汪世虎，蔣華勝（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

公司法中的意思自治
——以公司合同理論與公司法的功能剖析為視角

汪世虎，蔣華勝
（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

公司合同理論認(rèn)為，公司是一系列合同的聯(lián)結(jié)，公司可通過(guò)內(nèi)生性制度安排，促進(jìn)公司參與者的福利。公司合同屬于關(guān)系合同、長(zhǎng)期合同和不完備合同，需要公司法提供標(biāo)準(zhǔn)合同文本，釋放解決自治空間，紓解信息不對(duì)稱問(wèn)題帶來(lái)的交易成本。公司參與各方可通過(guò)合同排除公司法、補(bǔ)充公司法以及引入外生性制度設(shè)計(jì)獲取效率和公正價(jià)值。國(guó)家強(qiáng)制不能代替公司合同中的意思自由。公司法應(yīng)通過(guò)市場(chǎng)檢驗(yàn)規(guī)則獲得正當(dāng)性。

合同聯(lián)結(jié)；公司法；適應(yīng)性；公司合同；意思自治

公司合同理論的內(nèi)容作為統(tǒng)治公司法的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)，對(duì)公司法進(jìn)行全新的范式分析。美國(guó)公司法學(xué)界的代表人物以“公司法中的合同自由”為題，對(duì)公司法中的自由與強(qiáng)制進(jìn)行了全面的研究，公司法無(wú)疑成為朝上競(jìng)爭(zhēng)重要的戰(zhàn)場(chǎng)［1］。

一、我國(guó)公司立法模式及公司法的國(guó)際趨勢(shì)

（一）我國(guó)公司立法模式轉(zhuǎn)變：從管制到自治

改革開放之處設(shè)立的外商投資企業(yè)很多采用公司制，全民所有制企業(yè)改制也采取公司形式［2］。我國(guó)90年代初將經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)轉(zhuǎn)軌，大量的國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)化成公司制。政府為實(shí)現(xiàn)監(jiān)管，加強(qiáng)了對(duì)公司進(jìn)行事前監(jiān)管，1993年舊《公司法》彰顯著政府的權(quán)力。僅“股份有限公司的設(shè)立與組織結(jié)構(gòu)”一章56個(gè)條文，出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”43處，“必須”11處，“不得”17處，“禁止”1處，出現(xiàn)“可以”僅13處［3］。2005年新《公司法》引入公司合同理論，把公司章程作為充分體現(xiàn)意思自治的法律文件，堪稱公司生活中的“憲法”［4］，增強(qiáng)了公司的內(nèi)生性制度設(shè)計(jì)，凸顯任意性規(guī)范在公司法中的作用，將章程作為公司自治規(guī)范、合同效力規(guī)范以及司法裁判規(guī)則，通過(guò)任意性規(guī)則實(shí)現(xiàn)填補(bǔ)功能。2005年新《公司法》修改條款數(shù)量達(dá)137條，公司參與人之間的經(jīng)濟(jì)性、管理性權(quán)利、義務(wù)可以通過(guò)合同進(jìn)行配置，并在一定程度上可靈活參照公司法［5］。

（二）公司法的國(guó)際趨勢(shì)：從強(qiáng)制到任意

隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程加快，制度競(jìng)爭(zhēng)成為一國(guó)軟實(shí)力的重要體現(xiàn)，公司法競(jìng)爭(zhēng)力日益體現(xiàn)在向市場(chǎng)提供產(chǎn)品上。公司法立法模式強(qiáng)烈地表現(xiàn)為公司內(nèi)生性制度形態(tài)，但歷史決策以及此后形成的博弈結(jié)構(gòu)，加上規(guī)則自身的邏輯限制了公司法的升級(jí)。公司法本身受到經(jīng)濟(jì)體中的公司結(jié)構(gòu)初始范式影響。公司法要在國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化中取得優(yōu)勢(shì)，必須通過(guò)公司內(nèi)生性制度優(yōu)化，強(qiáng)化公司法的制度競(jìng)爭(zhēng)。實(shí)現(xiàn)公司法現(xiàn)代化，只能依賴公司在資本市場(chǎng)、產(chǎn)品市場(chǎng)和向上競(jìng)爭(zhēng)的靈活性，適應(yīng)市場(chǎng)逐利性要求。在一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)激烈的市場(chǎng)環(huán)境中，對(duì)經(jīng)濟(jì)效率的追求是至為重要的［6］。

