陳龍吟，侯國躍

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

中國民法典民事主體立法問題研討會會議綜述

陳龍吟，侯國躍

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

2015年4月30日，“中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿（征求意見稿）”民事主體立法問題研討會在西南政法大學(xué)召開。本次會議由中國法學(xué)會民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組、中國民法學(xué)研究會、西南政法大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)共同主辦，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院承辦。來自部分高校的民法學(xué)者、商法學(xué)者、民事訴訟法學(xué)者、婚姻法學(xué)者，以及來自法院系統(tǒng)、律師界、期刊界的代表共70余人參加了本次會議。本次會議以中國法學(xué)會民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組于2015年4月19日公布的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿（征求意見稿）》（以下簡稱《建議稿》）民事主體部分的規(guī)定為核心，開放性地深入討論了未來民法典民事主體部分的應(yīng)然制度架構(gòu)和具體條文設(shè)計(jì)。

一、民法典編纂的總體要求

王軼教授介紹了十八屆四中全會后民法典編纂的立法計(jì)劃、基本共識、基本要求和當(dāng)前進(jìn)度，王利明教授、馬俊駒教授也作了相關(guān)發(fā)言，主要內(nèi)容歸納起來包括以下四個(gè)部分：

（一）兩個(gè)“共識”、一個(gè)“依托”

2015年1月28日年全國人大常委會法制工作委員會組織召開的民法典編纂工作的座談會上，形成了兩個(gè)重要共識：《中華人民共和國民法典》編纂工作兩分步走，即啟動(dòng)總則的起草工作，并對《民法典》其他特編進(jìn)行起草、修改和完善；尊重立法機(jī)關(guān)在2002年的12月23日第九屆人大常委會31次會議上對《民法草案》進(jìn)行第一次審議時(shí)就理論界和實(shí)務(wù)界存在有重大爭議事項(xiàng)作出的決斷和形成的共識，其中最主要的就是，希望在將來的《民法典》中，有獨(dú)立的人格權(quán)法。2015年3月20號，全國人大常委會法制工作委員會主持召開了民法典編纂?yún)f(xié)調(diào)小組的工作會議，也就是民法典編纂的工作啟動(dòng)會，會議重申了以上兩個(gè)共識，并提出一定要積極地依托學(xué)界的力量推動(dòng)民法典的編纂工作。

（二）民法典編纂過程中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的幾項(xiàng)原則

2015年3月26日，全國人大常委會法制工作委員會的民法室向中國民法學(xué)會明確要求，進(jìn)行民法總則專家建議稿征求意見稿起草的過程中應(yīng)當(dāng)貫徹以下幾項(xiàng)原則：一是尊重既有的民事法律傳統(tǒng)原則；二是廣泛吸收學(xué)界既有研究成果；三是在詞語的表達(dá)上面，如果在特別領(lǐng)域里面有特別立法的應(yīng)盡量保持。同時(shí)，還應(yīng)參考比較法上的立法經(jīng)驗(yàn)對相關(guān)條文進(jìn)行審核。

（三）“民商合一”理念的細(xì)化

2015年3月31日，全國人大常委會法制工作委員會民法室召開民法總則部分內(nèi)容座談會，對于民法總則部分的起草進(jìn)行了專門的討論，其中提到希望未來的《民法典》是一個(gè)“民商合一”的民法典，所以在民法總則中，要堅(jiān)持并且細(xì)化“民商合一”的這一要求。

（四）人格權(quán)法是否獨(dú)立成編

王利明教授指出，將人格權(quán)置于自然人一章中規(guī)定，空間太小，不能適應(yīng)人格權(quán)發(fā)展的需求，導(dǎo)致中國民法典沒有自身特色，且面臨立法技術(shù)障礙，使得法人人格權(quán)、死者人格利益保護(hù)、人格權(quán)的限制等相關(guān)規(guī)則無處可置，所以人格權(quán)應(yīng)獨(dú)立成編。

馬俊駒教授認(rèn)為，民法總則的內(nèi)容就是主體、客體、法律事實(shí)，由此才能形成法律關(guān)系，法律關(guān)系就是權(quán)利關(guān)系。民法總則的主體是規(guī)定主體人格從什么時(shí)候開始，到什么時(shí)候結(jié)束，而民事權(quán)利規(guī)定在分則，所以整個(gè)總則和分則的結(jié)構(gòu)體系，德國法式的邏輯是很嚴(yán)密的?，F(xiàn)在如果在主體的自然人部分，把人格權(quán)放在其中，會導(dǎo)致邏輯混亂。再看人格和人格權(quán)的關(guān)系，二者關(guān)系雖然非常密切，但是可以分開?？档碌臋?quán)利體系分為兩類：一類是自然法上的權(quán)利；二是給予的權(quán)利，法律規(guī)定的權(quán)利。人格是屬于自然法的權(quán)利，它是一種應(yīng)有的權(quán)利，它體現(xiàn)主體的存在，當(dāng)然也會受到法律的保護(hù)，而人格權(quán)屬于“給予的權(quán)利”。人格和人格權(quán)，既有聯(lián)系又有區(qū)別，二者是前提和結(jié)果的關(guān)系。雖然權(quán)利的客體只能是身外之物，自己對自己本身不能有權(quán)利，只能是對外人，對外物，但是現(xiàn)在客體畢竟發(fā)展了，過去一些不是客體的現(xiàn)在也成為了客體，人格的內(nèi)在的要素有時(shí)候脫離本體后外在化了。因此，人格權(quán)是有必要作出規(guī)定的。從這些結(jié)論出發(fā)，相比于放在自然人一章，人格權(quán)獨(dú)立成編為好，可以有更大的發(fā)展空間。

二、民法典與商法的關(guān)系

趙旭東教授認(rèn)為，要研究《民法典》與商法的關(guān)系，首先應(yīng)研究民商法的立法體例和中國民法的選擇?！懊裆毯弦弧焙汀懊裆谭蛛x”兩種立法體例，很難說中國到底采用了哪一種，因?yàn)樵跊]有《民法典》的情況下，立法處于不完整和不系統(tǒng)的狀態(tài)，所以無法做精確歸類。從實(shí)質(zhì)而言，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，中國立法體例屬于“民商合一”，主要表現(xiàn)在《民法通則》調(diào)整一般民事關(guān)系的同時(shí)也涉及很多商事關(guān)系，《合同法》既是民事合同法也是商事合同法，而且商事合同法可能占據(jù)更大比例，所以中國基本上形成了更接近于“民商合一”的立法體例。他還提出，在已經(jīng)形成的立法結(jié)構(gòu)下，允許民商法之間形式上的分離和實(shí)質(zhì)上的合一，即允許形式上分別進(jìn)行立法而不完全統(tǒng)一到一個(gè)法典當(dāng)中，而實(shí)質(zhì)上歸屬于一個(gè)法律部門，這樣的法律定性也許是合理的。

趙旭東教授指出，在中國制定商法通則具有必要性：第一，制定商事通則可以超越目前存在的“民商合一”和“民商分離”的爭議，無論是“民商合一”還是“民商分離”，都不應(yīng)該影響制定一個(gè)統(tǒng)一的商事的一般規(guī)則；第二，制定商事通則是商事法律制度自身體系化和科學(xué)化的要求?，F(xiàn)行商事立法眾多，表現(xiàn)為單行的商事立法，但是沒有一部統(tǒng)領(lǐng)性的立法對所有單行法作出統(tǒng)領(lǐng)性的規(guī)定，由此影響了整個(gè)商事立法體系上的完整性、邏輯上的合理性，導(dǎo)致整個(gè)商事立法存在很多問題；第三，彌補(bǔ)現(xiàn)行法律制度的不足和缺陷，協(xié)調(diào)各個(gè)商事立法之間的沖突和矛盾的需要；第四，提升商事法律制度立法層次的需要。趙旭東教授同時(shí)指出，由于當(dāng)前我國沒有制定商事通則的立法計(jì)劃，所以建議在民法典的民法總則制定過程中，對商法做充分的考量和合理的安排，可以用其中一個(gè)專門部分加以設(shè)計(jì)，或在某一個(gè)部分中的一節(jié)進(jìn)行設(shè)計(jì)，或者融入到民法其他規(guī)則當(dāng)中。

