李衛(wèi)東

(內(nèi)蒙古大學(xué) 法學(xué)院，呼和浩特 010021)

·法治文明與法律發(fā)展·

恢復(fù)性司法視野下的被害人量刑參與權(quán)

李衛(wèi)東

(內(nèi)蒙古大學(xué) 法學(xué)院，呼和浩特 010021)

被害人量刑參與權(quán)不僅僅是一種具有量刑建議性質(zhì)的權(quán)利，還是一種陳述權(quán)，通過陳述自己的受害程度來間接表達(dá)量刑意見。不論被害人通過何種途徑行使自己的量刑參與權(quán)，其本質(zhì)都是通過對自身權(quán)利的選擇行使達(dá)到發(fā)表自己觀點(diǎn)的目的。對被害人量刑參與權(quán)持質(zhì)疑態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，被害人參與量刑程序?qū)Ρ豢铺幍男塘P只產(chǎn)生輕微的影響；而且被害人可能會對他們提供的信息資料寄予過高的期望，如果被害人認(rèn)為他們的陳述對被科處的刑罰沒有任何影響，那么他們可能會對刑罰和整個刑事司法制度感到不滿意。而采用恢復(fù)性司法模式恰恰可以避免產(chǎn)生這種弊端。

被害人；量刑參與權(quán)；刑罰目的；恢復(fù)性司法

在刑事訴訟中，根據(jù)國家追訴原則，檢察官代表國家向法院提出公訴，法院通過審判確定被告人的刑事責(zé)任；檢察官是否提起公訴，不以被害人的意志為轉(zhuǎn)移，被害人在程序法上的地位僅相當(dāng)于證人[1]。然而20世紀(jì)80年代以后，伴隨著被害人運(yùn)動，世界各法治國家陸續(xù)展開了改善被害人程序法地位的立法運(yùn)動，包括被害人參加刑事審判的權(quán)利、被害人入憲運(yùn)動、被害人被納入刑事訴訟程序的援助與保護(hù)和對案件陳述意見的權(quán)利等等[2]。因此近30年來，刑事政策改革的主要基調(diào)從改善犯罪人的訴訟地位轉(zhuǎn)向改善犯罪被害人的訴訟地位。

在這一連串的制度改革中，本文將檢視犯罪被害人對于刑事訴訟程序的末端刑事量刑的影響。法官在刑罰裁量的判斷上，傳統(tǒng)中摻雜的影響因子包括法院裁量中的傳統(tǒng)因素、法官個別因素與受判決人因素等[3]。然而，在被害人再發(fā)現(xiàn)運(yùn)動中，犯罪被害人重新進(jìn)入刑事司法系統(tǒng)之中，有關(guān)被害人的因素將直接影響刑事訴訟中的刑罰設(shè)定。而犯罪對被害人的影響是否也應(yīng)該進(jìn)入法院成為量刑應(yīng)予考量的因素、以如何的路徑進(jìn)入、其影響的界限為何，均是值得探討的議題。在現(xiàn)代刑事司法、特別是刑事量刑中，當(dāng)確認(rèn)犯罪被害人可以參與其中時，其參與的形式與程度的合理性以及對整體刑事司法制度產(chǎn)生何種影響，是本文要著重分析的內(nèi)容。

一、被害人運(yùn)動的興起與量刑參與權(quán)

