劉 小 平

(吉林大學(xué) 司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心， 長春 130012)

新興權(quán)利的證成及其基礎(chǔ)
——以“安寧死亡權(quán)”為個例的分析

劉 小 平

(吉林大學(xué) 司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心， 長春 130012)

在新興權(quán)利研究中，什么樣的要求可以成為權(quán)利？這首先涉及具體權(quán)利的證成，即通過分析一項(xiàng)要求所提供的理由是否是內(nèi)在理由來證成具體權(quán)利。其次，需要進(jìn)一步深入探究內(nèi)在理由的性質(zhì)，即思考何為內(nèi)在理由。何為內(nèi)在理由取決于對權(quán)利是什么的認(rèn)識，這與權(quán)利理論的論辯和建構(gòu)息息相關(guān)。目前，中國的權(quán)利研究不僅需要在分析實(shí)證的層面上展開具體權(quán)利的證成，更需要一種權(quán)利理論為權(quán)利研究提供一個自己的理論基礎(chǔ)。

新興(新型)權(quán)利；內(nèi)在理由；外在理由；安寧死亡權(quán)

一、導(dǎo)言：新興權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)缺失

新興權(quán)利研究已經(jīng)成為目前法學(xué)界關(guān)注的一個熱點(diǎn)問題。一方面，新興權(quán)利研究試圖回應(yīng)新的時代背景下層出不窮的權(quán)利問題。不僅既有的權(quán)利體系已經(jīng)無法涵蓋日益增強(qiáng)的權(quán)利呼聲和日益增長的權(quán)利要求，而且在人的權(quán)利問題之外，動物“權(quán)利”乃至植物“權(quán)利”等自然體的權(quán)利也被廣泛關(guān)注和加以討論[1]。另一方面，新興權(quán)利研究也是在理論上推進(jìn)權(quán)利本位論的一種嘗試。20世紀(jì)90年代以來，權(quán)利本位論已經(jīng)成為中國法學(xué)的一個主導(dǎo)性的研究范式。新興權(quán)利研究試圖從理論層面上的權(quán)利研究轉(zhuǎn)向具體化、制度化的權(quán)利研究，從而推動權(quán)利本位論向縱深發(fā)展。

作為在具體法律層面和社會層面推進(jìn)權(quán)利研究的重要理論嘗試，新興權(quán)利研究引發(fā)了學(xué)界乃至更大范圍內(nèi)對權(quán)利問題的普遍關(guān)注，但同時也引起了不少的反思和批判。在理論層面上，有學(xué)者開始對已經(jīng)成為中國“唯一正統(tǒng)學(xué)說”的權(quán)利學(xué)派及其權(quán)利話語進(jìn)行了毫不留情的批判，認(rèn)為其作為一個學(xué)術(shù)命題，在描述性和規(guī)范性兩個維度上都存在嚴(yán)重的功能缺陷[2]。還有不少學(xué)者引用美國學(xué)者格倫頓對美國權(quán)利話語的批判，認(rèn)為權(quán)利話語會導(dǎo)致責(zé)任話語的缺失[3]。在實(shí)踐層面上，新興權(quán)利研究更是引發(fā)了“權(quán)利泛化”的擔(dān)憂。人們擔(dān)心，在權(quán)利的思維方式越來越得到人們普遍認(rèn)同的同時，各種各樣的權(quán)利名目和名稱被人們以當(dāng)年“放衛(wèi)星”的速度和規(guī)模制造出來，例如“親吻權(quán)”“悼念權(quán)”“同居權(quán)”“容貌權(quán)”“養(yǎng)狗權(quán)”“視覺心理衛(wèi)生權(quán)”“招聘權(quán)”“聊天權(quán)”“擁抱權(quán)”“撫摸權(quán)”“初夜權(quán)”“良好心情權(quán)”“相思權(quán)”以及被一些人關(guān)注和探討的“乞討權(quán)”等等[4]。

在筆者看來，對于新興權(quán)利研究來說，實(shí)踐層面上“權(quán)利泛化”的批判更應(yīng)引起其足夠的重視。因?yàn)閷Α皺?quán)利泛化”現(xiàn)象的擔(dān)憂指向了新興權(quán)利研究必須直面的一個根本性問題，即新興權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)問題。也就是說，面對社會層出不窮的權(quán)利呼聲和要求，我們根據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來確定新興權(quán)利？哪些主張和要求可以被認(rèn)為是新興權(quán)利，而另外一些要求和主張卻不能被認(rèn)為是新興權(quán)利？新興權(quán)利的研究之所以引起“權(quán)利泛化”的擔(dān)憂，實(shí)質(zhì)上涉及的就是權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)問題。一旦新興權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)得以確定，“權(quán)利泛化”的擔(dān)憂自然就會淡化乃至消失。

