張永強

（西南政法大學，重慶 401120）

論ICCPR語境下行政拘留制度的“司法化”改革

張永強

（西南政法大學，重慶 401120）

《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》是國際人權(quán)對話的平臺，對行政構(gòu)留制度進行司法化改革有助于該公約在我國的批準實施。行政構(gòu)留制度作為治安管理處罰中的一項重要制度，在社會治安防控中發(fā)揮著重要作用，暫不宜直接廢除，但必須對其進行司法化改革。實體層面應防止行政構(gòu)留對刑罰的僭越，將行政構(gòu)留期限縮短至3日以下，數(shù)行為并罰合并執(zhí)行時，不超過5日。程序?qū)用鎽朐V訟化的構(gòu)造，克服行政構(gòu)留處罰的隨意性、監(jiān)督的內(nèi)部性以及救濟的單一性弊端。在二元法律制裁體系中，行政構(gòu)留的司法化改革還應注重其與刑法的銜接，處理好其與刑事強制措施、管制、構(gòu)役以及有期徒刑之間的折抵問題。

行政構(gòu)留；治安處罰；處罰相適；司法化

《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（簡稱“ICCPR”）是一項以公民人權(quán)保障為核心的國際公約，已成為國際政治、人權(quán)、法律等領(lǐng)域?qū)υ?、交流與合作的平臺。我國雖然于1998年10月5日在聯(lián)合國總部簽署了ICCPR，并多次宣布實施，但由于現(xiàn)行法律規(guī)范、制度與ICCPR存在諸多沖突之處①例如，關(guān)于死刑適用的問題，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第6條規(guī)定，“在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為最嚴重的罪行的懲罰，判處應當按照犯罪時有效并且不違反本公約規(guī)定和防止及懲治滅絕種族罪公約的法律?！边@意味著要排除經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)犯罪以及政治犯罪中的死刑適用，但從我國現(xiàn)行刑法規(guī)定來看，這些犯罪中依舊保留著死刑的適用。，導致ICCPR至今尚未批準實施。行政拘留是我國治安管理處罰中的一項重要制度，是對尚未構(gòu)成犯罪但社會危害性又比較嚴重的違法行為進行的行政處罰。長期以來，行政拘留在社會治安秩序維護中發(fā)揮了積極作用，但在人權(quán)理念不斷增強、程序正義日趨強烈的法治語境中，未經(jīng)嚴格的程序?qū)徟卸谳^長時間內(nèi)剝奪人身自由的行政拘留制度，不能再以原有的“面目”滿足法治發(fā)展的要求，其不僅成為阻隔“后勞教”時代行政制裁與刑事制裁體系有機銜接的制度障礙，而且成為了羈絆ICCPR批準實施的制度樊籬。因此，在新一輪的司法改革進程中，對行政拘留制度進行“司法化”改革，是行政拘留制度未來走向的可選路徑。

一、問題的緣起：法治成熟的應然選擇

一國法治走向成熟的標志，不僅在于其有一套功能自足、邏輯自洽的法律規(guī)范體系和司法制度體系，而且在于這套規(guī)范與制度體系本身蘊涵著保障人權(quán)與公平正義的價值理念。當前，我國社會主義法制體系已經(jīng)基本建成，依法治國與司法改革也正在推進，在此基礎上，對現(xiàn)行各項法律規(guī)范與制度進行調(diào)整與改革，使其更加符合時代的訴求，是法治成熟的應然選擇。ICCPR是當前各國人權(quán)事務對話的平臺，為ICCPR在我國的批準實施掃除規(guī)范障礙和制度瓶頸，不僅有利于我國的法律制度與國際社會接軌，而且有利于彰顯我國作為世界第二大經(jīng)濟體的大國形象。正如有學者所言，“批準ICCPR并在內(nèi)國法中進行相關(guān)的法律改革以實現(xiàn)與ICCPR相關(guān)規(guī)定的對接是適應時代要求的必然結(jié)果，不僅是我國在國際上樹立重視人權(quán)保障大國形象的需要，也是未來履行ICCPR規(guī)定的義務的要求?！保?］

事實上，在法治中國的構(gòu)建進程中，我國政府及領(lǐng)導人極其重視ICCPR的批準實施。早在2004 年1月27日，時任國家主席胡錦濤在法國國民議會發(fā)表演講時就曾指出：“中國政府正在積極研究《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》涉及的重大問題，一旦條件成熟，將向中國全國人大提交批準該公約的建議?！雹賲⒁姡盒氯A網(wǎng).胡錦濤在法國國民議會的演講（全文）［EB/OL］.（2014-01-28）［2015-07-05］.http://news.xinhuanet.com/world/2004-01/28/content_1289406.htm.2005年9月5日，時任中共中央政治局常委羅干在“第二十二屆世界法律大會”上也表示：“中國政府正在積極研究《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》涉及的重大問題，一旦條件成熟就將履行批準公約的法律程序。”②參見：中華網(wǎng).中國正積極研究公民權(quán)利和政治權(quán)利公約重大問題［EB/OL］.（2015-09-05）［2015-07-06］.http://news.china.com/zh_cn/domestic/945/20050905/12629809.html.2008年3月18日，時任國家總理溫家寶在十一屆全國人大一次會議的中外記者見面會上回答路透社記者的提問時也指出：“你（注：提問記者）提到的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，我們正在協(xié)調(diào)各方，努力地解決國內(nèi)法與國際法相銜接的問題，盡快批準?！雹蹍⒁姡褐袊W(wǎng).溫家寶：將盡快批準公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約［EB/OL］.（2015-09-05）［2015-07-06］.http://www.china.com.cn/policy/txt/2008-03/18/content_12953506.htm.