王利明教授表示，從目前來看，短期內(nèi)并無在民法總則之外另行制定商法總則的規(guī)劃，如何制定體現(xiàn)“民商合一”的民法總則，是當(dāng)前學(xué)界面臨的一個(gè)難題。民法總則特別是主體部分，應(yīng)盡量涵蓋商法規(guī)則，另建議將商事習(xí)慣等法律淵源納入到民法總則法律淵源的表述之中，至少能夠在商事特別法找不到法律適用依據(jù)時(shí)，可依據(jù)民法總則尋找法律依據(jù)，發(fā)揮民法總則的統(tǒng)率作用。

黃家鎮(zhèn)副教授認(rèn)為，比較法上“民商合一”立法體例真正具備借鑒價(jià)值的是瑞士民法典，但經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)瑞士民法典總則不是典型的總則形態(tài)，原因在于“民商合一”需要納入商法的內(nèi)容，造成了總則普遍適用性出現(xiàn)問題。黃家鎮(zhèn)副教授據(jù)此強(qiáng)調(diào)民法總則的普適性原則，反對將其他地方?jīng)]有規(guī)定的問題放在民法典或者總則中加以規(guī)定。他進(jìn)一步主張商事登記不宜放入民法總則，這并非商事登記不重要，而是民法總則可能沒有辦法承擔(dān)這一任務(wù)。

三、關(guān)于自然人制度的立法

（一）民事權(quán)利能力和民事行為能力

1.民事權(quán)利能力

許明月教授認(rèn)為，《建議稿》對民事權(quán)利能力只是規(guī)定了起始和消滅的時(shí)間，但是不管是對自然人還是法人，權(quán)利能力的范圍都沒有規(guī)定，建議補(bǔ)充規(guī)定，尤其是應(yīng)當(dāng)規(guī)定法人的權(quán)利能力范圍。許明月教授進(jìn)一步主張，應(yīng)明確民事主體權(quán)利能力只受法律限制，不受其他限制。

劉云生教授建議將《建議稿》第14條第2款取消，理由在于：第一，主體資格的規(guī)定只能秉承一定價(jià)值立場，而不能是技術(shù)性的，若是技術(shù)的方式，今后可能對克隆人、機(jī)器人等的規(guī)制產(chǎn)生不必要的麻煩；第二，如果把“利用人類輔助生殖技術(shù)出生”的這一類人單獨(dú)貼上標(biāo)簽，這種規(guī)定本身將可能產(chǎn)生歧視，存在一定的倫理風(fēng)險(xiǎn)。劉云生教授還建議參照美國等其他國家的規(guī)定，在《建議稿》第17條中明確規(guī)定“胎兒”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

周清林副教授對“胎兒”的概念提出質(zhì)疑，認(rèn)為“胎兒”是醫(yī)學(xué)概念，受精卵從著床到胚胎形成的過程不屬于醫(yī)學(xué)上的“胎兒”，如果法律只規(guī)定“胎兒”，容易被解釋為僅從醫(yī)學(xué)概念上對其利益進(jìn)行保護(hù)。周清林副教授還認(rèn)為，考慮到民事權(quán)利能力是人之為人的基本資格，在對民事權(quán)利能力作規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確不能被任何組織和法律剝奪。另外，他提議《建議稿》規(guī)定非本國人在中國，不應(yīng)受對等原則的限制，國外人到中國，即使在其本國有對我國公民民事權(quán)利能力進(jìn)行限制的情形，也不應(yīng)作出報(bào)復(fù)性的規(guī)定，而應(yīng)讓所有自然人享有平等的民事權(quán)利能力。

胡光志教授認(rèn)為，關(guān)于胎兒利益保護(hù)的規(guī)定，建議改為對胎兒合理利益的保護(hù)，這樣一來對胎兒的保護(hù)范圍就更加清晰。

辜明安教授建議在《建議稿》第16條中加上“不得轉(zhuǎn)讓、拋棄和剝奪”，因?yàn)檫@既符合民法基本理論，又可以避免有人誤解權(quán)利能力是可以轉(zhuǎn)讓、拋棄和被剝奪的。

2.民事行為能力

馬俊駒教授提出，現(xiàn)行《民法通則》第11條“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人”的規(guī)定在民法典中是否保留，需要進(jìn)一步考慮。

麻昌華教授針對《建議稿》第20條將限制民事行為能力人的年齡底線由現(xiàn)行法上的十周歲降為六周歲的必要性提出質(zhì)疑：十周歲以上的未成年人為限制行為能力人的規(guī)定，在實(shí)踐中到底有什么樣的問題？將限制民事行為能力人的年齡降為六周歲以上，雖然考慮到了現(xiàn)在未成年人的上學(xué)年齡，但在實(shí)踐上社會對此有沒有需求？如果沒有特別需求，建議堅(jiān)持保持《民法通則》關(guān)于限制民事行為能力人年齡的規(guī)定。

朱濤副教授對《建議稿》遵循《民法通則》對行為能力類型的三分法提出質(zhì)疑，主張對成年人、精神障礙患者行為能力的劃分應(yīng)該不同于未成年人。并且，基于行為能力宣告制度已經(jīng)在若干案例中暴露出的弊端，對于成年人的精神障礙的判斷，應(yīng)當(dāng)通過個(gè)案判定，看行為人行為時(shí)是否有意識，而并非事先就劃分。

辜明安教授建議對《建議稿》限制行為能力人的規(guī)定加以完善，如規(guī)定哪些行為可以由限制行為能力人實(shí)施，這就避免了限制行為能力人的一些基本活動(dòng)的效力在法律上的缺失。另外，對于精神障礙患者的規(guī)定，建議考慮禁治產(chǎn)人制度是否引入其中。

（二）監(jiān)護(hù)制度

1.未成年人監(jiān)護(hù)

麻昌華教授對未成年人監(jiān)護(hù)中第三順序人的規(guī)定提出了質(zhì)疑，《建議稿》第23條規(guī)定在沒有其他監(jiān)護(hù)人時(shí)，由居民委員會、村民委員會或民政部門承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)。這一規(guī)定與現(xiàn)實(shí)存在脫節(jié)，因?yàn)樵趯?shí)踐過程中，好像沒有把居委會、村委會作為監(jiān)護(hù)人的實(shí)例，此時(shí)就應(yīng)該由國家承擔(dān)監(jiān)護(hù)人的責(zé)任，所以在這類情形下直接規(guī)定民政部門承擔(dān)監(jiān)護(hù)人職責(zé)就可以了。

2.成年人監(jiān)護(hù)

李開國教授對《建議稿》第26條關(guān)于成年協(xié)議監(jiān)護(hù)的規(guī)定提出意見，認(rèn)為該條文規(guī)定的“監(jiān)護(hù)人在成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)”這一限制性條件存在問題，應(yīng)該規(guī)定監(jiān)護(hù)人可以按監(jiān)護(hù)協(xié)議履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，而不必非要等到成年人喪失民事行為能力時(shí)才承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)。

李霞教授認(rèn)為，《建議稿》中成年人監(jiān)護(hù)制度的優(yōu)點(diǎn)有三：一是目前發(fā)達(dá)國家成年監(jiān)護(hù)的最新理念、立法框架在《建議稿》中都能找到蹤跡，如精神障礙患者、癡呆癥人、老年人全部都有所體現(xiàn)，這三類主體本質(zhì)就是判斷能力有欠缺或不充分；二是打破了原來的監(jiān)護(hù)人順序，監(jiān)護(hù)人與本人并非都是同盟者，如配偶、父母、其他親戚，有時(shí)候甚至就是與本人利益相反的人，所以必須把監(jiān)護(hù)順序打破，否則很容易使精神障礙患者的配偶或者父母成為被監(jiān)護(hù)人直接的利益侵害者；三是規(guī)定了協(xié)議監(jiān)護(hù)，也就是人在未老的時(shí)候，沒有喪失意識能力的時(shí)候，可以事先選任一個(gè)信賴的人作為將來意識能力喪失之時(shí)的監(jiān)護(hù)人或者代理人。但她也指出，《建議稿》對成年人監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定有四個(gè)不足：一是立法技術(shù)和邏輯上需要重新完善，因?yàn)槌赡耆吮O(jiān)護(hù)部分的規(guī)定比較孤零，沒有和其他條文結(jié)合起來，如第36條、第37條和第29條之間缺乏一個(gè)連接，而宣告失蹤制度中還保留著法定監(jiān)護(hù)人的順序；二是缺乏程序保障，由于監(jiān)護(hù)制度本身是“雙刃劍”，保護(hù)本人的同時(shí)要?jiǎng)儕Z本人行為能力，對財(cái)產(chǎn)權(quán)利、一部分人身權(quán)利都要?jiǎng)儕Z，然后由監(jiān)護(hù)人代理其決定，這把“雙刃劍”運(yùn)用的時(shí)候，程序上應(yīng)該給予人權(quán)保障，因此必須增設(shè)條文，至少應(yīng)該補(bǔ)充規(guī)定：“凡是成年人都推定他有行為能力，除非有相反的證據(jù)”；三是成年人被認(rèn)定為限制行為能力人的規(guī)定需要改進(jìn)，認(rèn)定成年人為限制行為能力人與認(rèn)定未成年人為限制行為能力人是不同的，認(rèn)定成年人為限制行為能力人必須由法律規(guī)定，法律不規(guī)定、不禁止的情形，都屬于成年人自由行為的范疇，法律應(yīng)該列舉規(guī)定如中國社會科學(xué)院的《民法典草案建議稿》中的12項(xiàng)情形屬于限制行為能力人，不符合這12項(xiàng)情形的都是屬于本人可以自由為之的行為。這也是借鑒了日本2004年的最新立法，2014 年7月1日生效的《韓國民法典》也將其采納，同時(shí)這也被我國臺灣地區(qū)在2012年的“新民法典草案”的第十五條部分采納；四是成年人監(jiān)護(hù)的監(jiān)督制度缺失，也是基于監(jiān)護(hù)制度是一把“雙刃劍”，所以運(yùn)用的時(shí)必須引入第三方監(jiān)督制度。

