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論中美BIT中根本安全例外條款的設(shè)置——從應(yīng)對我國企業(yè)海外并購“安審”法律風(fēng)險的角度分析*

葉瑞

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871)

摘要:美國國家安全審查是我國企業(yè)赴美投資時經(jīng)常面臨的法律風(fēng)險。在近年美國針對外國投資實施的國家安全審查中，呈現(xiàn)出“國家安全”的概念與審查范圍明顯擴大，國家安全審查政治因素考量增多，程序的任意性和透明度的缺乏等趨勢。美國國家安全審查是我國在中美BIT談判中重點關(guān)注的問題，通過“根本安全例外條款”對國家安全審查問題做妥善安排，對于避免日后雙邊投資活動中因美國實施國家安全審查而導(dǎo)致的摩擦有重要意義。

關(guān)鍵詞:中美BIT;國家安全審查;根本安全例外條款;海外并購

一、問題的提出

我國擁有大量外匯儲備，在全球經(jīng)濟形勢下行之際，我國不斷放寬對海外投資的審批和監(jiān)管，鼓勵中國企業(yè)“走出去”，尋求優(yōu)勢資源、先進技術(shù)以及新的增長點。美國以優(yōu)越的法治環(huán)境、高度開放的市場、先進技術(shù)水平和創(chuàng)新能力成為中國企業(yè)“走出去”的理想目的地。根據(jù)普華永道會計師事務(wù)所發(fā)布的《2014年全球并購市場中期回顧》，2014年上半年中國大陸企業(yè)海外并購達到119宗，交易金額達到34．6億美元，其中有11宗海外并購單筆交易金額超過10億美元;海外并購活動專注于電信、高科技及房地產(chǎn)領(lǐng)域以及新的成長市場，試圖通過海外并購將專有技術(shù)、品牌等資產(chǎn)帶回中國市場;美國、歐洲等成熟市場依然是中國大陸企業(yè)海外并購的理想目的地。

我國企業(yè)赴美投資并購時常遭遇美國國家安全審查制度的障礙。2005年初的聯(lián)想收購IBM個人電腦業(yè)務(wù)案［1］經(jīng)審查之后被放行。同年，中海油與雪佛龍競價收購優(yōu)尼科石油公司以及2008年到2011年間，華為公司在美國的三次收購均因國家安全審查而失敗［2］。2014年7月15日，在羅爾斯公司訴美國外國投資委員會案［3］中，哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院推翻了一審法院的判決，認定外國投資委員會審查程序違法，三一集團及其美國子公司就國家安全審查向美國外國投資委員會提起的訴訟取得了初步勝利。

大多數(shù)對赴美并購企業(yè)應(yīng)對美國國家安全審查的建議主要包括:一是審慎選擇投資領(lǐng)域和并購對象，國家安全敏感度較高的經(jīng)濟部門一般有信息安全、國防、電信、能源、航天、交通等行業(yè)［4］;二是加強與主管機構(gòu)溝通［4］，在項目前期，主動介紹并購?fù)顿Y目的，征詢對方意見，達到增信釋疑的目的，不應(yīng)試圖規(guī)避審查;三是重視聘請專業(yè)咨詢公司，務(wù)實低調(diào)推進，避免引起炒作。在個案中采取審慎措施的辦法固然能夠在一定程度上為赴美并購的企業(yè)避開美國安全審查制度的障礙，但這些措施均以個案具體磋商方式進行，并不足以從根本上解決這一問題。

2014年11月APEC峰會期間，中美兩國達成共識，將繼續(xù)把雙邊投資協(xié)定談判作為雙邊經(jīng)貿(mào)關(guān)系的最重要事項，以達成一個全面、高水平且體現(xiàn)非歧視、公平、開放和透明等原則的雙邊投資協(xié)定。［5］美國對外國投資的國家安全審查是我國在中美BIT談判中重點關(guān)注的問題，在BIT中對國家安全審查問題做妥善安排，對于減少日后雙邊投資活動中與此相關(guān)的摩擦有重要意義。