二、公司合同理論基本內(nèi)容以及公司法的品格

公司合同理論作為一種解構(gòu)公司法的方法論，對(duì)公司內(nèi)部關(guān)系注重從合同的角度進(jìn)行解釋，彰顯公司法品格。

（1）公司合同理論源流及其基本觀點(diǎn)

1.公司合同理論源流

羅納德·斯科將企業(yè)與市場(chǎng)作為兩種不同的生產(chǎn)協(xié)調(diào)機(jī)制，如果簽訂一個(gè)較長(zhǎng)期合同以代替若干較短期合同，那么簽訂每一個(gè)合同的部分費(fèi)用就會(huì)降低［7］。企業(yè)內(nèi)部科層制的組織形式，對(duì)于協(xié)調(diào)合同各方、降低交易成本起到很好的作用［8］。阿爾欽和德姆塞茨共同提出了團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)理論，其核心是如何降低監(jiān)督成本，通過(guò)專業(yè)化的協(xié)作帶來(lái)高于分別進(jìn)行的生產(chǎn)率，因此產(chǎn)生了對(duì)能夠促進(jìn)合作的經(jīng)濟(jì)組織的要求［9］。詹森和梅克林提出的委托代理理論，構(gòu)建了在約束條件下委托人通過(guò)對(duì)代理人進(jìn)行適當(dāng)?shù)募?lì)機(jī)制，來(lái)抑制委托——代理所產(chǎn)生的代理成本［10］。公司合同理論的集大成者伊斯特布魯克、費(fèi)希爾全面論述了公司合同理論。

2.公司合同理論的基本觀點(diǎn)

（1）公司是合同的聯(lián)結(jié)點(diǎn)。公司合同理論主張，公司是生產(chǎn)的各個(gè)環(huán)節(jié)中一系列合同的聯(lián)結(jié)［11］。公司作為法律的擬制物，公司的其他參與者也是通過(guò)與公司或相互之間簽訂合同的形式參與到公司運(yùn)營(yíng)中來(lái)。多數(shù)組織僅是法律上的創(chuàng)造物，其功能在于將其作為一系列存在于個(gè)人之間合同管轄的連接點(diǎn)［12］。公司是各項(xiàng)合約的一個(gè)連接點(diǎn)，公司作為一種合同機(jī)制，之所以能取代市場(chǎng)，是由于合同中的各方當(dāng)事人個(gè)人市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果，將達(dá)成最優(yōu)的制度安排，降低了單個(gè)合同的交易成本，注重市場(chǎng)的內(nèi)發(fā)性機(jī)制的作用。公司的諸多參與者之間的復(fù)雜關(guān)系具有適應(yīng)性，因此把公司稱為合同束［13］。強(qiáng)制性的法律規(guī)范不能對(duì)公司內(nèi)部主體之間關(guān)系進(jìn)行靈活性規(guī)制，這些內(nèi)部關(guān)系都可以通過(guò)當(dāng)事人之間的磋商博弈進(jìn)而通過(guò)合意的任意性規(guī)范予以調(diào)整。

（2）公司是合同的交易機(jī)制。法律僅提供給當(dāng)事人標(biāo)準(zhǔn)合同文本以及提供實(shí)施這些合同關(guān)系的機(jī)制［14］。法律制度應(yīng)當(dāng)以減低交易成本作為制度構(gòu)建的衡量標(biāo)準(zhǔn)，并以效率作為自己的價(jià)值追求［15］。受益者的收益超過(guò)受損者的損失使得社會(huì)總收益最大化，公司內(nèi)部的科層管理體制能夠起到降低交易成本的作用。信息充分條件下的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)結(jié)果可達(dá)到最優(yōu)的合同安排，政府干預(yù)純屬是外部性與技術(shù)性使然。法律決策應(yīng)當(dāng)提高效率，降低交易成本，法律規(guī)則隱含的價(jià)格機(jī)制，影響決策的作用最終要落腳于市場(chǎng)。市場(chǎng)有著其自身正當(dāng)運(yùn)行的規(guī)則與邏輯，政府沒(méi)有任何權(quán)力來(lái)取代市場(chǎng)的創(chuàng)新。沒(méi)有理由擁護(hù)一個(gè)由政府官僚和法院所發(fā)展的法律［16］。公司合同理論注重在市場(chǎng)充分競(jìng)爭(zhēng)條件下各要素的效率化組合，強(qiáng)調(diào)公司合同中的意思自治與合同自由。