實(shí)際上，在姚建宗教授的《新興權(quán)利研究》一書中，一定程度上已經(jīng)注意到新興權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)問題。書中姚建宗教授區(qū)分了權(quán)利之“新”的形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。在形式標(biāo)準(zhǔn)上，以時間和空間為標(biāo)準(zhǔn)來確定新興權(quán)利之“新”；在實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)上，則從純粹的“新興”權(quán)利、主體指向的“新興”權(quán)利、客體指向的“新興”權(quán)利和境遇性“新興”權(quán)利四個方面確定新興權(quán)利之“新”[5]8-13。然而，從這些論述中也可以看到：首先，無論是所謂的形式標(biāo)準(zhǔn)還是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，集中關(guān)注的都是權(quán)利之“新”的標(biāo)準(zhǔn)，而更為核心的問題即為何可以稱之為新興“權(quán)利”的標(biāo)準(zhǔn)問題卻基本上沒有涉及；其次，對標(biāo)準(zhǔn)問題忽略的原因是姚建宗教授把新興權(quán)利問題變成了一個純粹描述性的問題。比如，在他所認(rèn)定的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中，他對純粹的“新興”權(quán)利、主體指向的“新興”權(quán)利、客體指向的“新興”權(quán)利和境遇性“新興”權(quán)利進(jìn)行了詳細(xì)的描述，以至于這些何以稱得上是“權(quán)利”這一規(guī)范性的問題卻被作為一個不證自明的問題而被忽略了。

因此，目前既有的新興權(quán)利研究基本上是在描述性層面上展開的，對于何以稱得上是新興“權(quán)利”這一規(guī)范性問題，亦即借以區(qū)分“權(quán)利”與“非權(quán)利”的標(biāo)準(zhǔn)問題卻付之闕如。正是由于確定新興權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)的缺失，目前對新興權(quán)利的研究有導(dǎo)致“權(quán)利泛化”的擔(dān)憂。新興權(quán)利研究如果缺失對何種要求可以成為“權(quán)利”這一前提性問題的探討，那么即使權(quán)利的字眼得到了極大的普及，其悖論性后果必然是權(quán)利的論證性力量和正當(dāng)性卻會愈來愈弱，甚至消失。因?yàn)樵谑裁炊伎梢猿蔀闄?quán)利的情形下，權(quán)利本身反而變得不那么重要了。

那么，什么是新興權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)？新興權(quán)利研究怎樣才能實(shí)現(xiàn)“權(quán)利”與“非權(quán)利”的界分，從而確立其規(guī)范性內(nèi)涵？在筆者看來，這分為兩個不同層面的工作：一方面，這是一個具體權(quán)利證成的工作；另一方面，這還涉及更為基礎(chǔ)的工作，即權(quán)利理論層面的論辯和建構(gòu)。因此，本文的第二部分將引入Alon Harel關(guān)于內(nèi)在理由與外在理由的區(qū)分[6]，從而論述新興權(quán)利研究如何在既有的實(shí)證權(quán)利體系下展開具體權(quán)利的證成。第三部分則借由對何為內(nèi)在理由的進(jìn)一步討論而進(jìn)入到新興權(quán)利證成的更為基礎(chǔ)的層面，即權(quán)利理論的論辯與建構(gòu)影響甚或決定了我們對何謂權(quán)利的理解。在論述過程中，本文將以“安寧死亡權(quán)”的證成及相關(guān)爭論為個例，以闡明新興權(quán)利研究之不同層面的問題。最后，本文指出目前中國的權(quán)利研究不僅需要在分析層面上展開具體權(quán)利的證成，更需要一種權(quán)利理論為中國權(quán)利研究提供一個自己的理論基礎(chǔ)。

二、具體權(quán)利的證成及其內(nèi)在理由：以安寧死亡權(quán)為例

面對現(xiàn)代社會日益增強(qiáng)的權(quán)利呼聲和日益增長的權(quán)利要求，新興權(quán)利研究必須提供一個在作為權(quán)利的要求和不作為權(quán)利的要求之間進(jìn)行區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)有些主張和要求可以被劃歸為權(quán)利，而其他可能同樣具有一定價值的主張和要求卻并不能被劃歸為權(quán)利。與對權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)的探究相關(guān)，存在著兩種相互關(guān)聯(lián)卻又不盡相同的提問方式：一種是哲學(xué)家們經(jīng)常提出的問題，即是什么使得一項(xiàng)要求X成為一項(xiàng)權(quán)利；另一種稍微不同的提問方式是，是什么使得一項(xiàng)要求X成為一項(xiàng)更為基本的權(quán)利Y的一個實(shí)例[6]？顯然，前一個問題涉及的是對權(quán)利之性質(zhì)和基礎(chǔ)的認(rèn)識而后一個問題則相對不那么具有根本性，它是在存在一項(xiàng)基本權(quán)利的前提下，如何把一項(xiàng)具體要求劃歸為權(quán)利并在此基礎(chǔ)上證成對它的保護(hù)，這涉及的是具體權(quán)利的證成問題。