(一)被害人運(yùn)動的興起

第二次世界大戰(zhàn)至20世紀(jì)60年代以前，刑事立法和刑事司法領(lǐng)域的一系列原則、規(guī)則、制度都是圍繞保障犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的人權(quán)展開的。因此，從某種意義上可以說，現(xiàn)代刑事司法制度是“被告人中心主義”。而在很多國家的刑事立法當(dāng)中，被害人甚至不具有當(dāng)事人的訴訟地位，更有甚者，有些國家的法律賦予被害人的訴訟權(quán)利主要僅涉及民事方面[4]。這種情況一直持續(xù)到20世紀(jì)60年代后期，在有關(guān)被害人的刑事政策上，才有其他的力量和利益相關(guān)團(tuán)體參與進(jìn)來。以德國為例，對于被害人政策和法律的進(jìn)一步發(fā)展有很大影響力的是一個協(xié)會。協(xié)會的創(chuàng)立者(1976年)Friedr Zimmermann是德國著名的電視記者，他因?yàn)橹撇ヒ粋€有關(guān)現(xiàn)代社會中的犯罪的受害者風(fēng)險的電視系列而獲得了相當(dāng)?shù)穆曂?。后來他與警方合作，在全德致力于著名的電視系列“XY未破案” (XY-Ungelost)節(jié)目。這一系列節(jié)目致力于展示因暴力犯罪如謀殺、殺人、嚴(yán)重的強(qiáng)奸、嚴(yán)重的人身傷害、高額財(cái)產(chǎn)損失或人身傷害的強(qiáng)盜搶劫，但有時也包括嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪案件中呈現(xiàn)出的，在許多情況下因犯罪行為的后果而使被害人持續(xù)不斷承受的痛苦。此外，更明顯的是，在國家與社會的機(jī)構(gòu)中，受害者或者只有很少、甚至完全沒有得到真正的支持，大部分人對受害者的情感需求不感興趣。另外，在警方的訊問過程中，被害者總是一再被批評地訊問，或者甚至必須聆聽指責(zé)。這些都使人們希望給予犯罪行為一個真正的共同責(zé)任。

在學(xué)術(shù)討論中，學(xué)者們提到的關(guān)鍵詞則是：(1)在刑法和刑事訴訟程序中重新發(fā)現(xiàn)受害者，并且著眼于這種分析角度下為目標(biāo)的所有努力；(2)重新使被害人成為刑事訴訟的主體，或者以其他略有不同的表達(dá)方式和目標(biāo)加以規(guī)范；(3)在國家刑事訴訟程序中重新給予被害人主體地位。

(二)被害人的量刑參與權(quán)

隨著西方各國對被害人權(quán)利保護(hù)意識的興起，給被害人權(quán)利保護(hù)立法的呼聲也越來越高漲。聯(lián)合國于1985年通過決議確立了《被害人人權(quán)宣言》。此宣言明確了保護(hù)被害人人權(quán)的各方面內(nèi)容，其第6條c項(xiàng)規(guī)定，國家有義務(wù)確保便利的司法和行政程序以滿足被害人，在整個法律過程中向被害人提供適當(dāng)?shù)脑?。其中所指的“整個法律過程”就包括量刑程序。也就是說，國家有義務(wù)幫助被害人在量刑程序中行使自己的權(quán)利，各國應(yīng)當(dāng)將此項(xiàng)制度納入國內(nèi)立法的范疇，以確保被害人的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。而《被害人人權(quán)宣言》第6條b項(xiàng)也規(guī)定，在不損害被告人合法權(quán)益和符合國家刑事司法制度的前提下，應(yīng)當(dāng)讓被害人在涉及其利益的訴訟階段，出庭申訴其觀點(diǎn)和相關(guān)事項(xiàng)，以供法庭參考。這項(xiàng)規(guī)定可以使被害人在量刑階段基于自身的需要，出庭表達(dá)觀點(diǎn)，行使其參與量刑程序的權(quán)利。

目前，被害人量刑參與權(quán)并不是理論界已經(jīng)普遍明確的概念，由于學(xué)者確定的參與量刑的途徑不同而有所不同。主要有三種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被害人量刑參與權(quán)應(yīng)該依附于檢察機(jī)關(guān)的量刑建議權(quán)，通過在公訴方的量刑建議中表達(dá)[5]；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被害人量刑參與權(quán)應(yīng)該是一項(xiàng)立足于獨(dú)立的量刑建議制度的權(quán)利，被害人可以不依附于他人而獨(dú)立地表達(dá)自己的意見[6]；最后一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被害人量刑參與權(quán)并不是一種量刑建議性質(zhì)的權(quán)利，而是一種陳述權(quán)，通過陳述自己的受害程度來間接表達(dá)量刑意見[7]。不論被害人通過何種途徑行使自己的量刑參與權(quán)，其本質(zhì)都是通過對自身權(quán)利的選擇行使達(dá)到發(fā)表自己觀點(diǎn)的目的。因此，被害人量刑參與權(quán)可以概括為被害人在量刑階段享有綜合考慮被告人的犯罪事實(shí)、自身的傷害情況和相關(guān)量刑情節(jié)的基礎(chǔ)上針對被告人的量刑問題發(fā)表自己意見的權(quán)利[8]。此種參與權(quán)是被害人擁有的保護(hù)自身利益的權(quán)利，在參與量刑過程中相對獨(dú)立地表達(dá)自己對于被告人的量刑意見。