3.監(jiān)護(hù)制度的其他問題

王洪教授認(rèn)為，設(shè)計(jì)監(jiān)護(hù)制度時(shí)面臨的主要問題是監(jiān)護(hù)人如何確定，以及監(jiān)護(hù)人侵害被監(jiān)護(hù)人利益的時(shí)侯如何建立一個(gè)完善的保護(hù)機(jī)制，而對此我國已有一些立法實(shí)踐，如《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》，其中包括了民事安置措施、人身安全保護(hù)裁定、監(jiān)護(hù)人資格撤銷等問題，這些本土化的經(jīng)驗(yàn)都可以納入到未來民法典中。王洪教授還提出，立法還應(yīng)考慮私的監(jiān)護(hù)失靈時(shí)，國家監(jiān)護(hù)如何定位。現(xiàn)行法還沒有建立起在私的監(jiān)護(hù)失靈時(shí)國家（也就是公權(quán)力機(jī)構(gòu)）的責(zé)任，就《建議稿》及現(xiàn)有的其他法律體系來看，民政部及其設(shè)立的救助機(jī)構(gòu)，應(yīng)該承擔(dān)公權(quán)力機(jī)構(gòu)、國家監(jiān)護(hù)的主要責(zé)任。監(jiān)護(hù)職責(zé)的設(shè)計(jì)不能再從傳統(tǒng)的陳舊的監(jiān)護(hù)制度出發(fā)，要處理好私的監(jiān)護(hù)和國家監(jiān)護(hù)的關(guān)系，而監(jiān)護(hù)社會化也是民法現(xiàn)代化的重要方向之一。王洪教授還認(rèn)為，《建議稿》將被監(jiān)護(hù)人最大利益原則的位置放得很弱，僅限于確定監(jiān)護(hù)人順序時(shí)才考慮，故建議提升這一原則的地位，成為整個(gè)監(jiān)護(hù)制度設(shè)立的原則。

宋宗宇教授建議《建議稿》對成年人協(xié)議監(jiān)護(hù)立法時(shí)，應(yīng)關(guān)注美國的持續(xù)性代理制度，并認(rèn)為應(yīng)明確成年人協(xié)議監(jiān)護(hù)制度與我國已有的監(jiān)護(hù)制度到底有何差別。

賈科法官認(rèn)為，在機(jī)構(gòu)監(jiān)護(hù)方面，應(yīng)規(guī)定機(jī)構(gòu)解散或破產(chǎn)時(shí)的處理方式。此外，不應(yīng)將監(jiān)護(hù)責(zé)任都推給政府，這與當(dāng)前政府的改革潮流不符，而在立法時(shí)應(yīng)重視NGO的作用，政府作為第三方監(jiān)管即可，這才符合現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要。

（三）宣告失蹤和宣告死亡制度

王軼教授指出，《建議稿》的宣告失蹤制度著重突出了宣告失蹤的主要目的，即解決財(cái)產(chǎn)關(guān)系，其中財(cái)產(chǎn)代管人制度參考既有立法、司法解釋和研究成果，進(jìn)行了比較多的規(guī)定。宣告死亡制度相對于既有的《民法通則》以及司法解釋的規(guī)定，回應(yīng)了申請宣告死亡的關(guān)系人與其他被申請宣告死亡人近親屬、利害關(guān)系人之間有無順序的問題。

馬俊駒教授認(rèn)為《建議稿》第39條“財(cái)產(chǎn)代管人應(yīng)當(dāng)妥善保管失蹤人的財(cái)產(chǎn)”的用語太過保守，建議將“保管”改為“管理”。他還提出，關(guān)于宣告失蹤和宣告死亡，在有些國家檢察院有權(quán)在一定條件下提出申請，那么我國是否有可能讓檢察院介入到宣告失蹤和宣告死亡的制度中，這樣更有利于對私人權(quán)利的保護(hù)。

李開國教授認(rèn)為，《建議稿》第37條規(guī)定的是監(jiān)護(hù)人被宣告失蹤以后喪失監(jiān)護(hù)資格的問題，第38條規(guī)定的是宣告失蹤以后應(yīng)當(dāng)確定財(cái)產(chǎn)代管人的問題，這兩個(gè)問題都是宣告失蹤的法律效果，故建議合并為一條。

麻昌華教授認(rèn)為，《民法通則》規(guī)定了宣告失蹤和宣告死亡，實(shí)踐中這兩個(gè)制度時(shí)常沖突，對同一自然人，有的人申請宣告失蹤，有的人申請宣告死亡，法院裁判時(shí)很難依法作出選擇。基于中國傳統(tǒng)觀念，人們往往在親人失蹤以后更容易接受的是宣告失蹤。所以，在未來立法時(shí)應(yīng)去掉宣告死亡制度，把宣告死亡制度所要達(dá)到的法律效果規(guī)定在宣告失蹤制度中。

馮樂坤教授認(rèn)為，就各國立法，德國最早是規(guī)定了宣告死亡制度，但是沒有宣告失蹤制度，但德國在1939年規(guī)定了《宣告失蹤法》，然后廢除了宣告死亡制度，日本和法國也都僅采用了宣告失蹤制度。這三個(gè)國家宣告失蹤制度相當(dāng)于宣告死亡制度。我國臺灣地區(qū)“民法典”也僅規(guī)定了宣告死亡制度，但遭到了臺灣學(xué)者的諸多批評。我國將來制定宣告失蹤制度與宣告死亡制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注這些國內(nèi)外最新的研究成果。

辜明安教授對《建議稿》第44條第2款提出質(zhì)疑，認(rèn)為宣告死亡與自然死亡法律效果幾乎相同，依據(jù)第44條的規(guī)定，配偶不同意申請宣告死亡的情況下，婚姻關(guān)系繼續(xù)存續(xù)，那么如果同意宣告死亡，就意味著婚姻關(guān)系消滅，既然婚姻關(guān)系已經(jīng)消滅，撤銷死亡宣告后又如何能夠自動(dòng)恢復(fù)婚姻關(guān)系？尤其是在宣告死亡多年以后被宣告人才出現(xiàn)，此時(shí)情況已經(jīng)發(fā)生了很大變化，自行恢復(fù)未必合理，因此建議刪除第44條第2款。

（四）住所

馬俊駒教授提出，住所似乎是一個(gè)固定的概念，但實(shí)際上具有很大的解釋空間。住所通常就是生活的場所，不應(yīng)當(dāng)與戶籍聯(lián)系過于緊密。我國戶口制度正在改革，立法時(shí)應(yīng)把握這一改革的方向，所以戶籍所在地、常住所在地、臨時(shí)所在地這三個(gè)概念各自功能是什么也需要界定?，F(xiàn)在戶口所在地的功能可以下移，淡化戶口、弱化戶口，長遠(yuǎn)看還會消除戶口。戶口制度區(qū)分了人的身份，是對一部分人的歧視。在這些認(rèn)識的基礎(chǔ)上，立法者應(yīng)對住所的劃定再深入考慮。