二、美國國家安全審查制度實施近況與發(fā)展趨勢

1950年《國防生產(chǎn)法》(the Defense Production Act of 1950)第721節(jié)授權(quán)美國總統(tǒng)及其授權(quán)機關(guān)有權(quán)審查或禁止可能對國家安全產(chǎn)生影響的外國投資。隨后的1988年《埃克森—費羅里奧修正案》(Exon-Florio amendment)、1993年《伯德修正案》(the Byrd Amendment)以及2007年《外國投資和國家安全法》(the Foreign Investment and National Security Act of 2007，以下簡稱FINSA)對此進行進一步修訂。外國投資委員會(Committee on Foreign Investment in the United State，以下簡稱CFIUS)，根據(jù)《第11858號行政命令》設(shè)立，協(xié)助總統(tǒng)就外國投資對美國國家安全的影響進行審查。2008年《外國人兼并、收購、接管條例》(Regulations Pertaining to Mergers，Acquisitions，and Takeovers by Foreign Persons)作為輔助FINSA實施的細則，規(guī)定了CFIUS對外國投資進行國家安全審查的具體程序。此外，CFIUS于2008年發(fā)布《國家安全審查指引》(Guidance Concerning the National Security Review)，基于為交易相關(guān)方提供參考的目的，詳細描述了CFIUS實施國家安全審查的目的、分析評估方式、審查考量因素以及過往審查的交易及結(jié)論等內(nèi)容。美國的外資并購國家安全審查程序由初審、調(diào)查和總統(tǒng)決定三個環(huán)節(jié)組成。一項交易首先經(jīng)CFIUS初審。初審結(jié)論如果認為需要對交易進行調(diào)查，則進入調(diào)查程序并將調(diào)查結(jié)論提交總統(tǒng)?？偨y(tǒng)經(jīng)過審查有權(quán)發(fā)布命令暫?；蛘呓瓜嚓P(guān)交易。此外，CFIUS每年應(yīng)當(dāng)將該年度審查交易情況向國會報告，具體案件審查完畢后也應(yīng)當(dāng)向國會報告。

近年來，美國的國家安全審查給我國企業(yè)海外并購交易帶來的主要障礙，一是國家安全的考量因素不斷擴大，導(dǎo)致國家安全審查范圍逐漸擴大;二是國家安全審查考量的政治因素增多;三是審查程序的任意性和透明度的缺乏。

(一)“國家安全”的考量因素與國家安全審查范圍的擴大

美國國家安全審查制度的規(guī)范性文件中，“國家安全”從未有過明確的界定，隨之而來的是國家安全審查考量的因素以及所涉及交易的范圍在不斷擴大。在傳統(tǒng)意義上，國家安全側(cè)重于對一國國防安全的強調(diào)，也可以擴展為公共衛(wèi)生、環(huán)境、內(nèi)政、經(jīng)濟與金融制度、國內(nèi)重要基礎(chǔ)設(shè)施以及文化傳統(tǒng)等內(nèi)容。［6］從相關(guān)法律法規(guī)中可以看出，“國家安全”的外延在美國的國家安全審查制度中呈現(xiàn)不斷擴大的趨勢?！栋？松M羅里奧修正案》中“國家安全”刻意避免了明確的定義，這是為了確保總統(tǒng)在審查外國投資時可以進行開放的綜合性思考［7］。修正案中列舉的相關(guān)參考因素包括: (1)國內(nèi)生產(chǎn)是否能夠滿足國防計劃需求; (2)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)是否具有滿足國防需求的能力，具體包括人力資源、產(chǎn)品、技術(shù)、原材料等供給能力及服務(wù)提供能力; (3)外國人對相關(guān)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的控制和商務(wù)活動是否影響對國家安全的保護。在此基礎(chǔ)上，《伯德修正案》中要求審查相關(guān)交易是否可能涉及向支持恐怖主義、導(dǎo)彈擴散、核擴散、生化武器擴散的國家出售軍火、軍用設(shè)備或軍用技術(shù)以及是否會動搖美國在國家安全相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)領(lǐng)先地位。2007年的FINSA中對“國家安全”的概念做了說明:“國家安全應(yīng)被解釋為與國土安全有關(guān)的問題，并應(yīng)當(dāng)包含對重要基礎(chǔ)設(shè)施的影響?！贝送?，審查相關(guān)交易對“國家安全”的影響時，增加了除上述因素外的6個因素，分別是: (1)交易對重要基礎(chǔ)設(shè)施，包括重要能源資產(chǎn)是否可能造成國家安全方面的影響; (2)交易對重要技術(shù)是否會帶來國家安全方面的潛在影響; (3)交易是否會被認定為“受外國政府控制的交易”; (4)如果交易被認定為“受外國政府控制的交易”，應(yīng)當(dāng)分析外國企業(yè)所屬國是否在防止核武器擴散、反對恐怖主義方面存在過往劣跡以及軍用技術(shù)轉(zhuǎn)讓和進出口管制方面的影響; (5)交易對能源、重要資源和原材料長期供應(yīng)的影響; (6)其他總統(tǒng)或CFIUS認為應(yīng)當(dāng)考慮的因素。［8］2008年《國家安全審查指引》中，應(yīng)當(dāng)綜合評價以下兩點，以確定一項交易是否存在國家安全風(fēng)險: (1)外國投資者是否具有損害美國國家安全的意圖和能力(是否具有“威脅性”) ; (2)目標(biāo)企業(yè)自身特性，或是它與某些脆弱的系統(tǒng)、組織機構(gòu)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)之間的特定關(guān)系是否導(dǎo)致國家安全處于一種易受損害的狀態(tài)(是否具有“脆弱性”)。［9］根據(jù)CFIUS最新提交的《年度報告》，2009年至2013年間國家安全審查重點關(guān)注的經(jīng)濟部門集中在:制造業(yè)、金融業(yè)、信息產(chǎn)業(yè)和服務(wù)業(yè)、礦業(yè)、設(shè)備制造和建筑行業(yè)、批發(fā)零售業(yè)以及交通運輸行業(yè)。［10］可見，在相關(guān)的法律法規(guī)中，“國家安全”的界定既有具體化、類型化的規(guī)定，并設(shè)置了兜底條款，又有一般原則性規(guī)定。審查涉及的經(jīng)濟部門非常之廣，這種做法使得“國家安全”的范圍可以隨時根據(jù)東道國意愿進行解釋和調(diào)整，“國家安全”的外延隨之不斷擴大。