在美國，現(xiàn)行法律中被害人參與量刑程序的模式主要分為兩類[9]330：一種是被害人影響陳述(VIS)，另一種是超越第一種模式的被害人意見陳述(VSO)。被害人意見陳述是指除了被害人影響陳述中的內(nèi)容外，被害人同時陳述對于被告人的態(tài)度，以及被告人應(yīng)當(dāng)適用的量刑意見。兩者雖有區(qū)分，但在實(shí)務(wù)中也常將兩者統(tǒng)稱為被害人影響陳述，即VIS。隨著被害人影響陳述制度的完善，美國一些司法區(qū)已經(jīng)開始允許被害人直接提出具體的量刑意見[10]571。

與美國相同，同屬于英美法系國家的英國在刑事訴訟程序中采取的是定罪與量刑完全分離的審判程序模式。在量刑階段，英國法官也會委托人員制作“量刑前報(bào)告”，在這份調(diào)查報(bào)告中就包括被害人因?yàn)榉缸镄袨樗艿母鞣N影響。英國在1996年頒布的《被害人憲章》(the Victim’s Charter)中建立了“被害人影響陳述”制度，并對其解釋為：“你可以期待將會擁有解釋犯罪對你造成的傷害的機(jī)會，你的利益將會被認(rèn)真考慮……警察將會進(jìn)一步詢問你對被害的害怕以及你的損失、損害或者傷害的詳細(xì)情況。警察、皇家檢察官、治安法官和審判法官在做出最后決定的時候?qū)紤]以上這些情況?！盵11]基于此，被害人可以充分說明自身受到的實(shí)質(zhì)影響。英國在被害人的權(quán)利法規(guī)中規(guī)定，皇家檢控署必須確保提交給法官的材料中包含被害人影響陳述的信息。通過這種程序的建立，可以加強(qiáng)司法部門對被害人影響陳述的重視，確保被害人的量刑參與權(quán)利。

作為大陸法系國家，德國刑事審判遵照大陸法系的傳統(tǒng)，被害人對量刑影響的制度主要是通過設(shè)定針對被害人的權(quán)利來實(shí)現(xiàn)的。由于定罪和量刑程序是一體化的連續(xù)審判程序，在德國的法庭審理中，被害人在檢察機(jī)關(guān)提出定罪和量刑的意見后可以就定罪和量刑問題發(fā)表意見。在最后的總結(jié)陳述階段，被害人可以就定罪和量刑問題發(fā)表自己的意見并參與辯論。在實(shí)踐中，德國司法界也越來越感覺到定罪與量刑程序一體化存在一定的弊端。于是，在一些重大刑事案件的審理中借鑒了美國辯訴交易模式創(chuàng)建了協(xié)商程序，但與之不同的是，德國的協(xié)商模式只是針對量刑問題。在協(xié)商的過程中，被害人提供的量刑信息也是其量刑情節(jié)遴選的重要信息來源。

《德國刑事訴訟法》第五編第395條至第402條的規(guī)定確立了附帶公訴制度(Nebenklage)[9]333,這項(xiàng)制度是指被害人及其律師或者檢察官可以一起作為共同原告參與訴訟制度。在某些特定犯罪中，被害人及其辯護(hù)人可以申請參加公訴，與檢察官一起直接審問被告及證人，在檢察官陳述意見后，可以陳述自己的意見[9]332。