從具體事例來看，我國也在為ICCPR的批準實施做努力。我國不僅在2004年將“尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，為人權(quán)保障事業(yè)確立憲法根基，而且在2012年還將“尊重和保障人權(quán)”寫入了修改后的《刑事訴訟法》，這充分體現(xiàn)了我國在根本法與部門法、實體法與程序法上對人權(quán)保障的重視。此外，為了進一步推動人權(quán)事業(yè)的發(fā)展，為ICCPR的批準實施做準備，我國還啟動了“國家人權(quán)行動計劃”，繼2009年《國家人權(quán)行動計劃（2009-2010）》首次頒布實施以來，經(jīng)國務院授權(quán)，國務院新聞辦公室于2012年6月11日發(fā)布了第二個《國家人權(quán)行動計劃（2012-2015）》，其中明確指出，“我國將及時向相關(guān)條約機構(gòu)提交履約報告，與條約機構(gòu)開展建設性對話，并充分考慮條約機構(gòu)提出的意見與建議，結(jié)合中國國情對合理可行的建議加以采納和落實。繼續(xù)穩(wěn)妥推進行政和司法改革，為批準《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》做準備?！蓖瑫r，2013年5月14日國務院新聞辦發(fā)布的《2012年中國人權(quán)事業(yè)的進展》白皮書也指出，我國“高度重視國際人權(quán)公約履約工作，積極履行已參加的國際人權(quán)條約”，“積極參與國際人權(quán)文書及有關(guān)規(guī)則制定工作”，“通過人權(quán)對話增進了解、互相借鑒”，“積極開展國際人權(quán)交流與合作，已加入包括《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》在內(nèi)的27項國際人權(quán)公約，積極為批準《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》創(chuàng)造條件?！?/p>

由此可見，批準實施ICCPR，不僅是當前我國司法改革進程中的重要內(nèi)容，也是我國法治走向成熟并與國際接軌的應然選擇。具體而言，一方面需要高瞻遠矚的頂層設計，另一方面則需要諸如勞動教養(yǎng)、死刑等制度的具體改革。顯然，行政拘留制度作為一種非經(jīng)嚴格程序而在較長一段時間內(nèi)剝奪人身自由的治安處罰措施，其與ICCPR對人身自由剝奪的程序性與謹慎性要求不相協(xié)調(diào)，存在著侵犯人權(quán)的嫌疑。因此，在ICCPR視野下對行政拘留制度進行“司法化”改革，是從微觀上為ICCPR批準實施排除制度障礙的可選路徑。

一般而言，行政拘留是指法定的行政機關(guān)（通常為公安機關(guān)）依法對違反行政法律規(guī)范但尚未構(gòu)成犯罪的行為人在一定時期內(nèi)限制其人身自由的一種行政處罰措施。不論是已經(jīng)廢止的《治安管理處罰條例》，還是取而代之的《治安管理處罰法》，行政拘留制度都是其重要內(nèi)容。根據(jù)《治安管理處罰法》第10條的規(guī)定，行政拘留與警告、罰款、吊銷公安機關(guān)發(fā)放的許可證相并列，屬于治安管理處罰措施之一。相比之下，行政拘留是最嚴厲的行政處罰，一般情況下，對于擾亂公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及妨害社會管理但尚不構(gòu)成犯罪的違法行為，在警告、罰款、吊銷公安機關(guān)發(fā)放的許可證不足以懲戒時，行政拘留可以在15日以下科處，如果對兩種以上的行政違法行為合并處罰時，行政拘留的期限最高可以達到20日。此外，行政拘留由縣級以上公安機關(guān)裁決，被處罰的行為人對行政拘留處罰不服的可以依法提起行政復議或者提起行政訴訟。

由此可見，我國創(chuàng)設行政拘留制度的目的，就是為了給予尚不構(gòu)成犯罪但其行為仍具有相當社會危害性的行為人一定的處罰，進而使被違法行為損害的社會關(guān)系得以恢復，保障社會秩序的良好運轉(zhuǎn)。顯然，從功能論的角度來講，行政拘留制度所具備的社會秩序維護功能為其存在提供了正當性與合理性根基，我國法治進步的歷史也證實了這一點。在我國社會主義法治建設初期，社會管理的模式、規(guī)范及制度都處于探索之中，系統(tǒng)性的社會管理規(guī)范尚未形成，人們的法治觀念也比較薄弱，諸如打架斗毆、尋釁滋事、盜竊、詐騙、搶奪之類的街頭越軌行為較多，社會治安狀況整體有待改善。雖然1979年《刑法》的頒布為遏制犯罪增長起到了極大作用，但尚不構(gòu)成犯罪的輕微違法行為依舊比較普遍，社會治安管控壓力仍然較大。為了應對這種社會治安形勢，第六屆全國人大常委會第十七次會議于1986年9月5日通過了新的《治安管理處罰條例》（于1987年1月1日起施行）①新中國成立以后，舊的法律制度被徹底推翻，我國開始探索新的社會主義法律制度。在此背景下，第一屆全國人大常委會第八十一次會議通過了《中華人民共和國治安管理處罰條例》，這也是我國第一部治安管理處罰法律，也由此確立了我國的治安管理處罰制度。，其中就明確規(guī)定了行政拘留制度。至此以后，行政拘留制度有力懲治了尚未構(gòu)成犯罪但社會危害性又比較明顯的違法行為，也在規(guī)范公民行為、維護社會治安及完善社會制度等方面起到了積極作用。

然而，任何一種制度的優(yōu)越性都不是永恒的，對任何一種制度優(yōu)越與否的評價，都只能限定在其所存活的特定歷史背景之下。同時，任何一種制度的生命力，在于其與時代訴求的契合程度，一個悖離于時代訴求的制度，即使其以往再優(yōu)越，也注定要被時代所摒棄，除非其能夠通過改革以一種全新的面貌順應時代的發(fā)展。行政拘留制度也同樣不例外，我們不能否定行政拘留制度在上世紀八、九十年代在維護社會治安方面所做出的貢獻，但也“絕不能因此而對這一制度所存在的弊端給社會生活帶來的嚴重問題視而不見”［2］。

首先，從行政拘留制度作用的外部環(huán)境來看，對其進行司法化改革具有必要性。自改革開放以來，我國的法治化進程得到了有力的推進，在科學技術(shù)的助推下，社會治安狀況得到了極大的改善，國民的法律意識和法治觀念也得到了極大提升，社會治安管控壓力相對減弱。因此，與上世紀末我國的治安狀況相比，當下我國的社會治安管控對行政拘留制度的依賴和需求相對減弱，而且當下社會治安的維護不再過分強調(diào)單一的行政性強制管控，而意在構(gòu)建一種多方參與的綜合性社會協(xié)作模式。但值得注意的是，這種外部環(huán)境的變化并不意味著行政拘留制度已經(jīng)喪失了存在的必要性，因為從整體來看，我國當前處于社會轉(zhuǎn)型期，社會矛盾集中凸顯，社會違法行為在未來一段時間依舊存在。因此，筆者認為，行政拘留制度作為治安管理處罰中的一項重要制度，仍有其發(fā)揮作用的空間，暫不宜直接廢除，但必須對其進行“司法化”改革，消除其在程序上的弊端和實體上的質(zhì)疑。