(二)國家安全審查中對政治因素的考量增多

評價一項外資并購交易對一國國家安全的影響，本來就是一種政治上的考量。“國家安全”的外延不斷變動，使得國家安全審查的政治性凸顯。一戰(zhàn)期間，基于對來自德國的并購交易的警惕，美國國會通過1917年《對敵貿(mào)易法》等一系列貿(mào)易限制法案。1988年《埃克森—費羅里奧修正案》的產(chǎn)生，起因就是20世紀80年代末期來自日本的投資者對美國半導(dǎo)體等高科技企業(yè)的大規(guī)模收購引起了廣泛的關(guān)注。［11］

影響中美兩國經(jīng)貿(mào)關(guān)系的一個重要制約因素是經(jīng)濟關(guān)系政治化。［12］國家安全審查很大程度上成為美國基于政治原因否定來自中國的并購交易，防止中國取得美國企業(yè)所持有的高新技術(shù)、重要能源的手段。借中國企業(yè)對美出口和投資等事項宣揚“中國威脅論”“遏制中國”等論調(diào)，打著“國家安全”的幌子，行保護主義之實。根據(jù)最新統(tǒng)計，2013 年CFIUS共審查97項外國投資，其中有21項涉及來自中國的企業(yè)或個人的投資。中國投資者受到CFIUS審查的交易數(shù)量高于其他任何國家。［9］在個案中，華為的總裁所謂的“軍方背景”成為CFIUS認定華為為“受外國政府控制的企業(yè)”的理由，數(shù)次拒絕華為在美收購。又如，中國的主權(quán)財富基金和國有企業(yè)［7］也被明確列為“受外國政府控制的交易”而受到重點審查。

(三)國家安全審查程序具有任意性和缺乏透明度

美國法律保護行政機關(guān)在國家安全事務(wù)上的特權(quán)，鼓勵決策者對國家重要事項進行開放性思考。國家安全審查中保密信息無須披露，總統(tǒng)做出決定時對涉及國家安全的敏感問題的想法也無需披露。但是這種做法導(dǎo)致美國的國家安全審查制度在實施過程中忽略程序正義，缺乏必要的透明度，使得擬收購美國企業(yè)的當(dāng)事人無法查詢和反駁據(jù)以做出拒絕交易的決定所依據(jù)的涉密信息和理由?！叭弧卑傅呐袥Q證明了美國在處理“國家安全”相關(guān)事務(wù)時，對程序正義的忽視以及透明度的缺乏。［13］上訴判決中指出，盡管法律禁止對行政決策作實質(zhì)性的司法審查，但這一原則與法院對原告主張CFIUS程序違憲的審查并不相悖。即便是為保護美國國家安全，并且很大程度上是根據(jù)保密信息做出決定時，也不應(yīng)當(dāng)忽略憲法所保護的當(dāng)事人的正當(dāng)程序利益。［3］原告已合法取得風(fēng)電場所有權(quán)，“這意味該公司對風(fēng)電場的權(quán)利必然受正當(dāng)程序的保護。盡管國家安全審查涉及國家安全，但CFIUS并未向原告提供充足且適當(dāng)?shù)某绦?，因為原告無法獲知美國總統(tǒng)據(jù)以做出決定的非涉密證據(jù)，也就無從對此進行辯解?！保?］非涉密的證據(jù)應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人公開，是憲法所保護的正當(dāng)程序的要求。上訴法院的判決對于CFIUS在實施國家安全審查時減少程序方面的任意性，引入更為充足的透明度，從而為交易方提供更具實質(zhì)意義的參與機會具有重要意義。