日本在2000年5月制定的日本《被害人保護(hù)法》和刑事訴訟法修正案中引入了“被害人意見陳述”制度，在法律上承認(rèn)了被害人參與刑事訴訟程序的特殊地位。依照《日本刑事訴訟法》第292條第1款的規(guī)定，如果被害人或其法定代理人申請陳述對于被告人的意見，法院應(yīng)當(dāng)允許其陳述表達(dá)意見。同時，被害人申請陳述意見不必經(jīng)過證人的審問而具有獨(dú)立陳述的權(quán)利。但是，訴訟當(dāng)事人可以對被害人的陳述提出問題，被害人對于受害心情及意見的陳述不得作為認(rèn)定犯罪事實(shí)的證據(jù)。也就是說，這項(xiàng)制度的建立旨在賦予被害人對于量刑問題表達(dá)的權(quán)利。

在訴訟程序上，被害人需要陳述的時候，需要提前向檢察機(jī)關(guān)申請。檢察機(jī)關(guān)對申請批復(fù)后再通知法院[4]291。之所以有這樣的規(guī)定，是因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)作為國家權(quán)益的代表有責(zé)任在其訴訟行為中體現(xiàn)被害人的意志，并且需要明確被害人是否具有陳述意見的需要。在實(shí)踐中，法院基本上都會允許被害人陳述，但認(rèn)為其出庭不恰當(dāng)?shù)臅笃溆脮娌牧洗骊愂鲆庖娀虿辉试S其陳述。

中國目前并沒有要求在量刑前制作此種報(bào)告。2010年由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》第4條規(guī)定：在訴訟過程中，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以提出意見，并說明理由。這一規(guī)定表明被害人的訴訟代理人可以參與量刑程序并提出量刑意見。同時，其第14條規(guī)定，量刑辯論活動按照以下順序進(jìn)行：(一)公訴人、自訴人及其訴訟代理人發(fā)表量刑建議或意見；(二)被害人(或者附帶民事訴訟原告人)及其訴訟代理人發(fā)表量刑意見；(三)被告人及其辯護(hù)人進(jìn)行答辯并發(fā)表量刑意見。這條規(guī)定了被害人及其訴訟代理人在庭審中先于被告人發(fā)表量刑意見的順序。其第16條還規(guī)定，人民法院的刑事裁判文書中應(yīng)當(dāng)說明量刑理由。量刑理由主要包括：(一)已經(jīng)查明的量刑事實(shí)及其對量刑的作用；(二)是否采納公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人發(fā)表的量刑建議、意見的理由；(三)人民法院量刑的理由和法律依據(jù)。這條規(guī)定了法官對于被害人的訴訟代理人在庭審中發(fā)表的量刑建議或意見是否采納其理由必須心證公開的要求。

二、被害人量刑參與權(quán)體現(xiàn)刑罰目的轉(zhuǎn)換

傳統(tǒng)的刑罰目的是針對犯罪人為主要考量的，但在犯罪被害人重新發(fā)現(xiàn)運(yùn)動興起之后，原來的刑罰目的也受到影響，且被稱為“刑事制裁的第三條路”。在德國的“犯罪人與被害人調(diào)解再還原”制度中，不僅僅止于犯罪學(xué)上的被害人研究，而且試圖在實(shí)體法上建立被害人規(guī)范，以改變德國刑法規(guī)范價值，也同時打著加強(qiáng)被害人地位的旗幟，不斷沖擊著刑事程序原有的基本原則[13]。而以被害人利益為考量中心的再復(fù)原修正替代草案則在奧地利刑法修正案中獲得通過。*該替代案在1987年奧地利刑法修正案中被獲得較廣泛的采納，如在財(cái)產(chǎn)犯的規(guī)定中，在被發(fā)覺前和自愿損害回復(fù)者，都被第167條視為刑罰消滅事由；把再復(fù)原與行和解視為第42條的刑罰消滅事由，也是第34條第14款、第15款的減輕量刑事由。參見高橋則夫《刑法中關(guān)于損害恢復(fù)的思想》，成文堂，1997年版，149頁。在被害人保護(hù)法的相關(guān)立法和刑法刑事訴訟法中，可以看到刑罰目的轉(zhuǎn)換的軌跡。