其次，從行政拘留制度本身的運轉(zhuǎn)狀況來看，對其進行“司法化”改革具有合理性。一方面，行政拘留屬于一種嚴重的行政處罰措施，天然保留了行政行為的單方性和隨意性，如果缺乏必要的程序約束和制度監(jiān)督，容易導致警察權(quán)力的不當擴張；另一方面，現(xiàn)代法治強調(diào)對人權(quán)的保障，任何剝奪人身自由的處罰都必須保持謹慎態(tài)度，不可隨意發(fā)動，這也是ICCPR的具體要求，作為對人身自由司法性剝奪的刑罰，即使有嚴格的程序支撐，同樣要受此限制。因此，舉重以明輕，行政拘留作為一種可以剝奪人身自由的行政處罰，更應該保持克制，不能過于隨意和頻繁，否則就容易陷入侵犯人權(quán)的泥沼。從近年行政拘留制度運行的實際情況來看，不僅行政拘留隨意性所帶來的警察權(quán)力的擴張隨處可見，而且因錯誤拘留對人權(quán)造成侵犯的案例也常見報端。更為嚴重的是，行政拘留在某些地方成了勞動教養(yǎng)制度廢止以后又一截訪、處突、維穩(wěn)的“新手段”。

綜合而言，就當前的社會治安防控的需求來看，行政拘留作為治安管理處罰制度的重要內(nèi)容，依舊有其存在的必要，但從行政拘留當前適用的現(xiàn)狀來看，暴露出了諸多問題，與ICCPR的精神不相協(xié)調(diào)，有待進一步改進。遺憾的是，學界以往比較關(guān)注刑事司法領(lǐng)域非法拘捕、超期羈押等限制或者剝奪人身自由強制措施，而相對忽略了對行政處罰領(lǐng)域限制人身自由措施的研究，導致行政拘留成為了“被司法遺忘的角落”［2］。因此，筆者認為，當前思考的重點還不應該是行政拘留存與廢的問題，而應該是在ICCPR視野下對行政拘留制度運行中存在的問題進行檢視，從實然向應然進行追問，尋找問題背后的真正原因，通過“司法化”的改革，使其更加契合ICCPR的精神內(nèi)涵和我國二元法律制裁體系建構(gòu)的制度需求。

二、行政拘留“司法化”改革的制度基礎

勞動教養(yǎng)制度廢止之前，我國的社會治安管控體系屬于頗具中國特色的“三級”制裁體系。其中，《刑法》作為懲罰具有嚴重社會危害性的犯罪行為的法律規(guī)范，處于最頂層；《治安管理處罰法》作為處罰一般行政違法行為的法律規(guī)范，處于最底層；而銜接《刑法》和《治安管理處罰法》的是我國特有的勞動教養(yǎng)制度，主要處罰輕微犯罪和嚴重的行政違法行為。從懲處的嚴厲程度來看，刑罰最為嚴厲，勞動教養(yǎng)次之，治安處罰最輕。從表面來看，“三級”法律制裁體系邏輯嚴密、界限清晰、銜接順暢、輕重適格，能夠?qū)ι鐣械母鞣N越軌行為實現(xiàn)從輕到重的有效規(guī)制；但從實質(zhì)來看，“三級”法律制裁體系實則是“盛名之下其實難副”，不僅“三級”法律制裁體系所依據(jù)的法規(guī)在內(nèi)容上存在著沖突，而且三級之間的界分也并沒有想象中的那么明晰，勞動教養(yǎng)經(jīng)常表現(xiàn)為一種警察權(quán)力的膨脹，向上以行政權(quán)篡奪司法權(quán)的危險之舉損害刑罰的謙抑性適用，向下以行政權(quán)的異化為導向擠壓治安處罰的合理性［3］。正如有學者所言，“三級”法律制裁體系的弊病是多方面的：一是在實體法上，“罰出多頭”；二是在組織上，司法權(quán)與行政權(quán)混淆，國家權(quán)力分配混亂；三是在程序上，“刑罰”施與過程的法治化、程序化嚴重不足；四是在適用對象上，相互交叉、雜亂無章［4］。

正是勞動教養(yǎng)制度的存在，導致我國的“三級”法律制裁體系一直比較混亂，不但沒有形成規(guī)范的體系架構(gòu)，反而束縛了刑事制裁與行政制裁之間的銜接，而且無法與域外的法律制裁體系進行對接、交流。長期以來，“三級”法律制裁體系也因此廣受學者詬病。黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出：“廢止勞動教養(yǎng)制度，完善對違法犯罪行為的懲治和矯正法律，健全社區(qū)矯正制度。”至此，施行多年的勞動教養(yǎng)制度正式退出了歷史的舞臺，“三級”法律制裁體系也不復存在。由此可見，當前司法改革的重點和難題，就是如何消解“三級”法律制裁體系殘留的障礙，完善對違法犯罪行為的懲治和矯正法律，建構(gòu)二元的法律制裁體系，進而彌合刑事制裁與行政制裁之間的結(jié)構(gòu)性斷層。

事實上，在我國以往的法律制度設計中，就已經(jīng)存在對違法犯罪行為進行二元規(guī)制的思想，但由于存在勞動教養(yǎng)等制度性的障礙，阻礙了二元法律制裁體系的實質(zhì)性建構(gòu)。例如，我國《治安管理處罰法》第2條①《治安管理處罰法》第2條規(guī)定：“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關(guān)依照本法給予治安管理處罰?！币?guī)定的四類危害社會的行為，凡依照刑法的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任，尚不構(gòu)成刑事處罰的，給予行政性的治安處罰。再如，我國《刑法》第37條②《刑法》第37條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰 的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或 者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！币惨?guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，在免于刑事處罰的同時，可以由主管部門予以行政處罰或者行政處分。由此可見，勞動教養(yǎng)制度的廢止，為正式開啟我國二元法律制裁體系的建構(gòu)提供了良好的契機。不過，并不能由勞動教養(yǎng)制度的廢止簡單得出二元法律制裁體系已經(jīng)成立的結(jié)論，“違法犯罪行為制裁體系中出現(xiàn)的結(jié)構(gòu)性斷層仍然需要相關(guān)的制度進行彌合”［3］。