就新興權(quán)利研究而言，更為經(jīng)常性涉及的是具體權(quán)利證成的問題。首先，在一個權(quán)利時代，我們對于何謂權(quán)利這一問題有了一定的前提性理解，在進(jìn)行新興權(quán)利研究時我們不需要花費(fèi)太多的精力對權(quán)利的性質(zhì)問題做過于深入的探討。其次，當(dāng)前已經(jīng)存在著一些公認(rèn)的經(jīng)典權(quán)利，并且在憲法和法律的層面也有著權(quán)利法案和基本權(quán)利的規(guī)定。因此，新興權(quán)利研究的首要任務(wù)并不是探討權(quán)利的基礎(chǔ)問題，而是進(jìn)行具體權(quán)利的證成，也就是如何把一個具體的要求劃歸為一種權(quán)利。

(一)具體權(quán)利證成：內(nèi)在理由與外在理由

為什么一項(xiàng)要求可能被劃歸為一種權(quán)利，而另一項(xiàng)要求只能被視為在提出一項(xiàng)重要且有價值的要求而不能歸為基于權(quán)利的要求？在Alon Harel看來，這一問題的答案取決于證成這一要求所提供的理由是什么。也就是說，在具體權(quán)利的證成上，把一項(xiàng)要求界定為一項(xiàng)權(quán)利取決于構(gòu)成這一要求之基礎(chǔ)的理由[6]。

Alon Harel 由此區(qū)分了兩種不同的理由：一種是內(nèi)在于一項(xiàng)權(quán)利的理由，即那種由于它們而使得特定的要求被劃歸為權(quán)利的理由。另一種是外在于一項(xiàng)權(quán)利的理由，即那些影響一項(xiàng)要求應(yīng)受保護(hù)的力量或重要性，但是對于把它劃歸為一項(xiàng)權(quán)利的一個實(shí)例卻并非必要的理由[6]。

內(nèi)在理由和外在理由的區(qū)分對于具體權(quán)利的證成是具有根本性作用的。一項(xiàng)要求只有其所提供的理由是內(nèi)在理由，才能被劃歸為一項(xiàng)權(quán)利；如果所提供的是外在理由，則盡管這一要求可能是有價值并且值得加以保護(hù)的，但卻并不是作為一項(xiàng)權(quán)利來加以保護(hù)的。因此，具體權(quán)利的證成依賴于所提供的理由是什么。只有內(nèi)在理由，才能證成具體權(quán)利。

為了說明內(nèi)在理由和外在理由之區(qū)分以及其在具體權(quán)利證成中的重要性，Alon Harel以美國圍繞言論自由的相關(guān)爭論作為例證[6]。有關(guān)爭論很大程度集中在特定形式的言論上，例如色情作品、仇恨言論、商業(yè)演講等是否可以受到言論自由權(quán)的保護(hù)。反對意見認(rèn)為這些形式的言論不能作為言論自由權(quán)加以保護(hù)。因?yàn)樽C成保護(hù)這些形式的言論的理由，比如通過訴諸促進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮來證成對商業(yè)言論的保護(hù)只不過是一些外在理由。這種證成有可能支持對商業(yè)言論予以非常嚴(yán)格的保護(hù)，但它并不足以提供一個將商業(yè)言論作為言論自由權(quán)的一個實(shí)例予以保護(hù)的內(nèi)在理由。相反，支持的一方，比如保護(hù)色情作品的支持者經(jīng)?；趯τ^念市場的作用來證成對色情作品的保護(hù)?！坝^念市場”不僅是一個證成保護(hù)言論的理由，還是證成把言論作為一項(xiàng)權(quán)利予以保護(hù)的理由。雙方的論證都基于同樣的預(yù)設(shè)，即在證成不受制于審查制度之要求的兩類理由之間存在一個重要的區(qū)別。第一類理由(內(nèi)在理由)包括諸如自主或觀念市場這樣的理由。內(nèi)在理由不僅證立要求不受制于審查制度，它們還能證成把要求作為一項(xiàng)權(quán)利的劃分。第二類理由(外在理由)包括諸如規(guī)制色情作品的財(cái)政費(fèi)用這樣的理由，盡管可能會證成一項(xiàng)要求不受制于審查制度，但卻并不是那些由于它們而使得要求被劃歸為一項(xiàng)權(quán)利的理由。只有內(nèi)在理由與一項(xiàng)特定的權(quán)利相關(guān)聯(lián)。