三、BIT中根本安全例外條款及其與國家安全審查之間的關(guān)系

BIT(中美雙邊投資協(xié)定)是國家與國家之間為鼓勵、促進和保護本國公民在對方國家境內(nèi)的投資而簽署的雙邊條約。例外條款，是指在一定條件下排除締約國行為違法性的條款，即允許各成員政府在條約(協(xié)議)的正常實施過程中，當(dāng)規(guī)定的特定情形出現(xiàn)時，暫停履行其根據(jù)協(xié)議所承擔(dān)的義務(wù)，在暫停施行期間，各成員履行條約(協(xié)議)的特定義務(wù)被暫時解除，但條約(協(xié)議)在此期間仍有效處于“休眠狀態(tài)”。一旦特定情形消失或暫停施行期間屆滿，協(xié)議將自動恢復(fù)履行。［14］作為例外條款的一種類型，“根本安全例外條款”①國家安全例外現(xiàn)在已經(jīng)被許多多邊或是雙邊條約所接受。例如，1994年的關(guān)貿(mào)總協(xié)定第21條、WTO的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第14條均規(guī)定有“安全例外”。在BIT實踐中，美國2004、2012BIT范本采用“根本安全”(Essential Security)的表述，德國BIT則采用“公共安全”，還有的采用“國際和平與安全”等措詞。中國與秘魯2009年自由貿(mào)易協(xié)定中的投資規(guī)則采用“根本安全利益”。對保護一國根本安全利益發(fā)揮著安全閥的作用，是指允許締約國采取特定措施以實現(xiàn)保護本國根本安全利益目的的條款?，F(xiàn)有的BIT中并沒有關(guān)于國家安全審查的特別條款，從“國家安全”的概念上來看，與之緊密相關(guān)的就是BIT中的根本安全例外條款。在BIT下，締約國對外國投資實施國家安全審查措施，首先涉及國民待遇原則的違反，如果把國民待遇原則擴展到準(zhǔn)入階段，那么由于本國投資無需接受這種審查，則可能構(gòu)成對外國投資的歧視。國家安全審查的過程及其決定，包括后續(xù)的司法審查等，是否避免了惡意和專斷，為投資者提供了具有可預(yù)期性的投資環(huán)境，可能涉及對于公平公正待遇條款的違反。由于國家安全審查可以追溯已經(jīng)完成的交易，因此還可能涉及征收的問題。然而，根本安全例外條款允許東道國區(qū)別對待本國投資和外國投資，排除國民待遇條款和公平公正待遇條款的適用，有些也明確表示排除征收條款的適用。因此，國家安全審查問題最有可能寄希望于通過BIT中根本安全例外條款的安排和設(shè)置來解決。

(一)根本安全例外條款為東道國保留實施國家安全審查的權(quán)利

對外國投資進行國家安全審查，可以視為是為了國家根本安全利益而采取的例外措施之一。沒有寫入BIT中根本安全例外條款，如締約方基于安全原因而采取措施，只能依據(jù)國際公法的一般原則(例如國際習(xí)慣法，或《聯(lián)合國憲章》的相關(guān)條款)。②在存在BIT規(guī)則的前提下，BIT規(guī)則先于國際習(xí)慣法的適用，是目前投資仲裁實踐中的共識。參見CMS Gas Transmission Company v The Argentine Republic，ICSID case no，ARB /01 /08，12) (annulment proceeding)，Decision of the Ad Hoc Committee on the Application for Annulment of the Argentine Republic，25 September 2007，para，128-136．對于簽訂了BIT的締約國來說，根本安全例外條款免除締約國BIT下的部分義務(wù)，起到阻卻東道國實施國家安全審查行為違約性的作用。

“根本安全例外條款”的核心是何謂“根本安全”。“根本安全”范圍的界定決定著締約國采取措施維護本國根本安全利益的界限。“國家安全”的界定成為判斷東道國是否違反BIT的關(guān)鍵。如果東道國國家安全審查中對“國家安全”的界定范圍比BIT根本安全例外條款中的“根本安全”的范圍小或與之相同，那么東道國的行為符合BIT的約定。相反，如果東道國國家安全審查制度中的“國家安全”范圍大于BIT中根本安全例外條款中“根本安全”的范圍，則東道國的這種審查可能構(gòu)成對BIT義務(wù)的違反?？梢姡珺IT中的“根本安全”的范圍，一定程度上影響著東道國實施國家安全審查范圍的合法性。然而“國家安全”是一個變動中的模糊概念。國際經(jīng)濟貿(mào)易條約中的“根本安全”傳統(tǒng)上理解為國防安全和國際和平與安全，并不包括經(jīng)濟安全。隨著國家之間經(jīng)濟往來的廣度和深度不斷增加，這種嚴格的解釋已經(jīng)不能滿足東道國保護國家安全利益的實際需求，國家安全的概念隨之?dāng)U張是一種必然的趨勢。除傳統(tǒng)意義上的武力威脅、間諜活動和恐怖主義之外，影響國家根本安全的因素還包括自然災(zāi)害、疾病疫情、內(nèi)戰(zhàn)、經(jīng)濟危機以及支柱產(chǎn)業(yè)受外國資本控制等。［15］BIT中對于“根本安全”的界定范圍越窄越具體，締約國針對外國投資實施國家安全審查的自由裁量空間就越小。大多數(shù)BIT對“根本安全利益”或“公共秩序”不做明確定義。這種做法是因為締約國試圖為自己保留判斷本國是否遭遇突發(fā)狀況、經(jīng)濟危機以及此種情形下“根本安全利益”是否面臨潛在威脅的權(quán)力。［16］