從本質(zhì)上講，二元法律制裁體系就是針對違法犯罪行為建立一套刑事制裁與行政制裁分工合理、銜接緊密、輕重相適、運行有效的法律制裁體系。對構(gòu)成犯罪的行為，通過刑事制裁進行規(guī)制，對尚不構(gòu)成犯罪但仍具有社會危害性的違法行為，則由行政制裁進行規(guī)制，同時注重刑事制裁與行政制裁之間的協(xié)作與配合，以及整個制裁制度的整體協(xié)調(diào)性，而不再是以往各種制度的混雜與交叉。正如有學者所言，“根據(jù)處罰相當?shù)姆ㄖ卧瓌t，基于治安違法行為與犯罪行為在社會危害性程度上的差異性、梯次性，治安處罰與刑事處罰兩者之間應呈現(xiàn)出一種融洽、和諧、接替有序的有機銜接狀態(tài)?！保?］但在我國當前的法律制裁體系中，一方面由于刑事處罰與治安處罰所規(guī)制的違法行為，在具體的法條表述和構(gòu)成要件上存在諸多相似或者相同之處，導致兩者在立法上存在競合、錯位等現(xiàn)象③例如，我國《治安管理處罰法》第267條規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款?！倍覈缎谭ā返?59條規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！?；另一方面由于在具體的司法適用過程中存在“便利主義”傾向，對一些較為模糊或者疑難的不法行為沒有準確定性之前，便直接適用刑事處罰或者行政處罰，導致“以罰代刑”和“以刑代罰”現(xiàn)象比較突出，嚴重損害了不法行為處理上的公正性、嚴肅性與統(tǒng)一性。

由此可見，以勞動教養(yǎng)制度的廢止為契機，建構(gòu)刑事制裁與行政制裁緊密銜接的二元法律制裁體系，既是我國法律制度體系自身完善的需要，也是實現(xiàn)我國法治建設公正化、人權(quán)保障制度化的需要。二元法律制裁體系的建構(gòu)，不僅涉及整個法律制度體系的調(diào)整與安排，而且涉及刑事制裁與行政制裁在范圍、程序、處罰、功能、監(jiān)督等方面的銜接。顯然，在此制度建構(gòu)的基礎上，行政拘留作為限制人身自由的行政處罰措施，研究其在行政制裁體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)性以及其與刑事制裁之間的銜接也是二元法律制裁體系建構(gòu)的重要內(nèi)容。整體而言，行政拘留作為最為嚴厲的行政處罰，有必要參考刑事處罰的程序性、謹慎性和救濟性，同時，對行政拘留期限進行調(diào)整，“從而避免現(xiàn)行治安處罰中的人身罰并不輕于甚至重于刑事處罰中的有關(guān)自由刑的倒掛現(xiàn)象”［5］，進而協(xié)調(diào)好行政拘留與自由刑的關(guān)系。

三、行政拘留“司法化”改革的內(nèi)在動因

如果說勞動教養(yǎng)制度廢止后建構(gòu)二元的法律制裁體系是行政拘留“司法化”改革的制度基礎的話，那么行政拘留制度在實際運行中的現(xiàn)實困境就是行政處罰“司法化”改革的內(nèi)在動因。從宏觀來看，隨著我國社會主義法治進程的不斷推進，各項具體的法律制度都經(jīng)歷著時代的檢驗，一些有違法治精神的制度或被廢止或被改革。例如，為順應刑罰“輕緩化”的浪潮盡量減少死刑罪名、嚴格控制死刑適用，為保障刑事被告人的權(quán)益在《刑事訴訟法》明示保障人權(quán)的憲法原則，并確立了非法證據(jù)排除制度，這一系列舉措都與ICCPR的內(nèi)涵一脈相承，有助于為ICCPR的批準實施掃清制度障礙。考察行政拘留制度可知，不論是立法上還是適用上，都表現(xiàn)出了諸多與ICCPR精神不相符的缺陷，比較突出的是，行政拘留權(quán)在實體上的擴張導致行政拘留僭越了刑罰的界限，有違處罰相適原則；行政拘留適用在程序上的失范導致程序正義無法實現(xiàn)，有違保障人權(quán)的法治精神。

（一）行政拘留在實體上的僭越

行政拘留處罰的是尚不構(gòu)成犯罪但仍舊具有社會危害性的違法行為，與犯罪行為相比，行政拘留處罰的違法行為的社會危害性不及犯罪行為，這也是二者的本質(zhì)差異。按照處罰相適的原則，社會危害性大的行為應給予較重的處罰，相反，社會危害性小的行為應給予較輕的處罰。因此，行政拘留的處罰程度應該低于刑罰的處罰，這樣才能與社會危害性小的違法行為相適應。但從我國現(xiàn)行法律的規(guī)定來看，行政拘留處罰要重于作為刑罰的管制刑。因為管制實行的是社區(qū)矯正，不對罪犯進行關(guān)押，罪犯的人身自由雖然受到了限制，但并未完全剝奪，其仍然留在原工作單位或者居住地工作、勞動，而且在勞動中享受同工同酬。而被處以行政拘留的行為人，則需要關(guān)押在拘留所執(zhí)行，拘留期間人身自由完全被剝奪，短則15日以下，并罰時可達到20日。由此可見，作為行政處罰的行政拘留，在一定程度上已經(jīng)僭越了作為刑罰的管制刑，這有違處罰相適的原則，不利于處罰體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)和二元法律制裁體系的建構(gòu)。

遺憾的是，從我國《治安管理處罰法》的制定來看，不但沒有減少行政拘留的適用范圍、縮短行政拘留的期限，反而在《治安管理處罰條例》的基礎上有所增加。例如，有學者統(tǒng)計，《治安管理處罰法》第三章“違反治安管理的行為和處罰”共計54條，除3個條文未設行政拘留外，行政拘留占全部條文的94％，罰款才占到了83％，將違反治安管理行為及其處罰設定的具體條、款、項拆開，可直接適用行政拘留的有84項，占處罰總項（127項）的66％，而可直接適用罰款的為32項，僅占處罰總項的25％［6］。由此可見，行政拘留的適用范圍已經(jīng)處于極度擴張的狀態(tài)，行政拘留也已經(jīng)成為治安管理處罰的主要處罰種類，而罰款這種處罰形式正逐漸向附加罰轉(zhuǎn)化和過渡。再如，已廢止的《治安管理處罰條例》除在第26條規(guī)定了對違反消防管理的部分行為處10日以下的拘留以外，其他的拘留期限均在15日以下，但在取而代之的《治安管理處罰法》中，將行政拘留的期限分為了三個檔次，分別為5日以下、5日至10日、10日至15日。同時，《治安管理處罰法》第16條①《治安管理處罰法》第16條規(guī)定：“有兩種以上違反治安管理行為的，分別決定，合并執(zhí)行。行政拘留處罰合并執(zhí)行的，最長不超過二十日?！痹黾右?guī)定了行政拘留處罰合并執(zhí)行的最長期限為20日。雖然在表面上這種劃分增加了行政拘留適用的層次性和適應性，可以限制公安機關(guān)的自由裁量權(quán)，但在實際上卻擴張了行政拘留的處罰權(quán)，“提高了處罰的嚴厲程度，使原來有可能處1日至5日的拘留，改為一律5日以上?！保?］事實上，《治安管理處罰法》對行政拘留權(quán)的擴張還不止于此，在全國人大法律委員會《關(guān)于〈中華人民共和國治安管理處罰法（草案）〉修改情況的匯報》（2005年6月24日）中指出：“草案第十二條規(guī)定，對兩種以上違反治安管理行為的行政拘留處罰合并執(zhí)行的，最長不超過三十日。有些常委委員和部門提出，按照刑法規(guī)定，對犯罪分子判處拘役的最低刑期為一個月。違反治安管理行為不構(gòu)成犯罪，限制人身自由的時間應當?shù)陀谛谭ㄒ?guī)定的最低刑期。法律委員會經(jīng)同內(nèi)務司法委員會和國務院法制辦、公安部研究，建議將這一條中規(guī)定的‘最長不超過三十日'修改為‘最長不超過二十日'?！保?］由此可見，立法上對行政拘留權(quán)的擴張持的是肯定的態(tài)度，雖然其認識到了行政拘留不能超越作為刑罰的拘役，但其卻忽略了行政拘留已經(jīng)僭越了管制刑的事實。顯然，時至當下，在完善對違法犯罪行為的懲治和矯正法律，建構(gòu)二元法律制裁體系，為ICCPR的批準實施消解制度障礙的背景下，立法上對行政拘留權(quán)不應該再進行擴張，相反，應該對行政拘留權(quán)進行限縮，使其處于刑罰之下，并能夠與刑罰進行科學、合理地對接。