（五）個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶

馬俊駒教授認(rèn)為，個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶這兩個(gè)概念是在改革初期根據(jù)當(dāng)時(shí)國情作出的設(shè)計(jì)，現(xiàn)在情況有變化。就個(gè)體工商戶而言，一個(gè)人要么就是個(gè)體經(jīng)商，可以選擇成立一人公司，如果是家人共同經(jīng)營，可以選擇成立合伙，個(gè)體工商戶的功能已經(jīng)可以被包含其中。就農(nóng)村承包經(jīng)營戶而言，城市化發(fā)展、人口流動(dòng)加劇、土地愈發(fā)集中，使得戶的主體觀念逐步退化，由以戶為主體走向以戶的成員為主體，如果依然堅(jiān)持按戶分田，越來越不符合實(shí)際。所以如果未來仍然采用個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的概念，顯得比較落后。

李開國教授認(rèn)為，《建議稿》第56條規(guī)定個(gè)體工商戶的債務(wù)承擔(dān)，個(gè)人經(jīng)營的由個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，家庭經(jīng)營由家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，但此處的個(gè)體經(jīng)營和家庭經(jīng)營很難界定清楚。農(nóng)村承包經(jīng)營戶也存在這一問題，第58條雖然規(guī)定“以自然人個(gè)人名義承包的農(nóng)村經(jīng)營戶，用家庭共有財(cái)產(chǎn)投資，或者收益的主要部分供家庭成員享用的，債務(wù)應(yīng)當(dāng)以家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)”，但實(shí)際上很難區(qū)分投資是個(gè)人財(cái)產(chǎn)還是家庭財(cái)產(chǎn)以及經(jīng)營所得有沒有納入家庭財(cái)產(chǎn)。對這一問題，還應(yīng)仔細(xì)考慮如何規(guī)范。

麻昌華教授認(rèn)為，從中國民族傳統(tǒng)角度來看，家庭以戶為單位的傳統(tǒng)，在整個(gè)社會的作用仍然很大，因此建議保留個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶。

許明月教授認(rèn)為，農(nóng)村承包經(jīng)營戶確實(shí)沒有必要存在，但是個(gè)體工商戶有存在的必要，而且在現(xiàn)實(shí)生活中也發(fā)生了很重要的作用。就農(nóng)村承包經(jīng)營戶而言，民法典必須要考慮的國家社會發(fā)展方向包括城鄉(xiāng)一體化、農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化，農(nóng)村土地制度改革、農(nóng)村社會發(fā)展現(xiàn)狀等，比如就農(nóng)村社會發(fā)展現(xiàn)狀而言，農(nóng)村家庭有向城市化家庭發(fā)展的趨勢。因此，建議農(nóng)村從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)個(gè)體就按照城市個(gè)體工商戶處理，對于農(nóng)村家庭就按照城市家庭處理。對于農(nóng)村合作經(jīng)營組織，建議作出特別規(guī)定，因?yàn)檗r(nóng)村合作經(jīng)營組織應(yīng)該是經(jīng)濟(jì)組織的基本形態(tài)，與城市的公司相比具有較大的差異性。

游佳博士建議個(gè)體工商戶的法條位置應(yīng)該放在其他組織而不是自然人，主要理由：第一，可以和民事訴訟法規(guī)定相銜接；第二，有利于個(gè)體工商戶責(zé)任的承擔(dān)，實(shí)踐中個(gè)人財(cái)產(chǎn)和家庭財(cái)產(chǎn)實(shí)際上很難分開，如果放在其他組織，就可以直接由全體人員共同承擔(dān)責(zé)任。

宋宗宇教授認(rèn)為，農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個(gè)體工商戶的制度問題，應(yīng)考慮如何向市場主體提供更多便利。個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶，是改革開放三十多年來的制度成果，將這個(gè)制度廢除是不現(xiàn)實(shí)的。而且，農(nóng)村承包經(jīng)營戶還和其他一些制度有嫁接問題，如農(nóng)村改革中農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)問題。并且，人們已經(jīng)習(xí)慣了這種制度，因?yàn)檫@是由歷史發(fā)展而來，所以應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持在某些情況下以戶為民事主體。

辜明安教授認(rèn)為，個(gè)體工商戶的問題實(shí)際上就是自然人經(jīng)商的問題，而自然人是當(dāng)然可以經(jīng)商的，從這個(gè)角度出發(fā)，建議直接規(guī)定自然人可以從事工商經(jīng)營，可以使用字號、名稱，就能解決這一問題，不必專門規(guī)定個(gè)體工商戶制度。

賈科法官認(rèn)為，個(gè)體工商戶的具體形態(tài)可以被分化，要么就是自然人狀態(tài)，要么就是合伙或者個(gè)人投資企業(yè)的狀態(tài)，個(gè)體工商戶只是對現(xiàn)象的籠統(tǒng)描述。從社會發(fā)展來看，現(xiàn)在全民皆商，電商發(fā)展很快，對這些主體未必都要納入商法的范疇。從商事制度改革和《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》來看，商事制度與政府管理均需轉(zhuǎn)型，將逐步簡政放權(quán)，因此繼續(xù)保留個(gè)體工商戶這一主體類型意義不大。賈科法官還認(rèn)為，可以取消家庭承包經(jīng)營戶，因?yàn)橥恋爻邪?jīng)營權(quán)按成員份額取得的，取消家庭承包經(jīng)營戶，以個(gè)人為土地承包經(jīng)營權(quán)主體，在民法理論構(gòu)造上應(yīng)該沒有難題，操作層面也不存在障礙。

李俊副教授（西南政法大學(xué)）認(rèn)為，個(gè)體工商戶的存續(xù)問題主要不在于個(gè)體工商戶本身的主體形式是否有必要，而在于這種民事活動(dòng)的形式大量存在，有現(xiàn)實(shí)需要，雖然個(gè)體工商戶完全可以改造為公司或者合伙，但由于個(gè)體工商戶稅收比較低，贏得了民眾喜歡，這成為其仍然存續(xù)的主要原因。李俊副教授建議將農(nóng)村承包戶的規(guī)定從《建議稿》中的自然人一章改放至其他組織一章，因?yàn)槿魧⑵浞旁谧匀蝗艘徽?，而其本身卻又具備一些其他組織的內(nèi)涵，可能破壞自然人一章的純潔性。

侯國躍教授指出，制定民法典的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到有些問題是可以通過探討來改變的，有些問題是不能通過探討改變的，如個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶，將來是一定會規(guī)定的，并無討論的空間。僅僅可以討論的是此二者將來要如何規(guī)定，以及規(guī)定到什么位置。侯國躍教授認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分該不該規(guī)定和該不該在民法典中規(guī)定這兩個(gè)問題，“兩戶”應(yīng)當(dāng)規(guī)定，但完全沒有必要在民法典中規(guī)定，在其他法律涉及到設(shè)計(jì)相關(guān)制度時(shí)作出規(guī)定即可。

孫鵬教授認(rèn)為不應(yīng)保留“兩戶”，理由在于：無論是個(gè)體工商戶還農(nóng)村承包經(jīng)營戶，在我國現(xiàn)行法上，它們僅僅是規(guī)定自然人從事某些業(yè)務(wù)的時(shí)候以戶的名義出現(xiàn)而已，比如自然人從事小賣部經(jīng)營時(shí)須以戶的名義出現(xiàn)，農(nóng)村承包經(jīng)營戶在承包經(jīng)營的時(shí)候以戶的名義出現(xiàn)，但問題在于，一個(gè)戶或一個(gè)家庭，為什么為此等業(yè)務(wù)叫“戶”，為彼等業(yè)務(wù)就“墮落”成簡單的自然人？對于“因戶涉及到商事登記，所以應(yīng)當(dāng)保留”的觀點(diǎn)，孫鵬教授認(rèn)為這一理由在個(gè)體工商戶上似乎可以成立，而農(nóng)村承包經(jīng)營戶中根本不存在這個(gè)問題。對于“個(gè)體工商戶是納稅主體，所以不能取消”的觀點(diǎn)，孫鵬教授認(rèn)為納稅的問題已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越民事主體的范疇，更何況，即使法律將個(gè)體工商戶還原為自然人從事工商業(yè)活動(dòng)，也并不影響依法納稅。最后，孫鵬教授認(rèn)為宅基地使用權(quán)上的戶也可以取消，雖然現(xiàn)行法上宅基地使用權(quán)是按戶分配，但取消戶之后可以按共有處理。

