焦津洪 高 旭

(對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京100020)

一、美國(guó)證券欺詐賠償檢訴制度概述

(一)由巴克萊公司證券欺詐案看美國(guó)證券欺詐賠償檢訴制度

1、紐約州首席檢察官訴巴克萊公司證券欺詐賠償案。巴克萊公司是一家在美國(guó)紐交所上市的擁有眾多投資者的公司，是英國(guó)排名第三的四大私有銀行之一，在世界范圍內(nèi)也是最有實(shí)力的金融機(jī)構(gòu)之一，其業(yè)務(wù)范圍涉及金融、機(jī)械、造船、航海等諸多領(lǐng)域，在世界50多個(gè)國(guó)家有分支機(jī)構(gòu)并開展業(yè)務(wù)。該公司為了獲取更多的投資利益，采取了場(chǎng)外交易的做法，建立所謂的“黑池”吸引投資者投入資金，并向投資者承諾在“黑池”內(nèi)的交易購(gòu)買其股票的客戶將獲得在場(chǎng)內(nèi)交易更為豐厚的利益，并且保護(hù)客戶的資金安全。而實(shí)際上，巴克萊公司將來自投資客戶的股票幾乎全部放在“黑池”進(jìn)行交易，而不是在法定的交易所完成。由于數(shù)量巨大，所以可以達(dá)到擾亂和操縱證券市場(chǎng)的目的。紐約州的首席檢察官，認(rèn)為巴克萊公司的做法實(shí)際上是一種證券欺詐行為，通過不正當(dāng)?shù)氖侄温訆Z了投資者的財(cái)富，使廣大投資人蒙受損失，所以2014年6月23日在紐約州對(duì)巴克萊公司提起了證券欺詐賠償訴訟。

2、美國(guó)檢察官在證券欺詐賠償案件中的作用。在美國(guó)的檢察制度中，檢察官承擔(dān)控訴職能，這主要是針對(duì)刑事案件提起公訴，對(duì)于經(jīng)濟(jì)糾紛，檢察官多數(shù)情況下并不涉足，然而當(dāng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的行為過分違反社會(huì)公正或者嚴(yán)重影響社會(huì)效率以至于會(huì)使社會(huì)整體福利下降時(shí)，檢察官則可以對(duì)不法行為以私訴的方式發(fā)起訴訟。①參見張鴻巍:《美國(guó)檢察制度研究》(第二版)，人民出版社2011年版，第18－20頁。在證券領(lǐng)域之內(nèi)，發(fā)生欺詐行為往往會(huì)涉及眾多受害者，而且所受損失巨大，單憑投資者個(gè)人之力往往難以達(dá)到使受害群體整體利益得以恢復(fù)的效果，檢察官此時(shí)提起私訴則能夠?qū)崿F(xiàn)使更多受害者得到救濟(jì)的目的，此種私訴在理論上通常被稱為檢訴制度。在美國(guó)的證券欺詐賠償訴訟中，檢察官也可以介入，此時(shí)檢察官的作用有兩個(gè):一是，能夠通過私訴方式使在證券欺詐過程中受害的當(dāng)事人的損失得到最大限度的救濟(jì);二是，檢察官的私訴可以使已經(jīng)被破壞的證券交易秩序得以恢復(fù)，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源得到公平的再分配，以使社會(huì)整體效率和福祉得到提升。