（二）行政拘留在程序上的失范

程序是對司法過程的控制，在既定的過程規(guī)則中可以有效地限制司法人員的恣意。在我國傳統(tǒng)法律文化中，“重實體而輕程序”的韻味比較濃厚，比較注重權(quán)利在實體上的處分，而相對忽略了對處分過程的控制，導致執(zhí)法、司法的隨意性較大，進而削弱了對被處罰人權(quán)益的程序保障。近年來，隨著我國法治的發(fā)展，域外的程序司法理念被不斷地引進，尤其是英美法系當事人主義的對抗制訴訟模式為我國借鑒，人們對程序正義的訴求和關(guān)注也越來越多，不僅要求正義要在實體層面得到實現(xiàn)，而且要以“看得見的方式”實現(xiàn)。

不過，整體來看，在我國法律制度的建構(gòu)中，對程序的塑形主要集中在司法領(lǐng)域，尤其是刑事司法領(lǐng)域，相反，對行政執(zhí)法過程中的程序規(guī)制有所忽略，導致近年來“粗暴執(zhí)法”事件頻發(fā)，有礙法治進程。對任何一種限制或者剝奪人身自由的處罰在實體和程序上進行雙向控制，既是保障人權(quán)理念的實質(zhì)內(nèi)涵，也是ICCPR最基本的要求。因此，行政拘留制度作為對人身自由進行限制的處罰，不僅需要在實體上保持克制，而且還需要一套與之相適應的程序支撐，進而要充分考慮行政拘留適用的必要性和合法性，防止錯誤的行政拘留對人權(quán)可能造成的傷害。然而，從我國行政拘留制度實際的運行狀況來看，其并未與這種應然的要求相匹配，仍然在程序上存在諸多失范之處。具體而言，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，適用上的隨意性。一方面，行政拘留權(quán)作為行政處罰權(quán)的一種，在啟動上具有單方性，即對違反治安管理的行為人是否給予行政拘留，以及給予多長期限的行政拘留，都由公安機關(guān)單方?jīng)Q定，沒有相應的機構(gòu)在行政拘留處罰決定過程中進行制衡。相反，在刑事訴訟過程中，國家刑罰權(quán)的發(fā)動不僅有嚴格的程序控制，而且有相關(guān)權(quán)力的制衡，如檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)、批準逮捕權(quán)、審查起訴權(quán)對偵查權(quán)的約束，人民法院的審判權(quán)對公訴權(quán)的約束等。因此，行政拘留權(quán)的單方性為行政拘留處罰權(quán)在適用上的隨意性提供了權(quán)力基礎。另一方面，如前文所述，在我國《治安管理處罰法》中對行政拘留處罰適用的規(guī)定普遍存在泛化現(xiàn)象，這為行政拘留處罰權(quán)在適用上的隨意性提供了法律基礎，也容易導致公安機關(guān)對行政拘留處罰的決定在法律上輕松找到“依據(jù)”，進而為行政拘留權(quán)的濫用尋找開脫事由。此外，行政拘留作為一種行政權(quán)，賦予了行政權(quán)的公定力，即“行政行為一經(jīng)成立，不論是否合法，即具有被推定為合法而要求所有機關(guān)、組織或個人予以尊重的一種法律效力”［9］。因此，行政拘留一經(jīng)公安機關(guān)做出，就具有法律上的約束力，被處罰的行為人必須服從，而且即使行政拘留的決定不符合法定條件，在沒有依法被確認為違法或者撤銷之前，仍然是有效的。相較于刑事處罰，行政拘留在處罰效力上的這種立即性和當場性，更容易造成行政拘留適用的隨意性。

第二，監(jiān)督上的內(nèi)部性。對權(quán)力進行監(jiān)督是各國的共識，因為任何權(quán)力都天然地保留著被濫用的基因。正如法國啟蒙思想家孟德斯鳩所言：“任何擁有權(quán)力的人，都易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止……從事物的性質(zhì)來說，要防止權(quán)力濫用，就必須以權(quán)力約束權(quán)力?！保?0］因此，行政拘留權(quán)作為公安機關(guān)單方性的行政處罰權(quán)，更需要權(quán)力的制衡與監(jiān)督，在規(guī)范行政拘留權(quán)依法行使的同時，保障被處罰人的權(quán)益?！吨伟补芾硖幜P法》第114條規(guī)定：“公安機關(guān)及其人民警察辦理治安案件，應當自覺接受社會和公民的監(jiān)督。公安機關(guān)及其人民警察辦理治安案件，不嚴格執(zhí)法或者有違法違紀行為的，任何單位和個人都有權(quán)向公安機關(guān)或者人民檢察院、行政監(jiān)察機關(guān)檢舉、控告；收到檢舉、控告的機關(guān)，應當依據(jù)職責及時處理?！睆脑摋l規(guī)定來看，我國對行政拘留權(quán)的監(jiān)督在立法上可以概括為三種：一是社會監(jiān)督，即任何單位和個人的監(jiān)督；二是司法監(jiān)督，即人民檢察院的監(jiān)督；三是行政監(jiān)督，即公安機關(guān)自身和行政監(jiān)察機關(guān)。但從實際來看，由于該條規(guī)定過于原則和籠統(tǒng)，而且缺乏參與監(jiān)督的具體程序規(guī)定，導致社會監(jiān)督和司法監(jiān)督基本被虛置，很難對行政拘留真正起到監(jiān)督作用。至于行政監(jiān)督，由于其與行政拘留同屬于行政權(quán)的序列，權(quán)力的同質(zhì)性與內(nèi)部性也容易在監(jiān)督中滋生偏袒，很難真正發(fā)揮監(jiān)督的效能。因此，在行政拘留的裁量權(quán)、執(zhí)行權(quán)都由公安機關(guān)壟斷的格局中，外部性監(jiān)督的缺失和內(nèi)部性監(jiān)督的不力，極易導致行政拘留在適用中的失范。