四、法人制度

（一）法人的概念和分類

王軼教授指出，《建議稿》法人制度的重點(diǎn)放在法人類型區(qū)分上。目前來看，法人的類型區(qū)分采取了幾種標(biāo)準(zhǔn)，使用了交叉混合的方法。在法人的一般規(guī)定里對機(jī)關(guān)法人作出了規(guī)定，而社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人是在后面分別規(guī)定的，這其實(shí)是對公法人和私法人的區(qū)分。從私法人章節(jié)的設(shè)計(jì)來看，采取了財(cái)團(tuán)法人和社團(tuán)法人的區(qū)分，但同時(shí)照顧到了中國現(xiàn)實(shí)以及既有民事立法的規(guī)定。諸如機(jī)關(guān)法人、社會團(tuán)體法人、事業(yè)單位法人、企業(yè)法人的區(qū)分，也在若干條文中體現(xiàn)。對社團(tuán)法人進(jìn)行了營利性和非營利性的區(qū)分，但這種區(qū)分方法遇到了一些困難，比如農(nóng)民專業(yè)合作社，商法學(xué)界一些著名學(xué)者都認(rèn)為是中間法人，不是典型的營利法人，也不是典型的非營利法人，目前《建議稿》將其放在營利性社團(tuán)法人中，今后如何完善，殊值討論。

馬俊駒教授認(rèn)為在法條中不應(yīng)給法人下定義，一個(gè)組織或團(tuán)體，它只要能夠成為一個(gè)財(cái)產(chǎn)載體，能夠完成交易使命，能夠以自己的名義參加民商事活動(dòng)，那么它就是主體。因此，應(yīng)將法人的概念放大一點(diǎn)，如此有便于各種組織被納入主體制度。就比較法上而言，有的國家將法人分為三類，一類對財(cái)產(chǎn)享有債權(quán)，一類對財(cái)產(chǎn)享有物權(quán)，還有一類什么都不享有，三個(gè)類型分別為社團(tuán)、合伙、財(cái)團(tuán)，俄羅斯的法人分類便是一個(gè)立法例，中國可以考慮借鑒。但馬俊駒教授同時(shí)提到，有學(xué)者如王利明教授認(rèn)為這樣的法人制度改革有悖于長期以來人們業(yè)已形成的對法人的認(rèn)識，故建議直接將合伙作為民事主體，而這一點(diǎn)在《民法通則》立法上就有過爭論，如當(dāng)時(shí)江平教授認(rèn)為合伙是主體，謝懷栻教授認(rèn)為合伙不是主體。針對這一爭論，馬俊駒教授查詢了國內(nèi)三十九部民法教材，其中約二十五部以上都承認(rèn)合伙人是主體，因此他認(rèn)為本次《建議稿》將合伙作為主體，是符合民法理論并值得贊同的。

馬俊駒教授認(rèn)為，《建議稿》未明確區(qū)分公法人和私法人，而作為國家機(jī)關(guān)的公法人和私法人性質(zhì)有很大不同，如根據(jù)《民法通則》規(guī)定國家機(jī)關(guān)作為法人享有名譽(yù)權(quán)，但作為公法人的國家機(jī)關(guān)不應(yīng)享有名譽(yù)權(quán)，這就是當(dāng)時(shí)立法沒有將公法人和私法人分開導(dǎo)致的結(jié)果。此外，馬俊駒教授主張將事業(yè)單位這一概念去掉，他認(rèn)為事業(yè)單位若是由國家投資（如國家投資的醫(yī)院、學(xué)校、研究所），就應(yīng)劃為社團(tuán)法人，如果私人捐款的就應(yīng)劃為財(cái)團(tuán)法人。

高飛副教授認(rèn)為，《建議稿》以權(quán)利能力和行為能力作為主體制度的條件有失妥當(dāng)，他質(zhì)疑通過權(quán)利能力、行為能力，特別是權(quán)利能力的角度界定法人組織的必要性。因?yàn)榉ㄈ私M織都是主體，都應(yīng)該具有權(quán)利能力。此外，《建議稿》規(guī)定法人獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，那是否其他組織在承擔(dān)民事責(zé)任方面就不那么獨(dú)立？高飛副教授認(rèn)為這是法人與非法人組織間的協(xié)調(diào)問題，希望再深入討論和研究。高飛副教授還提出，應(yīng)當(dāng)考慮以機(jī)關(guān)法人或者公法人將國家涵蓋其中，若對公法人和私法人的問題都沒有規(guī)定清楚，那么對社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的規(guī)定就必然存在不足。

張力教授認(rèn)為，《民法典》規(guī)定法人的時(shí)候，首先要明白法典制定的意義。法人制度的設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)注意其規(guī)范在表白、留白和對未來補(bǔ)白的分工。這一次起草，對法人的規(guī)定不可能一蹴而就，所以，應(yīng)該對法人、非法人、自然人調(diào)整留下空間。據(jù)此，張力教授提出了《建議稿》中的兩方面不足：第一，表白過度?！督ㄗh稿》對一些原概念的事物進(jìn)行過度的表達(dá)，比如法人的概念，一旦這樣進(jìn)行表達(dá)，就增加了對概念進(jìn)行區(qū)別的必要。表白過度還有一個(gè)弊端，法人制度是公法和私法交會法，因?yàn)榻Y(jié)社自由場合最容易吸引公法的關(guān)注，如果不小心，民事立法可能就成為公法借道的一個(gè)入口，變成政治國家通過民法實(shí)現(xiàn)的社會治理。因此民事立法過程中，要提防概念為將來管制的介入留下可能性。一旦法人和非法人組織的概念被釋明，那么權(quán)利能力的有無，就可能成為結(jié)社自由控制的一個(gè)籌碼。如果不規(guī)定法人和非法人組織的概念，法人和非法人組織概念也是清楚的，至于二者間的界限本身就是變化的，將來是不是要將法人概念擴(kuò)充到所有非自然人上，這需要?dú)v史裁決，屬于留給未來補(bǔ)白的部分，留下制度生長的渠道。第二，留白過度，亦即表白不足。這主要體現(xiàn)在公法人和私法人、法人和自然人的規(guī)定方面。法人制度應(yīng)解決四個(gè)維度的問題：法人和自然人的區(qū)別，法人和非法人組織的區(qū)別，社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的區(qū)別，公法人和私法人的區(qū)別。這四個(gè)維度是從不同的角度對于人的結(jié)社自由進(jìn)行調(diào)整的重要契機(jī)，而對于公法人和私法人，這在《建議稿》里面有涉及，但是沒有專門調(diào)整，比如國家出現(xiàn)在了前面幾章，但是國家在法人這一部分沒有被提及，這恐怕是一個(gè)缺損。

李建偉教授對《建議稿》中關(guān)于法人的分類提出如下觀點(diǎn)：第一，《建議稿》有意或無意地回避了公法人和私法人的最基本的分類，其中第六十四條規(guī)定的機(jī)關(guān)法人，也與前后條文不相協(xié)調(diào)?，F(xiàn)在的問題不是私權(quán)利濫用，而是公權(quán)力的濫用，如果對于機(jī)關(guān)法人用突兀地寥寥數(shù)語進(jìn)行規(guī)范，對于公法人最基本的規(guī)范就存在不足，這對于公法人和私法人的區(qū)分也是不夠的。第二，營利性法人最典型代表就是公司，現(xiàn)在有十幾個(gè)條文，對于假想中的或者看到的所有社會上營利性法人的因素，還面臨把公司法基本規(guī)范升格為營利性社團(tuán)法人規(guī)范的問題，其廣度和深度值得研究。李建偉教授進(jìn)一步提出三點(diǎn)意見：一是《建議稿》沒有關(guān)于違反章程的越權(quán)行為的條文，建議予以規(guī)定；二是借鑒日本、德國的民法總則，對社團(tuán)法人的決議作出詳細(xì)規(guī)定；三是財(cái)務(wù)帳戶，《建議稿》對以公司為代表的營利性社團(tuán)法人財(cái)務(wù)賬本的置備沒有提出任何要求，建議予以規(guī)定。