Alon Harel還進(jìn)一步指出，這種區(qū)分的重要性在于，在實(shí)踐推理中，內(nèi)在理由發(fā)揮著與外在理由不一樣的作用。內(nèi)在理由是以一種統(tǒng)一的、超語境的、類似規(guī)則的方式運(yùn)行的，而外在理由是以一種變化的、語境化的、排他主義的方式運(yùn)作的。換句話說，決策者賦予內(nèi)在理由獨(dú)立于情境的統(tǒng)一的力度，而不是情境化地檢驗(yàn)它們的力度。另一方面，外在理由的力度經(jīng)常是在對特定情境進(jìn)行細(xì)致考察的基礎(chǔ)上視情境而定的[6]。

(二)安寧死亡如何構(gòu)成一項(xiàng)權(quán)利：內(nèi)在理由

對于新興權(quán)利研究來說，Alon Harel關(guān)于權(quán)利及其內(nèi)在理由的觀點(diǎn)為新興權(quán)利的辨別和實(shí)質(zhì)性證成提供了一個極具意義的理論上的證明方式。通過訴諸具體權(quán)利的證成這一理論過程，即如果一項(xiàng)要求提供的是內(nèi)在理由的話，就可以稱得上是一項(xiàng)新興權(quán)利；反之，如果其提供的只是外在理由的話，那么盡管這一要求可能有價值且值得保護(hù)，但卻不能作為一項(xiàng)新興權(quán)利加以保護(hù)。因此，面對現(xiàn)代社會層出不窮的要求和主張，可以訴諸一個富有操作性的清晰的論證過程來確定它們究竟是否是一項(xiàng)新興權(quán)利。本文將以關(guān)于安樂死的論辯為例來說明安樂死的呼聲和要求出于什么樣的考慮被試圖論證成為一項(xiàng)(新興)權(quán)利，又是基于什么樣的理由才有可能被歸為一項(xiàng)(新興)權(quán)利。

安樂死一詞源于希臘文Euthanasia，是由美好和死亡兩個詞組成的，原意是指舒適或者無痛苦的死亡。自安樂死的概念被提出以來，圍繞安樂死的爭論就從未停息過。因?yàn)楸M管對于作為生物體的人類來說死亡是一種自然宿命，但是當(dāng)死亡成為一個選項(xiàng)的時候，其正當(dāng)與否就成了一個復(fù)雜的哲學(xué)、道德乃至法律上的難題。關(guān)于安樂死之正當(dāng)性的種種討論，其初始目的就是要把安樂死除罪化和合法化。因?yàn)榘矘匪郎婕吧姆艞壓徒K結(jié)，而生命權(quán)被公認(rèn)為是最為根本的權(quán)利。一個思路就是為安樂死找到一個強(qiáng)有力的理由，使得盡管安樂死與對生命權(quán)的保護(hù)不相符合，但是由于對生命權(quán)的保護(hù)被這一更為重要的理由所超越，因而是一種正當(dāng)?shù)那址?infringement)。*Judith Thomson區(qū)分了(可允許的)權(quán)利侵犯(infringing)和(不可允許的)權(quán)利違犯(violating)，前者是基于正當(dāng)?shù)睦碛啥鴮?quán)利的侵犯(infringe)，而后者是一種不當(dāng)?shù)倪`犯(violate)。參見Judith Thomson, The Realm of Rights,Harvard University Press, 1990。對Judith Thomson理論的闡述可參見F. M. Kamm,Rights,in Coleman and Shapiro (eds.),The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law,Oxford University Press, 2002, p478.確實(shí)存在著一些可能證成安樂死的理由，比如減輕病人痛苦、為了病人自己的利益，以及并不損害任何其他人的利益等。但是，要想找到一些能夠凌駕于生命權(quán)之上的更重要的理由幾乎是不可能完成的任務(wù)，因?yàn)榕c生命權(quán)這一根本的權(quán)利相比，這些理由全都是微不足道的。因此，另一個思路就是將安樂死的要求本身就歸結(jié)為一項(xiàng)權(quán)利，作為一項(xiàng)權(quán)利的安樂死，證成其存在的理由不僅與生命權(quán)不相違背，而且還可能是內(nèi)在一致的。什么是安樂死成為一項(xiàng)權(quán)利的理由？顯然，減輕病人痛苦、為了病人自己的利益，以及并不損害任何其他人的利益等各種考量不僅在安樂死問題上不足以使之正當(dāng)化，而且對于安樂死作為一項(xiàng)權(quán)利的證成來說，也只是一些外在理由。把安樂死界定為一項(xiàng)權(quán)利，需要一個內(nèi)在理由。在對安樂死的權(quán)利證成中，支持安樂死作為一項(xiàng)權(quán)利的內(nèi)在理由在于它反映了作為根基的康德的自主性原則：人是目的，不是手段，不能在未得到個人同意的前提下，為他人的目的而犧牲和利用他們。在康德那里，“如果一個道德行動者(moral agent)的意志不為外界因素所決定，而且這個行動者能夠僅依據(jù)理性而應(yīng)用法則于自身，那么他就是自主的(autonomous)”[7]63。