(一)傳統(tǒng)的刑罰目的——報(bào)應(yīng)刑論與目的刑論

關(guān)于為何施以刑罰，是伴隨著現(xiàn)代刑法學(xué)的出現(xiàn)即一直爭議至今的問題。秉持社會契約論的古典學(xué)派貝卡里亞認(rèn)為，關(guān)于刑罰正當(dāng)性之論證，是為避免千萬人對千萬人斗爭，而由每個人提供最少限度的自由，形成國家主權(quán)。而犯罪，因?yàn)檫`反了彼此間社會契約的約定，所以得由刑罰處罰其所造成的社會危害。據(jù)此，與社會危害性不相當(dāng)之刑罰，則是超出了社會契約的范圍。在此情形下應(yīng)該罪罰均衡，即刑罰應(yīng)與犯罪所造成的社會危害程度相對應(yīng)，否則就會破壞社會的法感情，使較嚴(yán)重的犯罪無法得到抑制。而被稱為近代刑法之父的費(fèi)爾巴哈則提出責(zé)任的“心理強(qiáng)制論”，延續(xù)了啟蒙思想以來的功利主義。所謂心理強(qiáng)制論就是將所有犯罪行為的內(nèi)心沖動，由心理層面透過刑法本身的刑罰威嚇與執(zhí)行，造成犯罪人在犯罪時會考慮并衡量犯罪所帶來的痛苦遠(yuǎn)比不犯罪的痛苦還大，因而排除其犯罪沖動于是與罪刑法定主義相結(jié)合，刑罰的法律唯有透過罪刑法定，昭告人民行為的規(guī)范界限，始能達(dá)到心理強(qiáng)制的效果[14]。

被稱為刑法絕對目的的應(yīng)報(bào)思想，可以說是從原始社會中既已存在的“以牙還牙，以眼還眼”的復(fù)仇概念發(fā)展起來的，在康德與黑格爾的哲學(xué)思想中達(dá)到發(fā)展的最高峰?？档抡J(rèn)為，人類具有自由意志，不得被當(dāng)成目的的工具，因此反對功利主義的刑罰思想，并認(rèn)為依自由意志違反法律的行為需要負(fù)道義責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)加諸刑罰作為應(yīng)報(bào)[15]。配合當(dāng)時的重商主義思想，犯罪與刑罰成為一種等價關(guān)系。其后的黑格爾更承襲康德對人的主體性的尊重，認(rèn)為犯罪是對法社會價值的否定，而法律所代表的是社會的正面價值，刑罰是對于否定正面社會價值的再否定，所以刑罰的意義在于應(yīng)報(bào)犯罪行為之惡害。為符合正義的要求，科處的刑罰應(yīng)與犯罪的嚴(yán)重程度相對應(yīng)[16]。

目的刑論又被稱為保護(hù)刑論，是著名刑法學(xué)家李斯特受耶林格的影響而首先提出的。李斯特認(rèn)為，在我們能夠認(rèn)識的最早的人類文化史時期的原始形態(tài)下，刑罰是對于從外部實(shí)施侵犯個人及個人的集團(tuán)生活條件行為的盲目的、本能的、沖動的一種反動行為。它沒有規(guī)定任何目的象征，而且它的性質(zhì)是逐漸演變的。即這種反動行為從當(dāng)初的當(dāng)事人集體轉(zhuǎn)移至作為第三者的冷靜的審判機(jī)關(guān)，客觀地演化成刑罰。有了刑罰的機(jī)能才可能有公正的考察，有了經(jīng)驗(yàn)才可能認(rèn)識刑罰合乎目的性，通過觀念目的理解了刑罰的分量和目的，使犯罪成為刑罰的前提、刑罰體系成為刑罰的內(nèi)容，刑罰權(quán)力在這種觀念目的下形成了刑法。那么，以后的任務(wù)就是把已經(jīng)發(fā)展起來的進(jìn)化在同一意義上向前發(fā)展，把盲目的反動向完全有意識地保護(hù)法益方向改進(jìn)[17]。目的刑論的根本思想認(rèn)為，刑罰本身并非對犯罪的報(bào)應(yīng)，而是為了實(shí)現(xiàn)一定目的，即保護(hù)法律利益。