(二)根本安全例外條款是國際投資仲裁庭評價“安審”措施合法性的依據(jù)

自20世紀80年代以后，越來越多的國家通過簽訂雙邊投資條約來相互促進和保護投資，并允許私人投資者將其與東道國的投資爭端提交國際仲裁。［17］根本安全例外條款為國際投資仲裁庭介入東道國政府主權(quán)領(lǐng)域，審查其為了保護“國家安全”而實施的國家安全審查措施是否合法提供了依據(jù)。盡管目前尚未有一國因國家安全審查措施被訴諸國際投資仲裁的案例出現(xiàn)，但在已有的因國家采取管理措施維護國家安全導(dǎo)致被訴的案件中，根本安全例外條款成為東道國不履行條約義務(wù)的有效抗辯。根本安全例外條款通常觸及國家核心的國家功能，如安全保護、秩序或者道德。當(dāng)國家考慮是否在雙邊投資條約中提供投資保護時，根本安全例外條款的起草和解釋對他們締結(jié)條約的愿望和跨界合作的深度將產(chǎn)生影響。［18］即使認同簽訂雙邊投資條約有利于吸引外資，許多國家仍然不希望將自己主權(quán)范圍的核心政策交由特設(shè)仲裁庭來審查，也不希望承擔(dān)對采取國家安全保護措施給投資者造成的損失進行賠償?shù)呢?zé)任。根本安全例外條款為東道國提供了風(fēng)險控制的法律機制，而仲裁庭對該條款的解釋則影響著國家對于風(fēng)險分配的預(yù)期。BIT中的投資爭端仲裁機制使得私人投資者得以頻繁挑戰(zhàn)東道國在公共衛(wèi)生、環(huán)境保護、國家安全等領(lǐng)域制定國內(nèi)法律或政策的權(quán)力，導(dǎo)致東道國在實施主權(quán)范圍內(nèi)的國家管理措施時唯恐造成對外國投資者的經(jīng)濟利益損害而被訴諸國際仲裁庭。例如，20世紀初阿根廷國內(nèi)爆發(fā)嚴重經(jīng)濟危機，其為緩解國內(nèi)經(jīng)濟危機而采取了若干管理措施，由此被若干投資者訴諸世界銀行解決投資爭端國際中心(以下簡稱ICSID)。①例如GMS案中，仲裁庭認為，如果締約國意圖為自己創(chuàng)設(shè)自行判斷本國是否處于“緊急狀態(tài)”的權(quán)力，則應(yīng)該在BIT中做出明確約定。沒有這種約定的情況下，仲裁庭則有權(quán)對此進行審查，經(jīng)濟危機是否構(gòu)成“國家緊急狀態(tài)”及其采取的措施是否“適當(dāng)”，均可以由仲裁庭進行判斷。參見CMS Gas Transmission Co．v The Republic of Argentina．ICSID case no．ARB /01 / 8 (2005) ; Enron Corp．Ponderosa Assets v The Republic of Argentina．ICSID case no．ARB /01 /3 (2007) ; LG＆E Energy Corp．et al．v The Republic of Argentina．ICSID case no．ARB /02 /1 (2006) ; Continental Casualty Company v The Argentine Republic．ICSID case no．ARB /03 /9A(2008)．