張建文教授認(rèn)為，《建議稿》關(guān)于機(jī)關(guān)法人規(guī)定的突然出現(xiàn)，正好說明在法人基本分類的問題上面臨著難題，比如，機(jī)關(guān)法人的條文如何放置，它既不像社團(tuán)法人，也不是名正言順的財(cái)團(tuán)法人，因此引出的問題是法人這一章的基本分類上，到底是以財(cái)團(tuán)法人和社團(tuán)法人分類作為基本分類形式，還是以其他分類方式為基礎(chǔ)。實(shí)際上就全世界而言，幾乎所有民法典都沒有規(guī)定機(jī)關(guān)法人，只有俄羅斯聯(lián)邦民法典和東歐部分國家有規(guī)定。這與前蘇聯(lián)體制有關(guān)，私人工商業(yè)體制取消以后，要求國家機(jī)關(guān)特別是經(jīng)濟(jì)機(jī)關(guān)參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，需要承認(rèn)其法人地位。此外，《建議稿》關(guān)于事業(yè)單位法人的規(guī)定也面臨難題，將其作為非營利性社團(tuán)法人有些奇怪，因?yàn)槲覀兒茈y說某個(gè)大學(xué)的教授或者學(xué)生是大學(xué)這一社團(tuán)的成員，所以事業(yè)單位法人相關(guān)條文所處的位置并不合適。他認(rèn)為，在《民法典》中雖然要保留社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的分類，但只是作為法人的一種分類，不能將這一分類用作構(gòu)建整個(gè)法人體系，同時(shí)建議用商業(yè)組織法人和非商業(yè)組織法人構(gòu)建法人體系：在商業(yè)組織法人中將公司、合作社等企業(yè)劃歸一個(gè)類型；非商業(yè)組織法人中，將機(jī)關(guān)法人（如果要保留這一類型的話）、事業(yè)單位法人、社會團(tuán)體、宗教團(tuán)體、聯(lián)合會等組織劃歸一個(gè)類類型。這樣的立法在邏輯上更為順暢。

陸劍副教授對《建議稿》的第三章法人的問題提出了四點(diǎn)意見：第一，關(guān)于國家和公法人的問題，《建議稿》第3條規(guī)定了國家和國家機(jī)關(guān)作為民事主體的問題，第34條也提到了國家，正是因?yàn)檫@樣的規(guī)定，使得機(jī)關(guān)法人的規(guī)定出現(xiàn)在法人一章時(shí)顯得突兀。法人一章中必須規(guī)定公法人，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中有很多這方面的問題。至于具體如何規(guī)定，建議在《建議稿》法人一章的三節(jié)以外專門規(guī)定公法人。在此基礎(chǔ)上再考慮立法技術(shù)和條文內(nèi)容，機(jī)關(guān)法人的設(shè)立、變更、撤銷、是否規(guī)定等問題。第二，關(guān)于農(nóng)民專業(yè)合作社，我國主流學(xué)說認(rèn)為它是中間法人，而不是一個(gè)單純的營利性法人，放在營利法人和非營利法人之間是比較可行的，但問題是《建議稿》對農(nóng)民專業(yè)合作社應(yīng)當(dāng)規(guī)定什么？是否僅僅是把《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第2條直接照搬？2007年關(guān)于《農(nóng)民專業(yè)合作社法》中對農(nóng)民專業(yè)合作社概念的規(guī)定存有爭議，加之幾年來還出現(xiàn)了許多不同類型的專業(yè)合作社，所以不能僅僅重復(fù)《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的規(guī)定，而要在此基礎(chǔ)上，為將來專業(yè)合作社法的發(fā)展提供可能。第三，關(guān)于現(xiàn)有的法人分類與《建議稿》規(guī)定的社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人分類之間如何銜接的問題，應(yīng)當(dāng)特別強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)我國2011年出臺的《中共中央國務(wù)院關(guān)于分類推進(jìn)事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》，事業(yè)單位最終的走向可能是承擔(dān)行政職能，其中從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的逐步轉(zhuǎn)型為行政機(jī)構(gòu)或者企業(yè)，剩下的可能僅僅是公益性的事業(yè)單位。如果剩下的確是公益性事業(yè)單位，可能跟《建議稿》的規(guī)定是一致的。但是這個(gè)改革目前為止還沒有很清晰的路徑，因此主張事業(yè)單位法人在現(xiàn)階段仍予以保留。第四，關(guān)于民辦非企業(yè)單位的問題，應(yīng)該將符合財(cái)團(tuán)法人性質(zhì)的，包含在財(cái)團(tuán)法人中，符合社團(tuán)法人性質(zhì)的歸為社團(tuán)法人，但最終要符合民辦非企業(yè)單位的概念和類別。

李開國教授認(rèn)為有必要堅(jiān)持機(jī)關(guān)法人和事業(yè)單位法人的規(guī)定。因?yàn)?，?dāng)前國家的地方債務(wù)問題亟待解決，如果對地方政府及其他職能部門不對它們給予法人地位，就沒有了約束，導(dǎo)致地方政府的債務(wù)任由中央政府兜底，而中央政府對此是不堪重負(fù)的。地方政府獲得法人資格后，當(dāng)其資不抵債時(shí)，該破產(chǎn)也要破產(chǎn)，按照法人破產(chǎn)程序處理，債權(quán)人也只能按比例獲得清償，這是傳統(tǒng)的公法人和私法人制度代替不了的。據(jù)了解，現(xiàn)在企業(yè)不擔(dān)心政府無力還債，比如一些企業(yè)踴躍承包政府的建筑工程，在政府無力償還債務(wù)時(shí)，便以土地抵償，加之今后土地制度改革，對地方政府在開支上沒有約束是不行的，而如果繼續(xù)堅(jiān)持機(jī)關(guān)法人和事業(yè)單位法人的規(guī)定，這對多方面都是一個(gè)約束。

李開國教授針對應(yīng)規(guī)定公法人和私法人的主張?zhí)岢鲑|(zhì)疑，認(rèn)為法人就是一個(gè)私法概念，政府機(jī)關(guān)作為法人，也只在民事生活中，離開民事生活就不是法人，就是政府機(jī)關(guān)，公法上沒有法人概念。

孫鵬教授就《建議稿》關(guān)于法人類型的規(guī)定發(fā)表意見，表示贊同社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類，但不贊同營利性法人和非營利性法人的分類，因?yàn)檫@實(shí)際上是要回到企業(yè)法人與非企業(yè)法人的標(biāo)簽上去。孫鵬教授還反對公法人的提法，但贊同對機(jī)關(guān)法人、政黨法人甚至國家作出規(guī)定，并主張與財(cái)團(tuán)法人、社團(tuán)法人并列規(guī)定。

辜明安教授對《建議稿》第63條提出質(zhì)疑，認(rèn)為“依照法定程序設(shè)立”不是法人設(shè)立的條件，應(yīng)當(dāng)刪除。

（二）法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力

朱慈蘊(yùn)教授認(rèn)為，現(xiàn)在公認(rèn)的商事經(jīng)濟(jì)合同中，越來越放棄越權(quán)原則的嚴(yán)格性，如果不解決民事權(quán)利能力和民事行為能力的關(guān)系，就很難鑒別什么是越權(quán)。這涉及到法人實(shí)施了限制行為是超越了民事權(quán)利能力還是民事行為能力的問題。因?yàn)閺拿袷聶?quán)利能力角度講，如果所有法人都是平等的，具有相同的民事權(quán)利能力，就無法認(rèn)定其違反了權(quán)利能力規(guī)則。一個(gè)法人實(shí)施了無效的法人行為，不代表該行為沒有法律后果，這一法律后果就是要解決誰來為無效的法律行為或者越權(quán)的法律行為承擔(dān)責(zé)任。朱慈蘊(yùn)教授還提出，假設(shè)法人的行為已經(jīng)越權(quán)，但只是超出了行為能力的范圍，那么該行為能力到底可不可以通過法人的內(nèi)部決策機(jī)關(guān)予以更改和修正或者追認(rèn)，這也是法律后果的問題?？傊?，權(quán)利能力和行為能力是法人治理中不能回避的問題，同時(shí)，越權(quán)原則概括性規(guī)定，也應(yīng)在法人制度相關(guān)部分中有所體現(xiàn)。

黃家鎮(zhèn)副教授認(rèn)為，法人越權(quán)與《建議稿》第61條的定義有很大關(guān)系，該條將法人界定為有民事權(quán)利能力和民事行為能力的組織，造成的錯(cuò)覺是法人似乎有行為能力、能夠?qū)嵤┬袨?，這實(shí)際上不可能的，因?yàn)槠湫袆?dòng)是依靠工作人員、代表人的活動(dòng)，故法人越權(quán)問題應(yīng)該是法定代表人或者工作人員越權(quán)的問題。正如德國法上董事會的多數(shù)代表制度，每一個(gè)人的授權(quán)不一樣，因此，應(yīng)從個(gè)別代表行為審查其是否越權(quán)，而這并不涉及到法人整體行為能力被超越的問題。