3.公司合同的基本特點(diǎn)

公司作為一項(xiàng)意思自治的風(fēng)險(xiǎn)事業(yè)，公司各方參與人之間的相互關(guān)系通常取決于合同和相應(yīng)的合同方，而不是取決于公司法或公司作為一個(gè)擬制的法律實(shí)體的設(shè)置，尋找公司法必須從公司合同中去探究答案。

（1）公司合同屬關(guān)系合同。公司合同理論強(qiáng)調(diào)合同的社會(huì)性，將合同理解為當(dāng)事人相互之間的期待與行為制度的安排，往往從社會(huì)角度來(lái)理解經(jīng)濟(jì)學(xué)中的合同概念。麥克尼爾認(rèn)為，所謂合同不過(guò)是有關(guān)規(guī)劃將來(lái)交換的過(guò)程的當(dāng)事人之間的各種關(guān)系［17］。將關(guān)系合同理解為一種社會(huì)關(guān)系，即一切合同都必須在社會(huì)關(guān)系中才有意義。關(guān)系合同理論注重各方權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任并處于高度開放的修正當(dāng)中。公司是合同的一方主體，公司的各方參與人積極參與到公司的關(guān)系中去正是公司合同關(guān)系理論的具體運(yùn)用。封閉型公司中所有者與管理者的高度一致性強(qiáng)化了公司內(nèi)部的合同關(guān)系，公司參與人的預(yù)期是公司發(fā)展的源泉?jiǎng)恿?；雖然開放型公司所有權(quán)與控制權(quán)高度分離，但通過(guò)公司合同以及激勵(lì)機(jī)制可以鎖定公司各方的利益需求，保障公司參與方的預(yù)期利益與交易效率。長(zhǎng)期的交易意味著維持交易的收益高于斷裂的收益，一方當(dāng)事人如希望獲得長(zhǎng)期交易收益，就存在對(duì)交易的專用性資產(chǎn)進(jìn)行投資，市場(chǎng)主體必須通過(guò)特定規(guī)則保護(hù)長(zhǎng)期交易的完整性。

（2）公司合同屬不完備合同。各方當(dāng)事人無(wú)法事前預(yù)見合同履行中各方的權(quán)益，公司合同必然是不完備的合同，需要公司法進(jìn)行事后補(bǔ)充。公司乃一系列合約的聯(lián)結(jié)，包括作為法律擬制物的公司同原材料或服務(wù)的賣方簽訂的供應(yīng)合同，同向企業(yè)提供勞動(dòng)力的個(gè)人簽訂雇傭合同，同債券持有人、銀行及其他資本供應(yīng)方簽訂借貸合同以及和企業(yè)產(chǎn)品購(gòu)買方簽訂購(gòu)銷合同［18］。這些自愿性交易合同不僅包涵企業(yè)內(nèi)部的關(guān)系，也包涵企業(yè)外部的關(guān)系，都僅僅是交易關(guān)系［19］。公司中各種自愿參與人相互間復(fù)雜的關(guān)系靈活地適應(yīng)于實(shí)際情況，也就是說(shuō)，這種關(guān)系是合同性的，因此我們將公司描述為一組合同的集合體，自愿性的協(xié)議就是合同。有些合同可能在談判桌上達(dá)成，有些合同可能暗含在判例法或成文法中。即使那些不能改變的條款也是合同性的，因?yàn)樗鼈儺a(chǎn)生了自愿性協(xié)議，所有這些自愿性協(xié)議都是合同性的［20］。公司合同理論并非法律的強(qiáng)制施加，而是公司參與人自愿選擇的結(jié)果。