此外，“聽證程序作為行政機關(guān)在行使行政權(quán)力過程中的事中監(jiān)督”［11］，在我國的行政權(quán)力行使程序立法中，素來對其比較重視，不僅在《行政處罰法》中專節(jié)規(guī)定了聽證程序，而且在公安部制定的《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》中也通過專章四節(jié)規(guī)范聽證程序。但從《治安管理處罰法》的規(guī)定來看，其只在第98條①《治安管理處罰法》第98條規(guī)定：“公安機關(guān)做出吊銷許可證以及處二千元以上罰款的治安管理處罰決定前，應當告知違反治安管理行為人有權(quán)要求舉行聽證；違反治安管理行為人要求聽證的，公安機關(guān)應當及時依法舉行聽證?！币?guī)定違反治安管理行為人對公安機關(guān)做出的吊銷許可證以及二千元以上罰款的決定有權(quán)要求聽證，但對被處以行政拘留的行為人是否有權(quán)要求聽證沒有進行規(guī)定。顯然，現(xiàn)行的《治安管理處罰法》將行政拘留處罰排除在聽證程序之外，而行政拘留又是治安管理處罰中程度最為嚴厲、覆蓋最為廣泛、適用最為頻繁的處罰措施，顯然這種立法既不利于被處罰人權(quán)利的保障，也會給聽證程序的適用帶來尷尬，即在較輕的吊銷許可證或者罰款處罰中，聽證還可以作為一種權(quán)利的救濟程序出現(xiàn)，但在處罰更為嚴厲的行政拘留處罰中，聽證卻對剝奪人身自由的處罰關(guān)上了保護的大門。

第三，救濟上的單一性?！盁o救濟則無權(quán)利”，對權(quán)利進行救濟，既是保護當事人權(quán)益的有效途徑，也是彌補制度剛性的有效措施。從我國《治安管理處罰法》的規(guī)定來看，對被處以行政拘留的行為人的救濟較為單一，僅規(guī)定了事后救濟，而缺乏相應的事中救濟，而且救濟的方式也極為單一，僅為行政復議或者行政訴訟。例如，《治安管理處罰法》第107條規(guī)定：“被處罰人不服行政拘留處罰決定，申請行政復議、提起行政訴訟的，可以向公安機關(guān)提出暫緩執(zhí)行行政拘留的申請。公安機關(guān)認為暫緩執(zhí)行行政拘留不致發(fā)生社會危險的，由被處罰人或者其近親屬提出符合本法第一百零八條規(guī)定條件的擔保人，或者按每日行政拘留二百元的標準交納保證金，行政拘留的處罰決定暫緩執(zhí)行。”雖然該條規(guī)定取消了《治安管理處罰條例》中關(guān)于行政訴訟必須行政復議前置的規(guī)定，將行政復議和行政訴訟并列，供被處罰人自由選擇，但從行政復議和行政訴訟的實際效果來看，并不能完整地救濟被處罰人的權(quán)益。一方面，行政復議仍屬于行政系統(tǒng)內(nèi)部的復核，其他社會主體無法參與，行政復議的這種單方性與內(nèi)部性，無法在行政復議中形成抗辯與質(zhì)證，有違被處罰人或者相關(guān)社會主體的參與原則；另一方面，即使被處罰人直接提起行政訴訟，面對強勢的公安機關(guān)，被處罰人依舊處在較為弱勢的地位，行政訴訟也很難在公權(quán)與私權(quán)的對抗中完全發(fā)揮救濟的作用。

四、行政拘留“司法化”改革的具體設計

“過度的權(quán)力擴張將會使權(quán)力失控，建立有限政府，規(guī)制行政權(quán)力，限縮和監(jiān)督警察權(quán)，是從警察國邁向法治國的必然?！保?］行政拘留在實體上的僭越和程序上的失范，既是阻礙二元法律制裁體系建構(gòu)的主要根源，也是阻隔ICCPR批準實施的制度障礙。因此，根據(jù)ICCPR對保障人權(quán)的重視和程序公正價值的追求，應該對行政拘留——這一剝奪人身自由的行政處罰制度進行“司法化”改革，一方面在實體上對行政拘留處罰權(quán)進行限縮，引入其他社會化的處罰措施；另一方面在程序上對行政拘留權(quán)的行使進行規(guī)制，增強權(quán)力的監(jiān)督與權(quán)利的救濟。此外，在對行政拘留進行“司法化”改革的同時，為了我國二元法律制裁體系的建構(gòu)與完善，還應當注重行政拘留與刑罰的銜接。

（一）限縮行政拘留處罰權(quán)限

如前文所述，在《治安管理處罰法》第三章有關(guān)“違反治安管理的行為和處罰”的規(guī)定中，共計54條，其中涉及行政拘留的條文就有51條，占了全部條文的94％。這充分說明了行政拘留在治安處罰中的“泛濫”。而且行政拘留的期限一般都在15日以下，并罰時可以達到20日，這也使得行政拘留成為了最為嚴厲的處罰措施。雖然行政拘留處罰的目的是為了讓實施了違法行為的行為人得到較好的教育和改造，但從效果上來看，“短期人身自由處罰使違法犯罪者喪失對人身自由拘禁的恐懼，且極易交叉感染而再犯?！保?］從域外來考察，在德國的《違反秩序法》中，雖然其主要針對的是違反社會秩序的違警罪，但在該法中并沒有規(guī)定限制人身自由的處罰，而是以罰款為主，剝奪人身自由的處罰只規(guī)定在刑法之中。我國臺灣地區(qū)的“社會秩序維護法”雖然繼承了1947年的“違警罰法”中有關(guān)拘留處罰的規(guī)定，但是在適用上做出了極大的限制，只有一少部分行為才選擇適用拘留罰，拘留的期限也限縮為3日以下，數(shù)行為并罰合并執(zhí)行不超過5日，而且拘留的決定權(quán)由法院行使。