(二)變革后的刑罰目的——恢復(fù)性司法

恢復(fù)性司法作為一項(xiàng)新的刑事司法改革運(yùn)動發(fā)端于20世紀(jì)六七十年代的北美，最早的努力可以溯源于20世紀(jì)60年代少年司法系統(tǒng)內(nèi)被害人和犯罪人的調(diào)解程序。到20世紀(jì)90年代，恢復(fù)性司法已在西歐國家、北美以及其他數(shù)十個國家和地區(qū)得到不同程度的發(fā)展和應(yīng)用?；謴?fù)性司法已經(jīng)成為世界刑事司法改革的一股強(qiáng)大推動力。目前有80多個國家采用了某種形式的恢復(fù)性司法實(shí)踐來解決犯罪問題，而確切數(shù)字可能是近百個國家?；謴?fù)性司法已經(jīng)成為刑事司法體系中的一個全球現(xiàn)象[18]。

恢復(fù)性司法認(rèn)為，現(xiàn)代西方司法制度的弊端大致可以概括為：其一，行動遲緩?，F(xiàn)代刑事司法制度出于保障人權(quán)的需要，即保障刑事司法領(lǐng)域犯罪嫌疑人、被告人和罪犯權(quán)利的需要，強(qiáng)調(diào)各種正當(dāng)程序，非經(jīng)正當(dāng)程序不得判處任何人有罪并處以刑罰，訴訟程序日趨煩瑣。其二，代價昂貴。為了對犯罪進(jìn)行有效的處理，政府需要投入大量的司法成本包括警察、檢察院、辯護(hù)律師、法院、看守所、監(jiān)獄的相關(guān)費(fèi)用，耗資巨大。其三，效能低下。在教育刑理論誕生以后，刑事司法特別是刑罰執(zhí)行追求對罪犯的教育矯正，希望罪犯刑滿釋放后能夠順利地回歸社會，但這在很大程度上有一廂情愿的成分。大多數(shù)西方國家多年來教育矯正罪犯的效果一直很不理想，出獄人重新犯罪率居高不下，而且在許多國家近些年來呈上升趨勢。

本文所要著重討論的弊端則是被害人的利益被忽視?；謴?fù)性司法的支持者們尖銳地指出，現(xiàn)代刑事司法制度主要還是報(bào)應(yīng)刑傳統(tǒng)，一味地懲罰和打擊犯罪人，沒有關(guān)注被害人和社區(qū)的利益。除了懲罰犯罪人之外，其他所得甚少，并且所謂以被告人為中心的“人權(quán)保障”也有許多假象，其實(shí)際作用相當(dāng)有限。如果說這也是一種公平、正義的話，那也是一種有害的公平、正義[19]。因?yàn)橥ㄟ^刑事司法活動，犯罪人、被害人和社區(qū)都受到了損失?！坝泻Φ恼x”是恢復(fù)性司法對現(xiàn)代刑事司法制度的簡明概括。為了努力克服現(xiàn)代刑事司法制度的弊端，恢復(fù)性司法的主要目標(biāo)則是：全面關(guān)注被害人的需要——物質(zhì)的需要和情感的需要、社會認(rèn)可的需要等。同時，也包括那些與被害人有密切關(guān)系、可能因犯罪而受到類似影響的人的需要，這些人可以被稱為廣義的被害人?；謴?fù)性司法對這些廣義的被害人也是很關(guān)注的，沒有對廣義被害人的關(guān)注，犯罪問題就不能得到很好的解決，就不能使犯罪人重新融入社區(qū)以預(yù)防其再犯。不論犯罪人是否被判刑，最終都是要回到社區(qū)的(極少數(shù)被判處死刑或終身監(jiān)禁者除外)。而只有被社區(qū)所接納，真正地融入社區(qū)，才能預(yù)防和控制犯罪人進(jìn)一步實(shí)施犯罪行為。要使犯罪人有機(jī)會對其犯罪行為承擔(dān)積極的責(zé)任(如積極地進(jìn)行經(jīng)濟(jì)賠償，真誠地懺悔、道歉等)，而不僅僅是消極地承擔(dān)責(zé)任——被判刑入獄服刑；要建設(shè)一種有助于犯罪人復(fù)歸和幫助被害人并有利于預(yù)防犯罪的有成效的社區(qū)。強(qiáng)調(diào)社區(qū)建設(shè)對于預(yù)防和控制犯罪的重要性，就是為避免現(xiàn)行司法制度的升級以及相對高昂的代價與遲緩的行動提供新的替代措施[20]。