顯然，如果有人認(rèn)為具有行為能力的病人可以在醫(yī)生的協(xié)助下安排自己的死亡，那么他就是在訴諸自主原則[8]181。在個人自主這一康德道德哲學(xué)的核心概念之下，選擇死亡作為一個權(quán)利可以在道德上加以證成。既然現(xiàn)代社會是建立在個人主義和自主原則基礎(chǔ)上的，自主的個體在其生命的盡頭完全可以期待人們尊重他/她的個人意愿和需求，只要這種個人意愿和需求沒有傷害他人。相反，如果不顧病人的個人意愿或者認(rèn)為病人對死亡的選擇不能代表他/她的最佳利益，則是對個人自主和尊嚴(yán)的侵犯，在道德上得不到支持。因此，在自主原則下，每個人與生俱來都有權(quán)利和自由去支配自己的最終命運(yùn)。例如有權(quán)拒絕醫(yī)療，這一權(quán)利也應(yīng)包括自由選擇死亡及走向死亡的方法，甚至在必要時按其意愿請求他人幫助自殺。

基于自主這一內(nèi)在理由，安樂死作為一項(xiàng)權(quán)利在道德上得以證成。事實(shí)上，安樂死不僅僅停留在道德權(quán)利的層面，而且已變成一種制度層面的法律權(quán)利，在現(xiàn)實(shí)權(quán)利體系中享有一席之地。目前，在法學(xué)層面，人們推動安樂死或醫(yī)生協(xié)助自殺合法化所訴諸的基本法理就是“死亡的權(quán)利”(the right to die)[9]。比如，在美國憲法的語境下，1990年最高法院最早在Cruzan V. Director, Missouri Department of Health一案中指出，憲法的“正當(dāng)程序條款”為人們提供了拒絕通過醫(yī)療手段維持生命的憲法上的權(quán)利[10]。盡管在1997年最高法院在Washington V. Glucksberg*Washington V. Glucksberg, 521 U. S. 702, 735 (1997).和Vacco V. Quill*Vacco V. Quill, 521 U. S. 793, 807-809 (1997).案件中認(rèn)為，無論是正當(dāng)程序條款還是平等保護(hù)條款都不禁止各州把協(xié)助自殺的行為視為犯罪，但到了2006年，在Gonzales V. Oregon案中，最高法院又裁定布什政府制止俄勒岡州尊嚴(yán)死法案的行為是無效的，俄勒岡州的尊嚴(yán)死法案授權(quán)醫(yī)生給那些忍受不治之癥折磨的成年人提供致命的毒藥。Gonzales V. Oregon同樣援引了“死亡的權(quán)利”這一通常的法理，認(rèn)為正當(dāng)程序條款創(chuàng)造了一種實(shí)質(zhì)性的憲法權(quán)利。由此，最高法院裁定，醫(yī)療行為包括醫(yī)生協(xié)助自殺行為由各州自行管理。這在事實(shí)上為各州承認(rèn)“醫(yī)生協(xié)助自殺”打開了方便之門。此后，華盛頓州、蒙大拿州、新墨西哥州、佛蒙特州相繼承認(rèn)安樂死合法化。

三、新興權(quán)利證成的基礎(chǔ)：何種意義上的內(nèi)在理由

如前所述，在新興權(quán)利的具體證成中，內(nèi)在理由是關(guān)鍵。如果一項(xiàng)要求提供的是內(nèi)在理由，那么就可以劃歸為一項(xiàng)權(quán)利；反之，則該新興“權(quán)利”不能成立。然而，問題是，如何確定一個理由是內(nèi)在理由(而另一個是外在理由)？根據(jù)什么來確定內(nèi)在理由？或者內(nèi)在理由與外在理由的區(qū)分也總是確定的嗎？內(nèi)在理由總是固定不變的嗎？到目前為止，新興權(quán)利的具體證成過程只是告訴我們需要一個內(nèi)在理由就可以證成一項(xiàng)具體權(quán)利，但內(nèi)在理由之實(shí)質(zhì)是什么、怎樣才構(gòu)成內(nèi)在理由，或者什么決定了一個理由是內(nèi)在理由，這些問題涉及新興權(quán)利證成的深層基礎(chǔ)，需要進(jìn)一步加以探究。接下來，筆者將以安樂死為例，來進(jìn)一步探究內(nèi)在理由。

(一)質(zhì)疑“死亡的權(quán)利”：自主的迷思(myth)