孫鵬教授指出，法人越權(quán)到底越什么“權(quán)”是個(gè)令人困惑的問題，學(xué)界有人主張是超越了權(quán)利能力范圍，也有人主張是超越行為能力范圍，但如果是超越了權(quán)利能力范圍，那就不是民法上的人，如果是超越了行為能力但沒有超越權(quán)利能力，又顯然不符合我國現(xiàn)在經(jīng)典理論對法人權(quán)利能力、行為能力的表述，因?yàn)橥ㄕf認(rèn)為二者是完全重合的。至于所謂超越了代表權(quán)，是混淆了命題，法人超越權(quán)限進(jìn)行民事活動(dòng)與法定代表人超越權(quán)限進(jìn)行民事活動(dòng)是不同的命題。

（三）法人的分支機(jī)構(gòu)

馬俊駒教授認(rèn)為，《建議稿》對法人分支機(jī)構(gòu)的規(guī)定值得贊同，但還應(yīng)注意是否規(guī)定代理機(jī)構(gòu)。這還需要研究代理機(jī)構(gòu)的規(guī)定放在代理和委托合同里面是否合理。

宋宗宇教授認(rèn)為，在法人分支機(jī)構(gòu)的規(guī)定中，應(yīng)考慮規(guī)定法人內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的問題，如在工程法上，項(xiàng)目部都是沒有登記的，但是事實(shí)上以項(xiàng)目部名義對外活動(dòng)，這實(shí)際上就是不登記的分支機(jī)構(gòu)。司法實(shí)踐中將項(xiàng)目部作為公司內(nèi)部的一個(gè)部門，那這個(gè)部門在法律地位上與分支機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)以及代理機(jī)構(gòu)之間是何種關(guān)系？立法上應(yīng)對這種實(shí)務(wù)問題作出回應(yīng)。

賈科法官對《建議稿》第67條提出質(zhì)疑：第一，該條與其他法律規(guī)定不一致，公司法上無論分支機(jī)構(gòu)有沒有經(jīng)過工商登記，基本上以公司作為主體，民事訴訟法上以是否經(jīng)過工商登記作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定如果經(jīng)過了工商登記的法人分支機(jī)構(gòu)，可以作為其他組織享有訴訟主體資格，如果沒有經(jīng)過工商登記，則不屬于訴訟主體上的其他組織，第67條與《公司法》、《民訴法》的規(guī)定相互間不太一致。第二，不符合傳統(tǒng)民法的原理，理論上一般認(rèn)為沒有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，不可能成為民事主體，法律的擬制人格應(yīng)該由基礎(chǔ)財(cái)產(chǎn)決定，沒有財(cái)產(chǎn)就沒有人格，又根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)主體必須是唯一的，不可能法人及其分支機(jī)構(gòu)都有財(cái)產(chǎn)權(quán)，并且，司法實(shí)務(wù)中認(rèn)定財(cái)產(chǎn)的時(shí)候，難以區(qū)分哪些財(cái)產(chǎn)屬于分支機(jī)構(gòu)，哪些財(cái)產(chǎn)屬于法人。

五、其他組織

（一）其他組織的一般規(guī)定

辜明安教授就《建議稿》其他組織的規(guī)定提出質(zhì)疑：第一，其他組織一章采取一般規(guī)定和合伙的總分結(jié)構(gòu)，但第91條和第92條似乎難以承擔(dān)承擔(dān)一般規(guī)定的重任，而這一章總共僅有兩節(jié)，第二節(jié)合伙后就沒有條文了，應(yīng)當(dāng)考查這樣的架構(gòu)是否合理。第二，第91條第1款對其他組織的界定，包括了合伙、集體經(jīng)濟(jì)組織等不具有法律資格的組織，而集體經(jīng)濟(jì)組織本身是個(gè)模糊概念，主指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，但農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織的情況發(fā)生了較大變化，如有的集體經(jīng)濟(jì)組織演化成了合作社，有的已經(jīng)公司化了，在這一背景下再堅(jiān)持集體經(jīng)濟(jì)組織的概念是否合適？這與城市化進(jìn)程是否協(xié)調(diào)？

侯國躍教授就《建議稿》對其他組織的一般規(guī)定提出幾點(diǎn)質(zhì)疑：第一，《建議稿》的規(guī)定與現(xiàn)行法律、司法解釋的規(guī)定如何銜接？比如《建議稿》在法人這部分對分公司進(jìn)行了規(guī)定，而現(xiàn)在民事程序法上規(guī)定的很多其他組織中也包括了分公司，《建議稿》的規(guī)定應(yīng)考慮如何協(xié)調(diào)這些矛盾；第二，法人的分支機(jī)構(gòu)到底是否屬于其他組織？法人分支機(jī)構(gòu)若包含在其他組織的范疇內(nèi)，為什么《建議稿》要將其放在法人一章規(guī)定？第三，關(guān)于對其他組織財(cái)產(chǎn)的規(guī)定的體系協(xié)調(diào)問題，從《建議稿》就91條第2款表述來看，其他組織應(yīng)當(dāng)是有財(cái)產(chǎn)的，而第66條第2款規(guī)定對分支機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的債務(wù)，由分支機(jī)構(gòu)及法人承擔(dān)，因此法人的分支機(jī)構(gòu)也是有財(cái)產(chǎn)的，但在規(guī)定合伙時(shí)，第96條卻規(guī)定合伙投入和經(jīng)營的財(cái)產(chǎn)歸合伙人共有，那合伙財(cái)產(chǎn)與合伙人共有財(cái)產(chǎn)是不是應(yīng)該也區(qū)分？這一問題還涉及到其責(zé)任承擔(dān)，第91條第2款規(guī)定其他組織的債務(wù)由其他組織承擔(dān)，但是《公司法》第14條第1款第三項(xiàng)規(guī)定分公司民事責(zé)任由公司承擔(dān)，一是債務(wù)承擔(dān)，一是責(zé)任承擔(dān)，表述明顯不同，這又涉及到債務(wù)和責(zé)任的關(guān)系問題。由此引申的實(shí)踐問題是：訴訟中到底以分公司為被告還是以總公司為被告，還是分公司、總公司都作為被告？第四，在其他組織的債權(quán)問題上，《建議稿》未做規(guī)定可能產(chǎn)生問題，比如在總公司簽訂的合同由分公司履行時(shí)，分公司能否作為原告提起訴訟？或者在分公司簽訂的合同由總公司履行時(shí)，總公司能否作為原告提起訴訟？第五，第91條第2款規(guī)定其他組織的債務(wù)由其他組織及其成員承擔(dān)，但是否其他組織都有成員？

孫鵬教授認(rèn)為，《建議稿》其他組織一章的規(guī)定具體表現(xiàn)總分為結(jié)構(gòu)，總則部分兩個(gè)條文，分則部分一節(jié)十一個(gè)條文，總則僅僅統(tǒng)領(lǐng)一節(jié)的規(guī)定，總分太不對稱。可以考慮將目前沒有納入其他組織的內(nèi)容，比如法人分支機(jī)構(gòu)、設(shè)立中的法人、以及“兩戶”，使分則部分更加充實(shí)。但是，目前已經(jīng)納入，然而又沒有進(jìn)行具體展開集體經(jīng)濟(jì)組織，是否就真的僅僅匹配其他組織之一種，還需要觀望。因?yàn)橹袊募w經(jīng)濟(jì)面臨著巨大的改革，應(yīng)當(dāng)考慮未來集體經(jīng)濟(jì)組織有沒有法人化的可能，立法者對此不能作出過于封閉的預(yù)測和規(guī)定。

（二）合伙

辜明安教授認(rèn)為，其他組織介于自然人和法人之間，不具備法人資格，那么其他組織在法律上的性質(zhì)難以界定，不過就合伙而言，雖然沒有獨(dú)立人格和獨(dú)立的責(zé)任能力，但是可以以自己的名義進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，從回應(yīng)社會需要的角度來講，無論將合伙作為半主體或者不完全主體，在法典當(dāng)中進(jìn)行妥協(xié)性的規(guī)定都是可行的。如若如此，這一章與其規(guī)定概念和性質(zhì)模糊的其他組織，不如直接規(guī)定合伙。如果本章僅規(guī)定了合伙，對于其他不具備法人資格的組織體可以規(guī)定為“其他非法人組織，法律有特別規(guī)定的依照其規(guī)定，法律沒有規(guī)定的，適用本法律規(guī)定”。