三、恢復(fù)性司法與被害人的量刑參與權(quán)

對被害人量刑參與權(quán)持質(zhì)疑態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，“被害人影響陳述”對被科處的刑罰只產(chǎn)生輕微的影響。同時，提交被害人影響報(bào)告的被害人可能對他們提供的信息資料寄予過高的期望。如果被害人認(rèn)為他們的陳述對被科處的刑罰沒有產(chǎn)生任何影響，那么他們可能對刑罰和整個刑事司法制度感到不滿意[10]572。筆者認(rèn)為，這種單純的被害人陳述的一個弊病就是它實(shí)質(zhì)上是靜態(tài)的，缺乏犯罪人與被害人之間的對話，違背了動態(tài)交流的原則。而采用恢復(fù)性司法模式恰恰可以避免產(chǎn)生這種弊端。

英國有學(xué)者把通過四步努力將受害人和犯罪人組織到一起的面談定義為“恢復(fù)性司法的純粹模式”。在這一模式下，把受害人和犯罪人組織起來的程序有四步：承認(rèn)錯誤；分擔(dān)并理解有害的影響；在補(bǔ)償方面達(dá)成一致；就將來的行為構(gòu)筑理解。對付犯罪的最好的反應(yīng)方式應(yīng)該是讓犯罪人為自己的犯罪行為感到羞愧，同時社會對犯罪人保持尊重和關(guān)心。

恢復(fù)性司法的實(shí)踐者們努力促成犯罪人向受害人做直接而真誠的道歉，以加強(qiáng)雙方互相的理解。在恢復(fù)性面談中，犯罪人親耳聽到自己的行為怎樣造成了受害人的痛苦，只有此時做出的道歉才讓受害人和其他人感覺到真誠并滿意。恢復(fù)性司法同樣也給犯罪人說話機(jī)會，鼓勵他們實(shí)際上也是要求他們談出他們都干了什么，從而揭示出他們對自己的行為可能造成了他人不幸的真實(shí)想法。為了使他們能感覺到責(zé)任，不允許他們找別人代替發(fā)言，不能在法庭上用律師代言。希望通過對話能讓受害人減輕對“他們的”犯罪人或者更泛泛地說是對犯罪的氣憤感和恐懼感，希望犯罪人能真誠的后悔并逐漸生成對受害人的同情。

恢復(fù)性司法認(rèn)為，對任何刑事司法系統(tǒng)來說，達(dá)到公平和公正是更重要的目標(biāo)。如果恢復(fù)性司法能公平地對待人們、尊敬人們，而且鼓勵他們?nèi)ビ猛瑯拥姆椒▽Υ齽e人的話，就能改善現(xiàn)行的刑事司法程序?；謴?fù)性司法模式會安排受該犯罪影響的所有的人參加圓桌形式的面談。他或她將介紹出每一個在座的參與者與該犯罪的關(guān)系和他們參加的原因。在向參加者解釋完他們可以在任何時候自由離開之后，促成者把面談的重點(diǎn)提出來，并強(qiáng)調(diào)發(fā)言應(yīng)該針對犯罪人的行為，而不是犯罪人；提倡控訴犯罪行為，而不是責(zé)罵這一行為主體。促成者向眾人解釋，告訴他們每個人都會得到一些書面的具體的問題，以此來幫助他們講出自己的事，而且每人都會得到機(jī)會對別人的說法進(jìn)行回應(yīng)。此時，促成者應(yīng)該能夠創(chuàng)造一個安全而且可控制的環(huán)境，在此每個人都感覺可以公開談?wù)撨@一犯罪，公開向他人詢問相關(guān)問題，不論年齡、社會地位或者與犯罪的關(guān)系怎樣。最后，促成者宣布面談最后的重點(diǎn)是怎樣修復(fù)犯罪造成的傷害。

