己的投入與產出。[29]在社會主義市場經濟已經發(fā)展了30余年的今天，我國公民的權利意識已經覺醒，有學者稱：“過去的價值觀念受到了嚴重挑戰(zhàn)。人們崇拜的重心已經從權力轉向金錢；人們行為的取向已經從互助的集體主義轉向功利的個人主義；人們追求的趨向已經從 ‘價值合理’轉向‘目標合理’這些正是市場導向商品經濟社會初期的特征?！盵30]因此，繼續(xù)對公務員個人權利保障訴求的視而不見，無疑是不利于行政機關依法行政、高效行政的。行政機關與其工作人員的人事糾紛理應得到相對中立的司法機關或準司法機關裁決，這不僅是順應時代的發(fā)展潮流，也能夠運用 “法治”這一治理結構切實地落實公務員制度，將紙面上的激勵制度轉化為公務員的權利與義務，使公務員能夠積極履行其職責，從而改變現在保守行政作風，有效實現政府職能。

[1][4]王漢斌：《關于 〈中華人民共和國行政訴訟法 （草案）〉的說明》，《中華人民共和國國務院公報》1989年第7期。

[2]甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點與問題》，北京：中國法制出版社，2000年，第33頁。

[3][5]最高人民法院行政審判庭編：《〈關于執(zhí)行 （中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋〉釋義》，北京：中國城市出版社，2000年，第12-13、13頁。

[6][22]應松年：《行政法與行政訴訟法學》，北京：法律出版社， 2009年，第116、116頁。

[7]姜明安：《行政訴訟法學》，北京：北京大學出版社，1993年，第117頁。

[8]方世榮：《論我國行政訴訟受案范圍的局限性及其改進》，《行政法學研究》2012年第2期。

[9]胡建淼：《行政行為基本范疇研究》，杭州：浙江大學出版社，2005年，第48頁。

[10]胡建淼：《“特別權力關系”理論與中國的行政立法——以 〈行政訴訟法〉、 〈國家公務員法〉為例》，《中國法學》2005年第5期。

[11]趙素艷：《完善我國公務員權利救濟制度的探討》，《行政論壇》2009年第3期。

[12]孫笑俠：《司法權的本質是判斷權——司法權與行政權的十大區(qū)別》，《法學》1998年第8期。

[13]胡建淼：《外國憲法：案例及評述》下冊，北京：北京大學出版社，2004年，第 501頁。

[14][美]D.麥格雷戈：《現代決策理論的基石》，楊礫等譯，北京：北京經濟學院出版社，1985年，第85頁。

[15]俞文釗：《現代激勵理論與應用》，大連：東北財經大學出版社，2006年，第24-26頁。

[16][美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，北京：群眾出版社，1986年，第141頁。

[17]《中華人民共和國憲法》第27條。

[18]王名揚：《美國行政法》上冊，北京：中國法制出版社，2005年，第208頁。

[19][法]讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，北京：商務印書館，2008年，第750-753。

[20][21][日]鵜飼信成：《日本公務員法》，曹?？谱g，重慶：重慶大學出版社，1988年，第273頁。

[23]黎軍：《從特別權力關系理論的變遷談我國對公務員救濟制度的完善》，《行政法學研究》2000年第1期。

[24]翁岳生：《行政法》上冊，北京：中國法制出版社，2002年，第271-277頁。

[25]楊小軍：《行政訴訟受案范圍之反思》，《法商研究》2009年第4期。

[26]方世榮：《論我國行政訴訟受案范圍的局限性及其改進》，《行政法學研究》2012年第2期。

[27]王名揚：《美國行政法》下冊，北京：中國法制出版社， 2005年，第786-787頁。

[28]KATHLEEN A.WALSH v CUYAHOGA COUNTY.TERRY ALLAN,424 F.3d 510（2005）.

[29][日]淳于淼泠：《憲政制衡與日本的官僚制民主化》，北京：商務印書館，2007年，第115頁。

[30]夏勇：《走向權利的時代——中國公民權利發(fā)展研究》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第96頁。

責任編輯：王雨磊

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1000-7326（2015）03-0054-06

*本文系華東理工大學基本科研業(yè)務費探索研究專項基金項目 （WT1323001）的階段性成果。作者簡介 秦濤，華東理工大學法學院講師 （上海，200237）。