根據(jù)措辭不同可以將根本安全例外條款分為“自行判斷”模式和“非自行判斷”模式兩種。“自行判斷”模式的根本安全例外條款中使用了“其認為”(it considers)的措辭，將判斷本國根本安全利益是否受到威脅以及是否需要采取措施保護本國根本安全利益的權(quán)力保留在東道國手里。例如美國2012年的投資協(xié)定范本以及以往締約實踐均采用上述方式。②參見2012 U．S．Model Bilateral Investment Treaty，Article 18．鑒于ICSID的仲裁庭曾經(jīng)將1991年美國-阿根廷BIT第11條解釋為非自行判斷條款，即本國的經(jīng)濟情勢是否構(gòu)成對根本安全利益的威脅并不由東道國自行判斷并做出結(jié)論，為保護本國安全利益所采取的措施的合法性必須經(jīng)ICSID的審查。為了排除國際投資仲裁庭對涉及美國國家安全事項的自由裁量權(quán)，美國2004年BIT范本中增加了“it considers”的用詞。2012年范本中沿用了這種做法?！胺亲孕信袛唷蹦Ｊ降母景踩鈼l款中則沒有這樣的用語，將判斷本國安全利益是否受到威脅以及是否需要采取措施保護本國根本安全利益的權(quán)力賦予國際投資仲裁庭。［19］

BIT大多存在于發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間，最初為了保護資本輸出國的利益而產(chǎn)生，應(yīng)對資本輸入國不穩(wěn)定的政治經(jīng)濟狀況和信任度不高的法律制度。發(fā)達國家之間一般情況下并不簽訂BIT，如果東道國擁有先進、文明、穩(wěn)定而受到尊重的國內(nèi)法律秩序，足以保護私人投資者的合法利益，BIT中的投資者與東道國爭端解決機制就是不必要的。［15］58如何認定東道國的國家安全利益受到威脅，例如是自然環(huán)境遭到嚴重破壞，社會公共健康遭受威脅，還是社會經(jīng)濟處于緊急狀況，是否包括產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的安全?如果這種狀態(tài)不是正在發(fā)生而是潛在的威脅，該如何界定?東道國是否可以自行判斷本國經(jīng)濟狀況并采取相應(yīng)的維護國家安全的措施?這種措施是否必要和合理?在BIT的根本安全例外條款沒有做詳細規(guī)定的情況下，如果東道國因為實施國家安全審查措施被訴，這些問題都將給國際投資仲裁庭留下廣泛的自由裁量空間。而國際投資仲裁實踐的不一致，使東道國的做法是否符合BIT的約定亦處于不確定的狀態(tài)。［16］98

(三)根本安全例外條款影響“安審”之后對外國投資者的補償

在締約國援引根本安全例外條款對其采取的行為違約性進行有效抗辯之后，締約國是否可以以此為由拒絕承擔(dān)對外國投資者的補償問題上，國際投資條約大多選擇了沉默。分析根本安全例外條款的締約目的，其實質(zhì)是風(fēng)險分擔(dān)問題。例如，美國雙邊投資條約區(qū)分一國“根本安全利益”和普遍的“公共目的”，其意圖是將前者的風(fēng)險分配給投資者承擔(dān)，將后者的風(fēng)險分配給東道國承擔(dān)。①2012 U．S．Model Bilateral Investment Treaty，Annex B 4 (b) provides:“Except in rare circumstances，non-discriminatory regulatory actions by a Party that are designed and applied to protect legitimate public welfare objectives，such as public health，safety，and the environment，do not constitute indirect expropriations．”在國際投資仲裁庭的裁決中也是從自身的判斷出發(fā)，風(fēng)險或被分配給投資者，或被分配給東道國，或者由東道國和投資者共同分擔(dān)，具有較大的不確定性。例如，美國—阿根廷BIT第11條并未對東道國援引根本安全例外條款免除國家行為違法性之后的賠償問題進行說明，在阿根廷經(jīng)濟危機系列仲裁案件中，各仲裁庭的裁決各有出入。LG＆E案中仲裁庭認為既然阿根廷政府為了應(yīng)對經(jīng)濟危機而采取的臨時管理措施并不違反BIT約定，那么阿根廷政府便可以免除對投資者承擔(dān)賠償責(zé)任。［20］CMS案中仲裁庭卻認為，這種情況下阿根廷政府對投資者的賠償責(zé)任不受影響。［21］

CFIUS的審查權(quán)限可溯及既往，即使交易完成，CFIUS仍有權(quán)對該交易主動發(fā)起審查。對于已經(jīng)完成的并購，如果安審后命令投資者出售資產(chǎn)、剝離資產(chǎn)或限制所投資企業(yè)的經(jīng)營，可能涉及直接征收或間接征收。根本安全例外條款是否排除征收條款的適用，現(xiàn)有的BIT條款中均未做規(guī)定。對于東道國援引國家根本安全例外條款之后是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)BIT中對于征收補償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定進行判斷。東道國對外國投資者的賠償責(zé)任并不能夠當(dāng)然的免除，否則可能導(dǎo)致根本安全例外條款的濫用，使得征收補償條款形同虛設(shè)。當(dāng)然，并非所有基于國家安全而實施的國家行為都足以構(gòu)成國際投資法中的“征收”從而獲得補償?！叭弧卑钢性娣揭讶〉蔑L(fēng)電場的財產(chǎn)權(quán)，國家安全審查是在交易完成之后進行的，因而構(gòu)成“征收”需要對其進行合理的補償。