（3）公司合同屬長(zhǎng)期合同。公司參與者自愿參與到公司中去后，通過(guò)與公司之間以及公司參與者之間建立各種長(zhǎng)期的法律關(guān)系，對(duì)各方權(quán)利、義務(wù)進(jìn)行制度安排。公司合同在調(diào)整各方當(dāng)事人之間的利益時(shí)表現(xiàn)出高度的靈活性、適應(yīng)性和妥當(dāng)性。公司法的適應(yīng)性正是在長(zhǎng)期的歷史進(jìn)程中不斷地被否定而獲得。公司合同作為長(zhǎng)期合同，在公司運(yùn)營(yíng)中存在人的有限理性、環(huán)境的外部性以及信息不對(duì)稱，這就造成合同激勵(lì)約束機(jī)制的失靈［21］。企業(yè)不是一個(gè)個(gè)體，它是一種法律的假設(shè)，它可以作為復(fù)雜過(guò)程的聚焦點(diǎn)，個(gè)人之間相互抵觸的諸多目標(biāo)會(huì)被一個(gè)合同關(guān)系的框架帶入均衡狀態(tài)［22］。公司合同因?yàn)榇蟛糠謱儆陂L(zhǎng)期合同，締結(jié)完備合同不可能完成，故國(guó)家需要制定公司法，為公司合同各方當(dāng)事人提供一套標(biāo)準(zhǔn)的合同條款以降低締約成本，也為長(zhǎng)期的不完備合同提供獲利的彌補(bǔ)機(jī)制，同時(shí)為公司合同各方參與人提供有效率的糾紛解決方案。合同法的功能之一就是通過(guò)提供標(biāo)準(zhǔn)合同條款而節(jié)約交易成本，這一功能也適用于公司法［23］。

三、公司法理念及其功能剖析

（一）公司法的合同理念

1.合同自由

合同自由在整私法領(lǐng)域具有核心地位，合同自由包含兩方面的具體內(nèi)容：首先，合同是當(dāng)事人相互同意的結(jié)果；其次，合同是自由選擇的結(jié)果［24］。合同自由作為法律制度的出發(fā)點(diǎn)和最后歸宿，是19世紀(jì)美國(guó)法的主要特點(diǎn)［25］。公司的各個(gè)要素提供者之間可以自由建立合同，約束各自的權(quán)利、義務(wù)。合同自由是公司合同理論存在的必然邏輯，公司的集合要素包括雇員、股東、債權(quán)人，他們自愿結(jié)合起來(lái)安排各種交易，共同受到復(fù)雜的公司合同的約束?？梢哉f(shuō)沒(méi)有合同自由就沒(méi)有公司，自由主義就是公司法的精髓與靈魂［26］。自由主義的中心思想，在貫徹保護(hù)公認(rèn)的個(gè)人私生活領(lǐng)域公正行為普遍原則的情況下，十分復(fù)雜的人類行為會(huì)自發(fā)形成秩序［27］。

2.公司自治

公司自治是指公司的事務(wù)由公司按照內(nèi)部治理規(guī)則自主決定不受政府干預(yù)，獨(dú)立承擔(dān)自主決策的后果以及利益。市場(chǎng)成為配置資源的基礎(chǔ)性工具后，公司不再依靠政府特許，而是依靠自由競(jìng)爭(zhēng)中的市場(chǎng)規(guī)則獲取自身利益的最大化。公司面對(duì)市場(chǎng)必須采取開放靈活的措施應(yīng)對(duì)激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。公司法實(shí)際上就是一個(gè)開放的標(biāo)準(zhǔn)合同條款，補(bǔ)充著公司合同的種種缺漏，同時(shí)也在不斷地為公司法所補(bǔ)充。公司合同補(bǔ)充公司法主要表現(xiàn)為公司參與方擬定公司合同，從而選出應(yīng)適用的公司法，這可視為對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)合同條款的補(bǔ)充。具體公司合同經(jīng)過(guò)千百次的市場(chǎng)檢驗(yàn)，經(jīng)過(guò)優(yōu)勝劣汰的進(jìn)化進(jìn)程后，就內(nèi)生成為公司法規(guī)則［28］。由于公司內(nèi)部存在道德風(fēng)險(xiǎn)與逆向選擇，為了抑制這種搭便車和說(shuō)謊話的行為，實(shí)現(xiàn)激勵(lì)互溶，企業(yè)成員間達(dá)成一致，這是一個(gè)隱性合同，應(yīng)當(dāng)允許各方當(dāng)事人自主決策［29］。

（二）公司法的功能剖析

公司法制定只是其獲得了形式上的正當(dāng)性，公司法必須面向市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，通過(guò)優(yōu)化資源配置為其存在提供實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。