由此可見，限制或者廢除行政處罰中的人身罰是必然的趨勢，我國在立法中強化行政拘留處罰權(quán)的做法，既不符合時代的潮流，也有礙于我國法律制裁體系的建構(gòu)。對于當前是否應當廢止行政拘留制度的問題，筆者認為，在目前尚未建構(gòu)系統(tǒng)的輕罪處罰制度的前提下，暫不宜直接廢止，否則刑事制裁與行政制裁之間的斷層會進一步拉大。但是，對于行政拘留制度的具體適用，筆者持保守態(tài)度，即要對行政拘留權(quán)進行適當限縮。一方面，對行政拘留適用范圍進行限縮。除了違反治安管理秩序的行為情節(jié)比較惡劣、后果比較嚴重之外，應當盡量減少行政拘留的適用，能用罰款等處罰措施達到矯治效果的，就盡量不適用行政拘留。同時，要注重對行為人的教育，增加非拘禁性的社會化處罰方法，例如對違反交通法規(guī)的人責令其在一定期限內(nèi)協(xié)管交通指揮，對違反社區(qū)秩序的人責令其在一定期限內(nèi)進行社區(qū)服務等。另一方面，對行政拘留的期限進行限縮，防止行政拘留處罰權(quán)的膨脹。對此，有學者認為，“縮短行政拘留期限至7日以下，減弱行政處罰剝奪人身自由權(quán)的權(quán)力，同時也避免交叉感染?！保?1］16-17筆者認為，可以參照我國臺灣地區(qū)的做法，將《治安管理處罰法》中的行政拘留期限縮短至3日以下，數(shù)行為并罰合并執(zhí)行時，不超過5日。

（二）設置行政拘留的“司法”程序

程序作為一套程式化、規(guī)范化的規(guī)則體系，是任何權(quán)力得以正當行使的保障，沒有程序的約束，權(quán)力就會像脫疆的野馬，肆意踐踏公民的“自由”家園。對權(quán)力設置合理的邊界，并用程序加以約束，是近代法治發(fā)展的方向。隨著人們對程序價值的重視，不僅認識到程序是實現(xiàn)實體公正的保障，而且認識到程序自身也是一種公正價值的體現(xiàn)，其可以使實體公正以“可視化”的方式得以實現(xiàn)。因此，通過程序設置，對行政拘留進行合理地規(guī)范與約束，是行政拘留“司法化”改革的重要內(nèi)容。

司法的精髓在于程序化的權(quán)力制衡與監(jiān)督，對行政拘留進行“司法化”改革，就是要逐步改變行政拘留調(diào)查權(quán)、決定權(quán)、救濟權(quán)為一體的制度設計，引入“分權(quán)制衡”的理念，增強公民權(quán)的保護與救濟，在行政拘留處罰過程中實現(xiàn)公民權(quán)與行政權(quán)的平等對抗。正如有學者所言，“為了盡可能地實現(xiàn)公正，行政權(quán)與公民權(quán)利平衡的原則在治安管理處罰制度中得到重視的結(jié)果，必然很可能引起處罰決定機關(guān)與案件調(diào)查機關(guān)相分離的需求?！保?2］關(guān)于行政拘留處罰程序的“司法化”改革，有學者提出兩種路徑：一是在行政系統(tǒng)內(nèi)部發(fā)展出相對獨立的“行政法官”體系，由專業(yè)的“行政法官”行使行政拘留處罰權(quán)；二是行政拘留處罰權(quán)向司法機關(guān)轉(zhuǎn)移，由法院行使部分或者全部治安管理處罰決定權(quán)（包括行政拘留處罰權(quán)）［12］。

筆者認為，第一種改革路徑仍然保留了行政拘留處罰的內(nèi)部性，其他社會主體很難參與其中，對行政拘留處罰權(quán)的約束力仍顯不足，而且在行政權(quán)力體系內(nèi)部重新建構(gòu)一套“行政法官”體系，配備相應人員與設備的成本會給政府財政增加額外的負擔。因此，筆者贊同第二種改革路徑，即將行政拘留的處罰權(quán)向司法機關(guān)轉(zhuǎn)移，由司法機關(guān)行使行政拘留處罰的決定權(quán)，由公安機關(guān)行使行政拘留處罰的調(diào)查權(quán)，由檢察機關(guān)行使行政拘留的監(jiān)督權(quán)。顯然，第二種改革路徑弱化了公安機關(guān)的權(quán)力，增加了權(quán)力的制衡，可以有效地防止以往行政拘留權(quán)在公安機關(guān)“一支獨大”的現(xiàn)象。同時，行政拘留作為一種限制人身自由的處罰，對其進行“司法化”的處遇與保護，也充分體現(xiàn)了我國對限制人身自由罰的謹慎和重視。此外，相比較而言，在現(xiàn)有的司法系統(tǒng)內(nèi)部設立一套專門裁決行政拘留處罰的體系，其成本遠遠低于第一種改革路徑。

在具體的程序設置上，筆者認為主要包括：第一，在基層法院設置治安法庭，專司行政拘留治安案件的裁決，并配備經(jīng)過專業(yè)訓練的治安法官及輔助人員；第二，公安機關(guān)負責對行政拘留治安案件的立案、調(diào)查，收集與案件有關(guān)的證據(jù)材料，調(diào)查完畢后，制作行政拘留處罰建議書，并將其與其他案件文書及證據(jù)材料移送至治安法庭；第三，公安機關(guān)對行政拘留治安案件立案以后，應當告知當事人有權(quán)聘請律師，介入案件處理；第四，治安法庭在收到公安機關(guān)移送的案件材料之后，對其進行初審，不符合行政拘留處罰情形的，直接退回公安機關(guān)處理，符合行政拘留的情形的，制作受理文書；第五，治安法庭在受理行政拘留案件以后，在24小時內(nèi)確定案件裁決日期，并將此告知移送案件的公安機關(guān)以及案件當事人、律師；第六，對于事實清楚、證據(jù)確實充分的，治安法庭可以采取書面審的方式做出裁決，但當事人要求公開審理的，應當公開審理；第七，治安法官對行政拘留案件的具體裁決，可以參照刑事訴訟法規(guī)定的簡易程序，在裁決過程中充分聽取當事人及其律師的辯解，對證據(jù)材料進行質(zhì)證；第八，案件審理完畢后，治安法庭對不符合行政拘留適用情形的，制作不予行政拘留處罰決定書，對符合《治安管理處罰法》規(guī)定的免于行政拘留處罰情形的，制作免于行政拘留處罰決定書，對符合行政拘留適用情形的，制作行政拘留處罰決定書，所有的決定書應當及時送達當事人、移送案件的公安機關(guān)；第九，檢察機關(guān)對公安機關(guān)的立案、調(diào)查、治安法庭的審理進行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)有違法辦案行為的，對其進行糾正及處理；第十，當事人對行政拘留處罰決定不服的，可以向上級人民法院上訴，上訴期間行政拘留處罰決定暫緩執(zhí)行；第十一，行政拘留處罰執(zhí)行完畢后，行政拘留處罰決定確系錯誤的，應該對當事人啟動國家賠償。