在目前的論證中，基于自主這一內(nèi)在理由，從而安樂死被成功地歸為一項(xiàng)權(quán)利。這一“死亡的權(quán)利”類似于霍費(fèi)爾德意義上的“特權(quán)”(自由權(quán))[11]33。一個病入膏肓的病人由此可以支配自己的生命，自主做出“生”還是“死”的決定?；谧灾?，安樂死不僅與生命權(quán)不相違背，而且可能是內(nèi)在一致的。但是，對于運(yùn)用自主作為理由來證成“死亡的權(quán)利”也存在諸多質(zhì)疑。至少包括以下三個方面。

第一，關(guān)于個人自主的悖論。個人自主確實(shí)意味著個人有權(quán)支配特定的財(cái)產(chǎn)，有權(quán)選擇自己的行為，甚至有著諾奇克所說的“身體所有權(quán)”。但是為人們所公認(rèn)的是，個人自主從來就不包括有權(quán)奴役自己。換言之，有權(quán)自由并不意味有權(quán)不自由。這里面存在著一個重大的悖論，就是是否可以在自主的名義下實(shí)質(zhì)性地?fù)p害自主呢？顯然，以自主的名義把自己賣身為奴，在直覺上是有悖于自主原則的。“死亡的權(quán)利”同樣是這樣一種悖論性的存在。一方面，以自主的名義似乎可以推知，人可以根據(jù)自主的意愿選擇生或死；但另一方面，自主又是以生命的存在為載體的，如果要維護(hù)自主，就必須保護(hù)生命。當(dāng)自主所面對的選項(xiàng)是生命本身的時候，人還有沒有自主性呢？“死亡的權(quán)利”是在踐踏還是在維護(hù)自主的原則呢？舉輕以明重，既然賣身為奴違背自主原則，那么放棄生命是否也與自主不相符合呢？舉重以明輕，既然可以自主決定放棄生命，那是否也可以自主決定放棄自由呢？至少以自主作為支撐性理由來論證“死亡的權(quán)利”就是一件值得質(zhì)疑的事情了。

第二，安樂死真的是理性的嗎？在康德那里，一個人只有是理性的、有自身獨(dú)立的個人意志，才稱得上是自主的個體，理性是自主的前提。因此，安樂死一個重大的限制條件是必須具有行為能力的成年人才能夠?qū)嵤┌矘匪?，這是為了確保自主原則。 然而，安樂死真的是有理性的自殺嗎？

研究表明，自殺與可醫(yī)治的精神疾病存在著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。盡管大多數(shù)精神病人不是死于自殺，但在歐洲和美國，有90%的自殺死亡者可以見到不同形式精神障礙的證據(jù)[12]。所以，當(dāng)一個人選擇自殺時，在很大程度上他并不是一種理性自主的選擇，而是由于精神疾病方面的問題。對于那些罹患絕癥，不僅要忍受病痛折磨而且還要面對離別、無助感、失去自控能力、對死亡的恐懼和悲傷的病人來說，大多數(shù)都會經(jīng)歷精神上的痛苦。越來越多的學(xué)者注意到癌癥患者的心理疾病問題[13]。有文獻(xiàn)指出，部分癌癥患者并非由于癌癥侵襲而死，而是由于心理壓力、不愿接受治療而死，甚至由于絕望而自殺[14]183-185。在這種心理下要求安樂死，能說他們是理性的嗎？理性是一個錯綜復(fù)雜的概念，僅僅基于一個具有行為能力的成年人的自愿選擇這一點(diǎn)就說他的選擇是理性的，這顯然已經(jīng)被現(xiàn)代醫(yī)學(xué)所證偽。

另外，很多人選擇安樂死是因?yàn)殡y以忍受疾病所帶來的疼痛和生命質(zhì)量嚴(yán)重缺失。然而，隨著醫(yī)學(xué)發(fā)展，通過姑息治療(palliative care)可以有效地解除大多數(shù)患絕癥病人的痛楚，打消他們由疼痛而引起的恐懼和絕望。事實(shí)上，調(diào)查顯示，姑息治療的結(jié)果使俄勒岡州的一些病人改變了他們要求協(xié)助自殺的主意[15]。對姑息治療的醫(yī)生的調(diào)研顯示，大多數(shù)參與調(diào)查者不支持安樂死和協(xié)助自殺[16]。基于此，安樂死也很難說是一種理性選擇。