1.公司法正當(dāng)性價(jià)值之一：標(biāo)準(zhǔn)合同

公司法的目的是為私人達(dá)成合同安排提供謀求利益最大化的標(biāo)準(zhǔn)合同條款。公司法僅僅提供了一套標(biāo)準(zhǔn)形式的合同，各方主體可以自愿選擇全部或部分接受，這種標(biāo)準(zhǔn)合同屬于政府提供的公共產(chǎn)品。所謂公共產(chǎn)品是指在增加一個(gè)對(duì)它分享時(shí)并不導(dǎo)致成本增加，而排除任何個(gè)人對(duì)它的分享卻要花費(fèi)巨大成本。［30］標(biāo)準(zhǔn)合同文本由政府而非合同的一方當(dāng)事人制定，其有利于鼓勵(lì)信息披露，促進(jìn)在若干備選規(guī)則中作出最有效率的選擇，平衡各方利益，使公司合同本身獲得正當(dāng)性。公司法可以詳盡制定任意性規(guī)范，通過(guò)向交易方提供任意條款來(lái)促使合同的自由締結(jié)。由于公司的形態(tài)各異，公司參與方協(xié)商具有高度適用性的公司標(biāo)準(zhǔn)合同必將支付沉重的成本。采用標(biāo)準(zhǔn)合同條款，有利于提高交易效率，降低交易成本，使得公司法獲得存在的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。

2.公司法正當(dāng)性價(jià)值作用之二：漏洞補(bǔ)充

公司合同屬于長(zhǎng)期合同，締結(jié)各方難以獲得所有信息，信息不對(duì)稱必然導(dǎo)致合同的不完備性。由于公司合同參與方在締結(jié)合同時(shí)，無(wú)法預(yù)料到所有將來(lái)的一切事項(xiàng)，公司法自動(dòng)發(fā)揮了補(bǔ)充漏洞功能。公司合同對(duì)公司外部性不能提供有效規(guī)制，也需要公司法對(duì)債權(quán)人等提供外部利益保護(hù)的機(jī)制，同樣可起到漏洞補(bǔ)充作用。在當(dāng)事人遺漏合同條款時(shí)，公司法應(yīng)當(dāng)提供漏洞補(bǔ)充條款引導(dǎo)公司合同的締結(jié)。填補(bǔ)空白與疏漏的法律條款，屬于如果人們能事前預(yù)見這些問(wèn)題并且不費(fèi)成本地進(jìn)行交易而達(dá)成的條款［31］。

3.公司法正當(dāng)性價(jià)值之三：現(xiàn)成合同

公司法作為現(xiàn)成的合同條款，它可以節(jié)省公司參與方者簽訂合同進(jìn)行磋商所花費(fèi)的成本。公司法是開放的現(xiàn)成合同條款，公司參與方可在利益驅(qū)動(dòng)下進(jìn)行自由刪減，公司參與方甚至可以自由篩選規(guī)則。公司不再單獨(dú)起草這些文本，故起到降低締約成本的作用。長(zhǎng)期合同關(guān)系需要不間斷地調(diào)整，只有公共產(chǎn)品規(guī)則才能為其提供必要的適應(yīng)性治理結(jié)構(gòu)［32］。公司合同作為長(zhǎng)期合同，最好由國(guó)家提供治理規(guī)則。即使律師事務(wù)所、投資銀行或其他私人解決方案的提供者能夠提供最佳解決方案，也不可能高效地給出針對(duì)所有邊際案例的解決方案，法律不過(guò)是對(duì)公司合同進(jìn)行的完善而已［33］。

四、公司法的品格

（一）公司法的結(jié)構(gòu)

艾森伯格將公司法規(guī)則分為以下三類：其一，結(jié)構(gòu)性規(guī)則。其主要規(guī)范公司權(quán)力在不同機(jī)關(guān)中的分配以及各機(jī)關(guān)行使這些權(quán)力的要件。如公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)涉及到公司機(jī)關(guān)內(nèi)部的權(quán)利分配，為任意性規(guī)范；其二，分配性規(guī)則。其規(guī)定了公司財(cái)產(chǎn)在股東之間的分配方式，如股東利益的分配規(guī)則用于規(guī)范公司參與人之間的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益分配，為任意性規(guī)范；其三，信義規(guī)則。其主要規(guī)制控股股東和董事的注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，董事的信義義務(wù)屬于強(qiáng)制性規(guī)范［34］。加拿大公司法學(xué)者柴芬斯將公司法規(guī)范分為以下三類：一是許可適用規(guī)范，又稱授權(quán)性規(guī)范或賦權(quán)型規(guī)范。其是指只有那些可能受其影響的人選擇適用它們時(shí)才起到管轄作用的任意性規(guī)范；二是推定適用規(guī)范，又稱補(bǔ)充性規(guī)范或缺省性規(guī)范。它是指這種規(guī)范是推定適用，除非受其管轄的人選擇不適用它們；三是強(qiáng)制適用規(guī)范。即是對(duì)受其管轄行為自動(dòng)適用的規(guī)范，受管轄方?jīng)]有不適用的選項(xiàng)［35］。前兩類屬于賦權(quán)型規(guī)范。公司法規(guī)范的基本分類方法是任意性和強(qiáng)制性規(guī)范。由于公司法中廣泛存在合同自由，即使違反強(qiáng)制性規(guī)范，也可以通過(guò)授權(quán)修改公司章程方式予以限制或取消。公司法促進(jìn)當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，公司法規(guī)則的這種特征被稱為授權(quán)性特征［36］。