（三）行政拘留與刑罰的對接

行政拘留作為最嚴厲的行政處罰，如何與處罰犯罪行為的刑罰相對接，是建構(gòu)二元法律制裁體系的重要內(nèi)容。除通過限縮行政拘留處罰權(quán)，防止其在實際適用中超越刑罰之外，還應當協(xié)調(diào)好二者在人身自由處罰方面的折抵問題。

1.行政拘留與拘役、有期徒刑之間的折抵。這種折抵可以分為兩種情況：一種是行政拘留折抵拘役、有期徒刑。即在對構(gòu)成犯罪的行為人判處拘役或者有期徒刑時，如果行為人已經(jīng)因同一不法行為受到了行政拘留處罰的，行政拘留期限要折抵拘役或者有期徒刑的刑期。如我國《行政處罰法》第28條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。”從該條規(guī)定可知，我國法律規(guī)定的這種折抵是1：1的關(guān)系，即行政拘留1日折抵拘役或者有期徒刑1日。另一種是拘役、有期徒刑折抵行政拘留。事實上，這種情形只是在理論上存在，在司法實踐中很少發(fā)生，因為行為人就同一不法行為已經(jīng)承擔了較重的拘役或者有期徒刑處罰之后，不可能再反過來承擔較輕的行政拘留。因此，對此種情形下的折抵展開討論沒有實際意義，筆者在此也只作說明。

2.行政拘留與管制刑之間的折抵。從我國現(xiàn)行的法律來看，不論是《治安管理處罰法》還是《行政處罰法》，都沒有對行政拘留和管制刑之間的折抵問題做出規(guī)定。眾所周知，管制是我國法定的刑罰種類之一，主要是指對犯罪人不實行關(guān)押，依法實行社區(qū)矯正，限制其一定自由的刑罰?！氨M管管制并不與拘役、有期徒刑那樣絕對地限制人身自由，但是，被判處管制的人犯的人身自由仍受到一定的限制?！保?3］因此，行政拘留也應當可以折抵管制刑的刑期。我國《刑法》第41條規(guī)定：“管制的刑期是從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期二日?！睘榱吮３址蛇m用的統(tǒng)一性，筆者認為，可以參照《刑法》第41條的規(guī)定，將行政拘留與管制刑之間的折抵比例也規(guī)定為1：2，即在判處管制之前已經(jīng)被處以行政拘留的，行政拘留1日折抵管制刑2日。

3.行政拘留與限制人身自由的刑事強制措施之間的折抵。值得說明的是，雖然限制人身自由的刑事強制措施并不是刑罰的內(nèi)容，但由于限制人身自由的刑事強制措施與行政拘留之間的折抵在實踐中確實存在，例如在審查起訴或者審判階段發(fā)現(xiàn)案件并不屬于刑事案件，只需給予行政拘留處罰即可，但對行為人已經(jīng)采取了限制人身自由的刑事強制措施的情形。因此，為了論述的完整性，仍有必要對其加以強調(diào)。我國《治安管理處罰法》第92條規(guī)定：“對決定給予行政拘留處罰的人，在處罰前已經(jīng)采取強制措施限制人身自由的時間，應當折抵。限制人身自由一日，折抵行政拘留一日?！彪m然該條并未明確強調(diào)此處的限制人身自由的強制措施就是刑事強制措施，但按照字面含義來解釋，“采取強制措施限制人身自由”屬于廣義的界定，應該包含了限制人身自由的刑事強制措施。因此，筆者認為，限制人身自由的刑事強制措施可以按照1：1的比例折抵行政拘留的期限。

［1］石經(jīng)海.我國刑法與ICCPR之比較與對接——以罪刑法定原則為研究對象［J］.法商研究，2010（3）：82.

［2］李長城.行政拘留：被法治遺忘的角落［J］.行政法研究，2006（3）：64.

［3］梅傳強.論“后勞教時代”我國輕罪制度的建構(gòu)［J］.現(xiàn)代法學，2014（2）：31.

［4］葉希善.犯罪分層研究——以刑事政策和刑事立法意義為視角［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2008：133-139.

［5］鄒濤，金鑫.論治安處罰與刑事處罰的有機銜接［J］.中國石油大學學報：社會科學版，2009（4）：52.

［6］李春華.《治安管理處罰法》立法存在的問題及其完善［J］.中國人民公安大學學報：社會科學版，2009（6）：70.

［7］冀祥德，張文秀.治安管理處罰權(quán)的擴張與規(guī)制——治安法立法之視角［J］.山東警察學院學報，2006（1）：57.

［8］柯良棟，吳明山.治安管理處罰法釋義與實務指南［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2005：37.

［9］姜明安.行政法與行政訴訟法［M］.北京：北京大學出版社，高等教育出版社，1999：155.

［10］孟德斯鳩.論法的精神（上）［M］.張雁深，譯.北京：商務印書館，1982：154.

［11］李春華，李文燕.治安管理處罰與刑罰協(xié)調(diào)研究［J］.中國人民公安大學學報：社會科學版，2009（2），18.

［12］熊一新，李富聲.我國治安管理處罰制度回顧與展望［J］.遼寧公安司法管理干部學院學報，2009（1）：22.

［13］葉群聲.行政處罰與刑罰的適用銜接［J］.江西社會科學，2004（3）：132.

On the“Judicial Tendency”Reform of Adm inistrative Detention System in the Viewpoint of ICCPR

ZHANG Yong-qiang
（Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

As the dialogue platform of international human rights，ICCPR leads to the judicial reform of the administrative detention system，and can help the approval of implementation of the convention in our country.Being an important system in the administrative penalties for public security，administrative detention system plays an important role in the social security prevention and control，and temporarily cannot be abolished directly，butmust be judicially reformed.At the entity level，the trespass of the administrative detention punishment should be prevented，the administrative detention deadline should be shorten below 3 days，and cumulative punishment should be nomore than 5 days.In the procedure level，the structure of litigation should be introduced to overcome the drawbacks of randomness，internal supervision and single remedy of the administrative detention.

administrative detention；public security penalty；punishment adaptability；judicial tendency

DF312

A

10.3969/j.issn.1008-4355.2015.05.11

本文責任編輯：周玉芹

2015-08-01

張永強（1988），男，甘肅天水人，西南政法大學法學院刑法學專業(yè)博士生。