賈科法官對《建議稿》將個(gè)人合伙規(guī)定為其他組織提出質(zhì)疑：第一，與《民事訴訟法》規(guī)定不一致，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第60條規(guī)定個(gè)人合伙應(yīng)該以全體合伙人作為共同當(dāng)事人，而根據(jù)《建議稿》個(gè)人合伙作為其他組織應(yīng)當(dāng)直接作為訴訟當(dāng)事人。第二，不能解決司法實(shí)踐中的突出問題，實(shí)務(wù)中個(gè)人合伙糾紛的突出的問題是個(gè)人合伙沒有清算主體，合伙人內(nèi)部發(fā)生、糾紛時(shí)，財(cái)產(chǎn)難以認(rèn)定和分配，《建議稿》將個(gè)人合伙規(guī)定為其他組織解決不了這一問題。第三，條文前后矛盾，《建議稿》第91條第2款明確了其他組織有財(cái)產(chǎn)，并能以其財(cái)產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)，而第99條又規(guī)定合伙債務(wù)由合伙人對外共同承擔(dān)責(zé)任，兩個(gè)條文相互間存在沖突。

侯國躍教授對《建議稿》關(guān)于合伙的規(guī)定提出質(zhì)疑：第一，將合伙放在其他組織中規(guī)定，那么對合伙的規(guī)定是不是真的關(guān)于“組織”或者主體的規(guī)定？第二，合伙部分僅僅規(guī)定了個(gè)人合伙，沒有規(guī)定其他合伙，是否恰當(dāng)？根據(jù)最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》，有“合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛”這一案由，并且《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》也規(guī)定了“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同”這一合同類型，這些合同本質(zhì)上是不是合伙協(xié)議？個(gè)人合伙能否涵蓋？第三，隱名合伙人的規(guī)定存在不足，《建議稿》第一百條關(guān)于隱名合伙人的規(guī)定其實(shí)就是一個(gè)合同問題，主要是合同相對性的問題，在民法典中這樣規(guī)定其他組織是否必要？此外，從現(xiàn)在該條規(guī)定看隱名合伙人似乎都是有限合伙人，這樣規(guī)定妥當(dāng)嗎？建議對第一條作出徹底修改。

李俊副教授針對《建議稿》中合伙的規(guī)定提出意見：第一，第92條關(guān)于個(gè)人合伙的定義規(guī)定的第2款和第3款不合理，理由是：（1）第2款和第3款與個(gè)人合伙的定義沒有任何關(guān)系；（2）第2款個(gè)人合伙可以起字號的規(guī)定意義不大，這一問題不需要規(guī)定，是否起字號對個(gè)人合伙影響不大，現(xiàn)實(shí)中只要能夠被區(qū)別即可；（3）第3款規(guī)定個(gè)人合伙采用合伙企業(yè)形式經(jīng)營的，就直接適用合伙企業(yè)法顯然不合理，因?yàn)楹匣锲髽I(yè)和個(gè)人合伙有區(qū)別，一是主體性質(zhì)上的差異，二是形式上合伙企業(yè)要求完成登記，比個(gè)人合伙更規(guī)范，但這一條文使得登記的效用完全可以被規(guī)避。第二，隱名合伙的規(guī)定不合理，理由在于隱名合伙條文應(yīng)放置于個(gè)人合伙的定義之后，作為一種類型進(jìn)行規(guī)定。此外，建議第100條和第101條經(jīng)改造后合并，因?yàn)楸硪姵雒麪I業(yè)人的規(guī)定其實(shí)就是承擔(dān)連帶責(zé)任的問題，專門規(guī)定沒有必要。第三，合伙事務(wù)的執(zhí)行規(guī)定不合理，第96條第2款規(guī)定合伙人可以推舉負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)人推舉出來后有什么法律效果？其他合伙人此時(shí)還能否執(zhí)行合伙事務(wù)？該條還規(guī)定合伙負(fù)責(zé)人和其他人員從事經(jīng)營活動(dòng)產(chǎn)生的法律后果，由全體合伙人承受，又如何定義“其他人員”？第四，對退伙的規(guī)定過于簡單，應(yīng)考慮到不同退伙方式產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)不同，因退伙造成損失的要承擔(dān)違約責(zé)任，但是若退伙原因是其他合伙人對協(xié)議的違反時(shí)又如何處理？第五，損益計(jì)算和利益分配的規(guī)定條文位置不合理，這一規(guī)定不應(yīng)放在隱名合伙中規(guī)定，因?yàn)檫@一問題應(yīng)主要解決合伙協(xié)議對損益計(jì)算和利益分配不明確時(shí)的處理，僅放在隱名合伙的位置不太恰當(dāng)。

孫鵬教授對《建議稿》關(guān)于合伙的規(guī)定提出了質(zhì)疑：第一，合伙一節(jié)規(guī)定得更多的不是合伙組織，而是合伙合同，建議修改。第二，按照《建議稿》關(guān)于其他組織和合伙的表述，似乎是一種既非簡單的合伙合同，又沒有達(dá)到合伙條件的組織，這樣一個(gè)組織真的存在嗎？它像一個(gè)主體嗎？如果真的存在這樣的組織，從現(xiàn)在的條文上看也不像一個(gè)主體，這樣一個(gè)組織可以簽約，但沒有財(cái)產(chǎn)，這就存在問題，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)是屬于全體合伙人共有的，所以訴訟中只能以全體合伙人為被告，這似乎又打造出了民事主體與訴訟主體新的分離，不太可取。如果這種組織不存在，便超越了合伙合同，它必然成為合伙企業(yè)，而在《合伙企業(yè)法》已經(jīng)做了詳細(xì)規(guī)定的情況下，《建議稿》合伙這一節(jié)究竟還留下了多少實(shí)質(zhì)性內(nèi)容？

黃家鎮(zhèn)副教授認(rèn)為，《民法通則》和《建議稿》斷然將合伙作為一個(gè)組織，這值得商榷。因?yàn)楹匣飪?nèi)部的差異化程度極大，從一個(gè)單純的契約到具備一定組織性、穩(wěn)定性的組織形態(tài)，到具備像機(jī)關(guān)、法定代表人這樣一個(gè)高度組織化的組織，差異很大，而《建議稿》第61條和第91條采取的是“全有全無”的態(tài)度，不夠合理。如有限合伙其實(shí)跟有限責(zé)任公司的組織形態(tài)高度類似，為什么僅僅是因?yàn)樗羞@個(gè)名稱或者其他方面不一樣，在法律上適用的規(guī)范基礎(chǔ)相差就這么大？若把合伙作為一個(gè)主體來確定，實(shí)際上要承擔(dān)很多商事主體或者商事立法應(yīng)完成的任務(wù)。

（三）集體經(jīng)濟(jì)組織

李俊博士（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)）指出，《建議稿》在其他組織的一般規(guī)定中規(guī)定了集體經(jīng)濟(jì)組織，但在后面的條文卻沒有對其具體規(guī)定，在結(jié)構(gòu)上存在不完整性。就現(xiàn)有法律來看，沒有對農(nóng)村集體含義進(jìn)行解釋，這也是導(dǎo)致其作為所有權(quán)主體、農(nóng)民集體主體地位虛幻的原因，所以，法典應(yīng)當(dāng)為現(xiàn)行的農(nóng)民主體從事民事活動(dòng)提供法律依據(jù)。農(nóng)村集體有三種形式：村農(nóng)民集體、村民小組農(nóng)民集體、鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體，這三種主體將一直存續(xù)，因此對這三個(gè)主體予以明確規(guī)定具有必要性。解決結(jié)構(gòu)上的不完整之后，還要對“集體經(jīng)濟(jì)組織”這一稱謂重新審視，考慮相比于“農(nóng)民集體”在概念上哪個(gè)更合適，個(gè)人更傾向于后者，理由在于在作為所有權(quán)主體時(shí)，使用“農(nóng)民集體”更為合適。李俊博士還建議，在其他組織一章中增設(shè)農(nóng)民集體章節(jié)，從含義、范圍、組織形式三點(diǎn)予以規(guī)范，這也能夠避免在物權(quán)制度中對農(nóng)民集體進(jìn)行重復(fù)解釋。此外，他還建議考慮對農(nóng)民主體成員資格的確定、保留、喪失及登記制度進(jìn)行規(guī)定。

本文責(zé)任編輯：許明月

Summary of Sem inar on Civil Subject Legislation of China's Civil Code Draft Proposal

CHEN Long-yin，HOU Guo-yue
（Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

DF5

A

10.3969/j.issn.1008-4355.2015.05.18

2015-07-28

陳龍吟（1988），男，四川成都人，民商法專業(yè)博士生；侯國躍（1974），男，四川廣元人，教授，法學(xué)博士。