（二）公司法的品格

1.公司法具有私法品格

公司合同理論的核心在于公司制度的供給與需求來(lái)自于公司合同參與方。公司合同屬于私人之間的行為規(guī)范，滿足了公司豐富多彩的實(shí)踐需求。公司法總體上屬于私法規(guī)則，具有適應(yīng)社會(huì)需要的高度彈性。市場(chǎng)是陌生人之間在追逐私利的交易過(guò)程中的一種經(jīng)濟(jì)互動(dòng)，公司法是通過(guò)授權(quán)而非直接制定的，它的備用條款賦予管理者極大的自由裁量權(quán)，且為公司以及各方參與人實(shí)際簽約提供最佳便利。至于合同的修正則是由彼此間相互影響但又都以自身利益為目標(biāo)的公司成員來(lái)行使的，而不應(yīng)由政府管制部門來(lái)行使。

2.公司法具有賦權(quán)品格

賦權(quán)型的公司法允許所有者或管理者為實(shí)現(xiàn)自己利益最大化自由填寫選票來(lái)確立有效的公司治理制度，監(jiān)管者無(wú)需對(duì)此進(jìn)行審查，公司管理者的行為是終局性的，司法可運(yùn)用經(jīng)營(yíng)判斷原則進(jìn)行審視，不能隨便插手公司內(nèi)部事務(wù)［37］。公司法賦予參與者在大型經(jīng)濟(jì)體中的諸多機(jī)會(huì)與風(fēng)險(xiǎn)的不同組合，從中選擇最優(yōu)的安排，不存在一套適用于所有情勢(shì)的最佳標(biāo)準(zhǔn)方案，因而也就塑造了公司法的賦權(quán)型品格。沒(méi)有理由把公司法看作是施加一些強(qiáng)行性條款從而使現(xiàn)實(shí)的自愿談判無(wú)效，或者使企業(yè)家們的共同福利減少的法律規(guī)則。許多公司法都包含著賦權(quán)型成文法規(guī)則，某些公司賦權(quán)型成文法創(chuàng)建了默認(rèn)規(guī)則——如果公司章程保持沉默，默認(rèn)的成文法條款自動(dòng)適用；其他的成文法的規(guī)則創(chuàng)建菜單選項(xiàng)，除非公司及其參與者明確表明愿意接受這些成文法菜單，或者選入成文法的這些標(biāo)準(zhǔn)條款，否則，這些成文法規(guī)則并不適用于公司。［38］

3.公司法具有任意品格

任意性規(guī)范是指當(dāng)事人意志優(yōu)先于國(guó)家意志的規(guī)范。任意性規(guī)范的功能在于補(bǔ)充、解釋或發(fā)展當(dāng)事人的意思表示，其效力可由當(dāng)事人事先予以合意排除。如果當(dāng)事人選擇適用了某一任意性規(guī)范，則該任意性規(guī)范具有合同的拘束力，故任意性規(guī)范本身具有指示功能［39］。任意性法律規(guī)范作為私法規(guī)范，在公司法上主要表現(xiàn)為當(dāng)事人想通過(guò)協(xié)商達(dá)成，但是實(shí)際上沒(méi)有達(dá)成的條款，這樣可以節(jié)約交易成本，提升交易效率。任意性品格是公司法具有高度適應(yīng)性的本質(zhì)屬性。