四、可能的解決之道:雙邊投資協(xié)定中的根本安全例外條款

2013年7月10日，第六輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話(S＆ED)落幕，中美BIT談判取得“歷史性”進展。［22］美方承諾對所有中國投資者，包括國有企業(yè)保持開放的投資環(huán)境;承諾CFIUS實施國家安全審查適用一致的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn);承諾繼續(xù)與中方就國家安全審查中的相關(guān)概念進行討論和解釋。中方需要幫助本國企業(yè)提高應(yīng)對美國國家安全審查的能力，降低美國安全審查帶來的法律風(fēng)險，進一步明確美國“國家安全”所涉及的領(lǐng)域和參考因素。未來中美BIT條約中應(yīng)當(dāng)重視根本安全例外條款的設(shè)置，應(yīng)當(dāng)做到既能夠?qū)_我國企業(yè)“走出去”的美國國家安全審查問題做系統(tǒng)性的解決，又能夠兼顧保護本國經(jīng)濟安全和產(chǎn)業(yè)安全，提高我國利用外資水平的價值目標(biāo)。

(一)是否寫入“根本安全例外”條款

目前的投資協(xié)定對根本安全例外條款有寫入和不寫入兩種模式。不同模式下締約方基于國家安全而享有的例外或豁免范圍是不同的，對于締約方實施根本安全例外措施包括國家安全審查措施的約束力度存在差異。當(dāng)前中國的BIT談判兼具投資保護和外資管理的雙重價值目標(biāo)。毫無疑問，在未來的中美BIT中應(yīng)當(dāng)寫入“根本安全例外”條款。這樣一方面是為了進一步在BIT中明確“根本安全”的范疇，為困擾我國企業(yè)海外并購的美國國家安全審查提供更為徹底地解決;另一方面是為了我國國內(nèi)能夠更好的實施對外資的國家安全審查，保護我國的國家安全和經(jīng)濟安全。此外，在吸取以往其他國家的教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，也為中美未來的投資爭端解決提供有預(yù)見性和建設(shè)性的途徑。

(二)將“根本安全”概念具體化

大多數(shù)國際投資協(xié)定對于“根本安全”的概念并未加以解釋或限定?！案景踩钡母拍羁赡軙S著一國政治、經(jīng)濟狀況的變化而處于不斷變動的狀態(tài)，對它進行具體化并寫入BIT，可以在一定程度上使得東道國實施國家安全審查更加具有確定性，減少由于東道國對外國投資進行國家安全審查而帶來的投資爭端，保護投資者對于東道國投資環(huán)境的合理預(yù)期。在《第六輪中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話框架下經(jīng)濟對話聯(lián)合情況說明》中，美方承諾CFIUS對每一項交易的審查，不論該交易相關(guān)的特定事實或情況如何，關(guān)注交易本身是否引起國家安全關(guān)切，而不是更廣泛的經(jīng)濟或政策關(guān)切。因此，在中美BIT中首先應(yīng)當(dāng)盡可能的明確“根本安全”的定義?？梢詤⒖嫉淖龇ㄈ?014年10月生效的中國—加拿大BIT文本中將根本安全細化為三類5種:“本協(xié)定中任何規(guī)定均不得被理解為: (一)要求締約方提供或允許獲得其認定披露后將違背其根本安全利益的信息。(二)阻止締約方采取其認為保護其根本安全利益所必要的任何如下措施: 1．此類措施與武器，彈藥和戰(zhàn)爭工具的貿(mào)易有關(guān)，并與直接或間接為軍事或其他安全設(shè)施之目的而進行的其他貨物、材料、服務(wù)和技術(shù)的貿(mào)易和交易有關(guān); 2．在戰(zhàn)時或其他國際關(guān)系緊急情況時采取的措施; 3．此類措施與執(zhí)行關(guān)于不擴散核武器或其他核爆炸裝置的國家政策或國際協(xié)定有關(guān)。(三)阻止締約方根據(jù)聯(lián)合國憲章為履行維護國際和平與安全義務(wù)而采取行動?！保?3］

除對根本安全盡量予以明確之外，中美BIT文本中還應(yīng)當(dāng)考慮增加如下內(nèi)容:對保護根本安全利益可以采取何種措施;相關(guān)措施是否應(yīng)當(dāng)符合比例原則，以“必要”為限;必要的透明度要求;所采取的措施是否應(yīng)當(dāng)遵守基本的公平公正待遇;因國家安全審查導(dǎo)致征收投資時是否應(yīng)當(dāng)給予補償、如何給予補償。上述內(nèi)容的細化對于緩解我國赴美投資并購企業(yè)面對美國國家安全審查措施一籌莫展的局面，避免未來可能發(fā)生的摩擦具有重要的意義。