第三，自主與社會的關(guān)系。訴諸個人自主論證的一個重要論據(jù)就是密爾式的原則：“這是我自己的事，與人無干”，或者說不傷害他人。但就是在這一點(diǎn)上，論證也很難站得住腳。首先，安樂死并不是真的“與人無干”。事實(shí)上，對于久治不愈無行動能力的病人來說，安樂死往往需要他人從旁協(xié)助，或者是由醫(yī)生拔掉衛(wèi)生設(shè)備，或者是提供致命的毒藥，甚或其他更加積極的協(xié)助。既然如此，就很難說是真正純屬于個人自主的事情，而是涉及他人或公眾的事情。其次，一旦從自主原則出發(fā)把死亡視為個人的權(quán)利，可能會得到損害自主的社會效果。很多人的擔(dān)心可能是有道理的，即一旦安樂死合法化了，將會有很多還想活下去的人被迫選擇結(jié)束生命。比如有些患絕癥的人，可能會因?yàn)闊o形的壓力或者愧疚而選擇安樂死，以減輕其家庭在經(jīng)濟(jì)和精神上的壓力。還有那些貧困而無法支付醫(yī)療護(hù)理費(fèi)用的人，或者某些少數(shù)群體會面臨“歧視安樂死”的危機(jī)，被巧妙地強(qiáng)迫“自愿”選擇安樂死。最后，安樂死合法化可能會產(chǎn)生“滑坡”效應(yīng)。也就是說，一旦安樂死合法化，其使用可能將延伸至其他類型的病人，比如患老年癡呆癥或大腦退化或那些生來就有嚴(yán)重殘障的唐氏綜合癥的嬰兒?？傊?，個人自主本身都從來不是絕對的，一旦與他人的自主產(chǎn)生沖突，或者與公眾或社會的目標(biāo)及價值不一致，這種權(quán)利是否能夠成立就需要加以審視和仔細(xì)權(quán)衡了。

(二)何為內(nèi)在理由：權(quán)利人中心論VS共同善進(jìn)路

上述質(zhì)疑直指安樂死作為權(quán)利據(jù)以成立的核心——自主，并以此否定安樂死作為一項(xiàng)權(quán)利。然而，從質(zhì)疑的角度來看，這三種質(zhì)疑是不一樣的，可以分為兩類。第一種和第二種質(zhì)疑實(shí)質(zhì)上可以歸為一類，因?yàn)檫@兩方面的質(zhì)疑都指向安樂死是否真的是自主的。比如，第一種質(zhì)疑指出自主走向極端可能會背離自主，如放棄自由、放棄生命等極端情形；第二種質(zhì)疑則通過摧毀安樂死的理性基礎(chǔ)來表明安樂死不是真正的自主。這兩方面的質(zhì)疑都否定了安樂死與自主的關(guān)聯(lián)，由此，安樂死不能再以自主為理由來實(shí)現(xiàn)權(quán)利的證成。第三種質(zhì)疑的角度與前兩種不同，自成一類。它并不否定安樂死與自主存在關(guān)聯(lián)，但是即使安樂死是自主的，也不能證成為權(quán)利。至少自主不能單獨(dú)證成為權(quán)利，除非個人自主能夠與他人的自主甚或與社會的目標(biāo)和價值相一致。

這兩類質(zhì)疑的意義是完全不同的。前一類質(zhì)疑實(shí)際上并不否定自主可以作為與權(quán)利相關(guān)聯(lián)的內(nèi)在理由，只不過由于安樂死不是真的自主，所以不能利用自主來論證。而后一類質(zhì)疑則是對自主本身是不是內(nèi)在理由提出質(zhì)疑，涉及何為內(nèi)在理由的問題。在具體權(quán)利的證成中，內(nèi)在理由充當(dāng)了關(guān)鍵性的角色，一項(xiàng)要求如果提供的是內(nèi)在理由，則可劃歸為權(quán)利。但是，什么樣的理由才算得上是內(nèi)在理由？這涉及對內(nèi)在理由性質(zhì)的思考，需要我們對內(nèi)在理由做更加實(shí)質(zhì)性的探究，這也在深層上構(gòu)成了新興權(quán)利證成的基礎(chǔ)。