五、公司法的適應(yīng)性

（一）公司法適應(yīng)性之一：提升福利

當(dāng)代管理中的流弊主要是由國(guó)家干預(yù)過(guò)度造成的，理解現(xiàn)代公司法的關(guān)鍵在于理解公司與市場(chǎng)的關(guān)系［40］。公司法的目標(biāo)是什么，除了界定企業(yè)形式及遏制企業(yè)參與方之間的利益沖突這類直接功能目標(biāo)之外，其總體目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)社會(huì)福利。具體來(lái)說(shuō)，公司法的恰當(dāng)目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是調(diào)整受到公司活動(dòng)影響的人們的整體福利，包括公司股東、雇員、供應(yīng)商和客戶，以及當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)居民和自然環(huán)境的收益，這就是經(jīng)濟(jì)學(xué)家所稱的追求社會(huì)的整體效率。［41］公司法作為一種標(biāo)準(zhǔn)合同文本，它提供被大多數(shù)企業(yè)成員所選擇的條款，公司法的實(shí)證命題幾乎總是遵循這種合同模式。公司真正需要的是其經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)對(duì)環(huán)境作出適應(yīng)性反應(yīng)的法律，即公司法主要是賦權(quán)型法律。英美國(guó)家的公司法制度對(duì)保護(hù)公司參與方利益具有明顯的優(yōu)勢(shì)，研究和借鑒公司合同理論制度，對(duì)公司法進(jìn)行合同解釋，使公司法獲得正當(dāng)性。任何一門學(xué)科的存在和發(fā)展都具有適應(yīng)其時(shí)代特征的要求，公司合同理論對(duì)公司法進(jìn)行解釋本身說(shuō)明其存在正當(dāng)性。正如李克強(qiáng)總理于2015年3月5日在政府工作報(bào)告中所指出：“加大簡(jiǎn)政放權(quán)、放管結(jié)合改革力度”。在簡(jiǎn)政放權(quán)、激活市場(chǎng)的改革背景下，這一論斷為公司法面向市場(chǎng)，放松管制，努力實(shí)現(xiàn)公司法的適應(yīng)性品質(zhì)，提供了新的自由空間。

（二）公司法的適應(yīng)性之二：面臨市場(chǎng)

將經(jīng)濟(jì)學(xué)中的公司合同作為分析工具引入公司法，可以有效節(jié)省公司參與者簽訂合同時(shí)所花費(fèi)的成本。公司法必須經(jīng)得起市場(chǎng)的檢驗(yàn)，注重公司內(nèi)生性制度的需要和民意選擇的標(biāo)準(zhǔn)。黨的十八屆三中全會(huì)提出：經(jīng)濟(jì)體制改革的核心問(wèn)題是處理好政府和市場(chǎng)的關(guān)系，必須更加尊重市場(chǎng)規(guī)律，更好發(fā)揮政府作用。該論斷為充分激活市場(chǎng)提供了新的契機(jī)。當(dāng)下的“自貿(mào)區(qū)”建設(shè)作為我國(guó)一項(xiàng)重要的改革舉措，其重要意義就是利用市場(chǎng)機(jī)制，積極推進(jìn)政府的負(fù)面清單管理制度，實(shí)現(xiàn)將政府權(quán)力“真正關(guān)在制度的籠子里”。公司法必須經(jīng)得起其所處的市場(chǎng)的檢驗(yàn)，還原公司法的適應(yīng)性品質(zhì)。美國(guó)特拉華州公司法面向市場(chǎng)，以公司參與方福利或效率最大化為目標(biāo)，在州際競(jìng)賽和國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中勝出。公司法要為公司合同確立規(guī)范，公司法本身也獲得了正當(dāng)性，從而使得公司法獲得了適應(yīng)性。市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的最優(yōu)結(jié)果就是公司合同的安排，公司合同有利于降低交易成本［42］。公司法是任意性與授權(quán)性法律規(guī)則。公司法獲得正當(dāng)性必須按照經(jīng)濟(jì)規(guī)律和市場(chǎng)法則進(jìn)行修訂，而不應(yīng)依賴國(guó)家權(quán)力，公司法有自己的運(yùn)行邏輯，市場(chǎng)法則和合同自由是公司法獲得正當(dāng)性的不二法則。