值得注意的是，在國際投資實踐中，我國目前已經(jīng)兼具資本輸入國和資本輸出國的雙重身份，中美BIT協(xié)議追求的價值目標(biāo)同時包括保護我國海外投資者的利益和保護我國國家安全利益。為了避免給我國對外國投資實施國家安全審查造成過多的束縛，對保護我國的經(jīng)濟安全產(chǎn)生不利影響，根本安全例外條款不宜規(guī)定得過于詳細，從而給我國實施管理行為造成太大限制。平衡這兩種價值目標(biāo)是設(shè)計中美BIT中根本安全例外條款時始終需要考慮的問題。

(三)交由ICSID仲裁事項的適度保留

中國簽訂的雙邊投資協(xié)定中對于ICSID仲裁管轄權(quán)的接受，經(jīng)歷了完全排斥，到部分接受，并且出現(xiàn)了完全接受ICSID管轄的過程。20世紀80年代中國簽訂的雙邊投資條約幾乎都排除了ICSID管轄，或者沒有規(guī)定投資者與東道國的爭端解決機制，或者僅將投資者與東道國之間有關(guān)征收補償額的爭端提交專門仲裁。20世紀90年代，在中國簽訂的一些BIT中，部分接受了ICSID的管轄，但均作了保留，只將涉及國有化、征收補償額的爭端提交ICSID。自1998年中國—巴巴多斯BIT之后，中國在多個BIT中接受ICSID的全面管轄，東道國與外國投資者之間的有關(guān)東道國領(lǐng)土內(nèi)投資的任何爭議，友好協(xié)商解決不成的，都可以提交ICSID解決。［16］206-209

未來中美BIT中對于投資者東道國爭端的解決有可能完全接受ICSID的管轄，這種自由化的締約方式對于保護我國海外投資者在美國受到不公正的國家安全審查時維護自身權(quán)益是有利的。但為了出現(xiàn)避免阿根廷案件中的ICSID仲裁庭否決東道國自行判斷國家形勢的權(quán)力，必須明確中美BIT中根本安全例外條款的“自行判斷”性質(zhì)。需要注意的是，我國現(xiàn)階段仍然是一個以資本輸入為主的大國，發(fā)達國家投資者利用雙邊投資條約挑戰(zhàn)中國經(jīng)濟主權(quán)的風(fēng)險不能低估。此外，“三一”案的勝訴在一定程度上說明了美國本土對于海外投資者的救濟是比較充分的，未來將由美國國家安全審查引起的我國投資者與美國之間的爭端提交ICSID，目前看來并沒有足夠的必要性，也未必會出現(xiàn)更好的結(jié)果。而我國國內(nèi)法律環(huán)境相對來說并不成熟，為保護我國的經(jīng)濟安全、公共利益和環(huán)境安全而實施的一些措施可能會導(dǎo)致對BIT的國民待遇、公平公正等條約義務(wù)的違反。因此全面接受ICSID管轄的做法在解決國家安全審查的問題方面，在缺乏充分論證的前提下，似乎回復(fù)部分接受中心管轄的締約傳統(tǒng)更為適宜。

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(責(zé)任編校:楊睿)

On the Setting of Essential Security Exception Clause in Sino-US BIT——An Analysis in the Perspective of Dealing with the Security Review Risk in Overseas Mergers and Acquisitions of Chinese Enterprises

YE Rui

(Law School，Peking University，Beijing 100871，China)

Abstract:US national security review becomes the biggest legal risks faced by Chinese enterprises in their overseas mergers and acquisitions．There are trends in the legal practice of national security review in recent years: expansion of the national security concept，increase of political considerations，flexibility of procedure and lack of transparency．During the Sino-US Bilateral Investment Treaty negotiations，China pays close attention to the US national security review．The“essential security”exception clause may play a positive role in solving this problem．Therefore，to make a proper arrangement regarding national security review in the“essential security”exception clause in the future Sino-US BIT is of great significance to reducing the conflictions in overseas mergers and acquisitions caused by US national security review．

Key words:Sino-US BIT; national security review;“essential security”exception clause; overseas merger and acquisition

［作者簡介］葉瑞(1987—)，女，山西運城人;北京大學(xué)法學(xué)院2011級博士生，主要從事國際經(jīng)濟法、歐盟法研究。

*［收稿日期］2015-01-24

doi:12．3969/j．issn．1672-0598．2015．04．011

中圖分類號:D996．4

文獻標(biāo)志碼:A

文章編號:1672-0598(2015) 04-0079-08