這些介紹之后就開始詢問犯罪人在犯罪當(dāng)時的想法和感受，并且相應(yīng)地讓其辨認(rèn)在犯罪中傷害的人。然后，向受害人、在場的受害人的支持者提問，最后輪到的是犯罪者方面的人也可以詢問同樣的問題。這種發(fā)言的順序之所以重要，是由于以下兩個原因：第一，能夠讓受害人在面談程序的一開始就聽到犯罪人承擔(dān)了犯罪責(zé)任，減輕受害人可能的任何氣憤情緒。第二，邀請受害人方面的人在犯罪人的支持者之前陳述可以盡量避免由于后者可能想辦法降低事情的嚴(yán)重性而激怒受害人。由此，這種規(guī)定程序的目的不只是促進(jìn)參加者之間的溝通，更是尋求鼓勵他們進(jìn)行建設(shè)性的對話。一旦這一點(diǎn)達(dá)到了，想達(dá)到恢復(fù)性效果(不論這只是一個道歉還是其他更多的什么)的參加者們的心愿就獲得了很大的滿足。在實(shí)踐中，受害人、犯罪人以及他們各自的支持者都可以發(fā)現(xiàn)他們實(shí)際上比他們想象的有更多的共同之處。犯罪者方面的人(特別是其父母)在犯罪發(fā)生以后通常感覺到無助、痛苦、氣憤，一般就像受害人的感覺一樣；同樣我們可以推斷，當(dāng)一個犯罪發(fā)生之后，犯罪人也同樣傷害了他們自己，因?yàn)樗麄兤茐牧撕苷滟F的親情關(guān)系以及他們在社會中的地位。從受害人的角度來看，“恢復(fù)”不只是物質(zhì)補(bǔ)償，更是尋求重建安全感、自尊和社會尊嚴(yán)，以及更重要的控制感。這對犯罪人和其他這起犯罪的受害者也同樣適用。

結(jié) 語

20年以前人們還不太關(guān)注受害人在尋求解決方案和對付犯罪上的作用, 現(xiàn)在人們已經(jīng)習(xí)慣了受害人應(yīng)該在其中發(fā)揮作用的想法，而且爭論的焦點(diǎn)已經(jīng)變成了是什么樣的作用。比如，他們是否有權(quán)和“他們的犯罪人”見面，說出他們所遭受的傷害？或者他們是不是能夠在法庭程序中發(fā)揮更積極的作用，比如說作為“群眾參與者”或檢察官助手？這些都成為立法上的問題。同樣，20年以前沒有任何人去問犯罪人他們應(yīng)該做什么——如果有這樣想法的話，可以補(bǔ)償他們給受害人造成的損失。2012年，中國又重新修正了《中華人民共和國刑事訴訟法》，而針對修正后的法律，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的司法解釋中第225條關(guān)于在一審程序的量刑調(diào)查程序中規(guī)定，人民法院除應(yīng)當(dāng)審查被告人是否具有法定量刑情節(jié)外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況審查其他7項(xiàng)量刑情節(jié)，其中與被害人有關(guān)的第6項(xiàng)規(guī)定：“被告人是否取得被害人或者其近親屬諒解”將成為法官考量量刑幅度的因素之一。這表明中國的立法已經(jīng)注意到了恢復(fù)性司法的理念，并試圖以司法解釋的方式使其在實(shí)踐中得以應(yīng)用。

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[責(zé)任編輯：朱 磊]

2015-08-20

教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“少數(shù)民族法律援助權(quán)益保障研究”(14YJA820018)

李衛(wèi)東(1968—)，女，法學(xué)博士，副教授，從事訴訟法學(xué)研究。

D925.2

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