（三）公司法適應(yīng)性之三：縫隙填補(bǔ)［43］

引入司法對(duì)公司治理的有限介入，同時(shí)，司法也應(yīng)尊重股東自治與公司自治，堅(jiān)持司法干預(yù)的克制原則。變更公司法的硬度，使其能夠根據(jù)社會(huì)環(huán)境變化適時(shí)更新判例規(guī)則［44］。唯有堅(jiān)持商業(yè)判斷規(guī)則，在窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)規(guī)則后，才能啟動(dòng)司法對(duì)公司內(nèi)部的實(shí)體審查［45］。股東代表訴訟中，應(yīng)將是否窮盡救濟(jì)途徑——請(qǐng)求公司機(jī)關(guān)起訴作為股東能否提起代表訴訟的前置條件［46］，股東未向公司請(qǐng)求提起追究損害公司利益行為的訴訟主張，就無(wú)權(quán)直接提起代表訴訟。司法在履行解讀公司法和彌補(bǔ)合同縫隙職責(zé)之時(shí)，應(yīng)當(dāng)超越法條的字面理解，本著法條的基本屬性解讀公司法規(guī)則，且應(yīng)當(dāng)允許公司參與方在一定條件下放棄公司法，唯有如此才能彌補(bǔ)公司法留下的大量合同縫隙，并最終在不確定的公司法規(guī)則中實(shí)現(xiàn)公司法的正當(dāng)性［47］。鑒于簽訂合同之時(shí)不可能預(yù)見到所有事情，或者這些事情雖可預(yù)見，但因在合同中進(jìn)行約定的成本過(guò)高而未在合同中設(shè)以明文，以至于合同未對(duì)這些情事提供明晰指引。面對(duì)這些情形，法律的修訂、行政裁決和司法判決可以通過(guò)頒布新規(guī)則或解讀現(xiàn)有規(guī)則來(lái)應(yīng)對(duì)，這就是公司法漏洞填補(bǔ)的功能［48］。

六、結(jié)語(yǔ)

公司法的立法質(zhì)量判斷應(yīng)當(dāng)是一個(gè)場(chǎng)景性的活動(dòng)，適應(yīng)社會(huì)特定歷史時(shí)期的公司法才是最好的公司法，這就是公司法的適應(yīng)性［49］。公司法的適應(yīng)性品質(zhì)在現(xiàn)實(shí)中最主要是表現(xiàn)就是對(duì)技術(shù)與市場(chǎng)相對(duì)價(jià)格變化方面的靈活應(yīng)變性［50］。市場(chǎng)是公司法規(guī)則的競(jìng)技場(chǎng)，公司法應(yīng)當(dāng)來(lái)源于市場(chǎng)，通過(guò)人們的理性選擇得以成立。公司合同理論的確定性與市場(chǎng)的不確定性造就了公司法的靈活性。市場(chǎng)的靈活性造就了公司法規(guī)則的不確定，反對(duì)不當(dāng)管制被稱為公司法的最強(qiáng)音。未能達(dá)到這一目標(biāo)的法律規(guī)則不能永久性證明其存在的合理［51］。公司會(huì)努力尋找允許不斷針對(duì)環(huán)境作出適應(yīng)性的制定法，這也正是市場(chǎng)選擇賦權(quán)型法律的驅(qū)動(dòng)力所在，因?yàn)橘x權(quán)型法律僅僅規(guī)范公司的決策程序，而不是規(guī)定公司法的結(jié)構(gòu)［52］，強(qiáng)制性的公司法無(wú)法實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。尋求公司法規(guī)則適應(yīng)性的過(guò)程，就是探究公司法規(guī)則的正當(dāng)性，實(shí)現(xiàn)公司法的目標(biāo)。

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Research on the Autonom y of W ill in the Com pany Law

WANG Shi-hu，JIANG Hua-sheng
（Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

The company contract theory of the neoclassical economics argues that the company is a nexus of a series of contracts.The inherent rational order would be created by the optimization ofmarket game mechanism.The compulsory rule cannot achieve the purpose of the company law，but should provide a standard contractmechanism and remedymechanism，which belongs to the incomplete contract，as a long-term contractand relational contract.The company law，construed as a standard contract，makes up loopholes of various company contracts，but does not replace contracts among parties.The adaptability of company law must be able to stand up to the test of themarket and technology in order to achieve its valuematching.

nexus of contracts；the company law；adaptability；the company contract；autonomy of will

DF411.91

A

10.3969/j.issn.1008-4355.2015.05.12

本文責(zé)任編輯：林士平

2015-08-03

汪世虎（1964），男，安徽太湖人，教授，法學(xué)博士；蔣華勝（1973），安徽定遠(yuǎn)人，民商法專業(yè)博士生。