在前述對安樂死的討論中，我們至少已經(jīng)有了兩種對內(nèi)在理由的不同理解：一種主張個人自主可以構(gòu)成內(nèi)在理由；另一種則認(rèn)為不光個人自主，還得考慮他人的自主乃至于社會的層面。正是由于這種基本觀點(diǎn)上的差異，導(dǎo)致對安樂死是不是一種權(quán)利出現(xiàn)了截然不同的看法。這兩種觀點(diǎn)可以對應(yīng)兩種不同的權(quán)利理論：一種是以權(quán)利人為中心的權(quán)利理論(rightholder-centred theories of rights)，*當(dāng)前主流的政治和法律哲學(xué)在批判和反思功利主義的背景下，發(fā)展出了一種主張個人權(quán)利的首位性權(quán)利理論，用德沃金的話來說，就是“權(quán)利作為王牌”，以保護(hù)個人免于不受限制地對集體目標(biāo)的追求。參見Ronald N. Dworkin,Rights as trumps,In Jeremy Waldron (ed.),Theories of Rights,Oxford University Press, 1984,P153.該理論認(rèn)為保持權(quán)利的唯一正當(dāng)理由源于權(quán)利人；另一種是拉茲的共同善進(jìn)路(common goods approach)的權(quán)利理論[17]。拉茲認(rèn)為，權(quán)利是根據(jù)它們有助于公共善(public goods)而得到證成的，這些公共善有利于作為一個整體的社會而不單單只是權(quán)利人本身。這兩種權(quán)利理論對于內(nèi)在理由/外在理由的區(qū)分以其各自在具體權(quán)利證成中的作用并無不同，但是對于何為內(nèi)在理由卻有著不同的理解。如果按照權(quán)利人中心論的理解，自主完全構(gòu)成安樂死這一要求的內(nèi)在理由，從而能夠從自主這一內(nèi)在理由出發(fā)證成“死亡的權(quán)利”。但按照拉茲的共同善進(jìn)路，諸個體意義上的利益(interests of individuals)及自主乃至于共同善才是最為關(guān)鍵的，如果個人的自主損害到其他人的自主乃至于共同善，那么沒法從這一單純的個人自主出發(fā)以證成“死亡的權(quán)利”。

因此，何為內(nèi)在理由這一問題觸及了新興權(quán)利證成更為基礎(chǔ)和實(shí)質(zhì)性的層面。對于什么構(gòu)成內(nèi)在理由或者說內(nèi)在理由的性質(zhì)這一問題的探究，則已經(jīng)不單純是一個具體權(quán)利的證成問題了，而是一個更加深層的對內(nèi)在理由、權(quán)利的道德基礎(chǔ)的探尋和建構(gòu)的問題了。就像上述權(quán)利人中心論和拉茲的共同善進(jìn)路兩種理論的差別那樣，不同的權(quán)利理論基于不同的基礎(chǔ)有著不同的對內(nèi)在理由的解說。

四、結(jié)語：需要一種權(quán)利理論(a theory of rights)

對于新興權(quán)利研究來說，最重要的規(guī)范性問題是一種要求如何可以稱得上是“權(quán)利”。這涉及兩個不同層面的工作，首先要做的是進(jìn)行具體權(quán)利的證成，通過分析一項(xiàng)要求所提供的理由是否是內(nèi)在理由來證成具體權(quán)利。其次，需要進(jìn)一步深入探究內(nèi)在理由的性質(zhì)，思考何為內(nèi)在理由。這是更為前提性的工作。在本質(zhì)上，權(quán)利是一種理論建構(gòu)的產(chǎn)物，何為內(nèi)在理由取決于對權(quán)利是什么的認(rèn)識，這又與權(quán)利理論的論辯和建構(gòu)息息相關(guān)。

目前，中國權(quán)利本位論自提出以來，有關(guān)研究方興未艾。在筆者看來，主要在兩個層面上展開。其一是權(quán)利的觀念研究。比如從義務(wù)本位模式到權(quán)利本位模式，權(quán)利代表了西方啟蒙運(yùn)動以來現(xiàn)代文明的基本精神和價值。其二是權(quán)利的概念分析。權(quán)利本位論的重要貢獻(xiàn)就是對權(quán)利展開語義分析，把權(quán)利建構(gòu)成法學(xué)的基石范疇，并圍繞權(quán)利義務(wù)為中心建構(gòu)了法學(xué)的范疇體系。而隨著分析法學(xué)在中國的興盛，對權(quán)利的實(shí)證分析和論證有望進(jìn)一步發(fā)揚(yáng)光大。就此而言，新興權(quán)利研究完全可以在此基礎(chǔ)之上展開具體權(quán)利的證成工作。實(shí)際上，目前法學(xué)界尤其是部門法學(xué)對具體權(quán)利及其制度的關(guān)注和論證已經(jīng)表明了具體權(quán)利的論證層面上的不斷推進(jìn)，只是在分析的工具、方法和論證層面上還需要進(jìn)一步精細(xì)化而已。然而，在目前中國權(quán)利研究當(dāng)中，唯有一個重要且更為基礎(chǔ)的層面被忽略掉了，這就是權(quán)利理論的建構(gòu)層面。在后權(quán)利本位論時代，我們需要一個自己的權(quán)利理論。這一理論能夠解釋發(fā)生在中國的各種權(quán)利問題，為權(quán)利問題提供一個理論基礎(chǔ)。具體到新興權(quán)利研究來說，也需要這樣一個權(quán)利理論在更為基礎(chǔ)的層面上思考和解決新興權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)問題，從而引導(dǎo)我們探究內(nèi)在理由的性質(zhì)等根本性問題。

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[責(zé)任編輯：朱 磊]

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