(二)美國(guó)證券欺詐賠償檢訴制度的價(jià)值

1、美國(guó)證券欺詐賠償檢訴制度的應(yīng)然價(jià)值。法的應(yīng)然價(jià)值是一項(xiàng)法律制度所追求的目標(biāo)，是法律制度在內(nèi)容和形式上所追求的理想狀態(tài)。①參見［德］羅伯特·阿列克西:《作為理性的制度化》，雷磊譯，中國(guó)法制出版社2012年版，第178頁。同理，美國(guó)證券欺詐賠償檢訴制度的應(yīng)然價(jià)值應(yīng)當(dāng)是該項(xiàng)法律制度在內(nèi)容和形式上所欲達(dá)到的理想狀態(tài)。從內(nèi)容層面看，美國(guó)檢察官提起私訴有著嚴(yán)格的條件，并非在任何情況下都會(huì)介入訴訟，而具體到證券欺詐領(lǐng)域內(nèi)，還需要同時(shí)滿足《證券交易法》第10節(jié)和第11節(jié)的相關(guān)規(guī)定，這些規(guī)定構(gòu)成了完整的體系，將檢察官啟動(dòng)證券欺詐賠償私訴限定在一定的范圍，既可以為證券投資人提供一條新的救濟(jì)路徑，又可以防止檢察官濫用訴權(quán)，達(dá)到行權(quán)與控權(quán)相互制約相互發(fā)展的目的。從形式層面看，美國(guó)檢察官提起私訴是受害人個(gè)人提起私訴的一種補(bǔ)充形式，主要用于證券欺詐可能會(huì)極度影響社會(huì)公正的情況，而且其啟動(dòng)程序也有著嚴(yán)格的要求，這不僅使受害投資者的權(quán)益能夠得到更為廣泛的救濟(jì)，同時(shí)也豐富了訴訟的種類，如同普通法和衡平法之間的關(guān)系一樣，受害人在一種訴訟程序下難以得到充足的救濟(jì)時(shí)可以轉(zhuǎn)而尋求另一種救濟(jì)模式。②參見［美］羅斯科·龐德:《普通法的精神》，唐前宏、高雪原、廖湘文譯，法律出版社2010年版，第58頁。

2、美國(guó)證券欺詐賠償檢訴制度的實(shí)然價(jià)值。法的實(shí)然價(jià)值是一項(xiàng)法律制度在實(shí)現(xiàn)的過程中所實(shí)際發(fā)揮的效果。③參見嚴(yán)存生:《法的價(jià)值問題研究》，法律出版社2011年版，第709頁。在美國(guó)的訴訟領(lǐng)域之內(nèi)，證券欺詐賠償檢訴制度的實(shí)然價(jià)值是檢察官提起的證券欺詐賠償訴訟所能夠發(fā)揮的積極效用。美國(guó)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)非常發(fā)達(dá)的國(guó)家，市場(chǎng)機(jī)制的調(diào)節(jié)在社會(huì)資源的分配中能夠起到?jīng)Q定性作用，而在著名的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納看來，社會(huì)資源的稀缺性決定了資源需要以一種市場(chǎng)化的、公開競(jìng)爭(zhēng)的方式進(jìn)行分配，以形成一種秩序，從而使社會(huì)財(cái)富實(shí)現(xiàn)最大化，法律尤其是公法僅僅是維持該種秩序的一種手段。當(dāng)市場(chǎng)機(jī)制自身難以完全解決實(shí)際矛盾時(shí)，則需要公法的介入。④參見［美］理查德·A·波斯納:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(第七版)，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第437頁。所以，美國(guó)社會(huì)對(duì)交易秩序和交易效率極為重視，經(jīng)濟(jì)法律制度的設(shè)計(jì)以及規(guī)則的運(yùn)用也圍繞秩序價(jià)值和效率價(jià)值所展開。⑤參見［美］阿維納什·迪克西特(Avinash K．Dixit):《法律缺失與經(jīng)濟(jì)學(xué):可供選擇的經(jīng)濟(jì)治理方式》，鄭江淮、李艷東、張杭輝、江靜譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第12頁。具體到證券欺詐賠償訴訟，檢察官介入所能夠發(fā)揮的實(shí)際效果是使證券交易秩序得到強(qiáng)力恢復(fù)，使交易行為能夠在高效率環(huán)境下運(yùn)行，進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)財(cái)富的增長(zhǎng)。

二、美國(guó)證券欺詐賠償檢訴程序啟動(dòng)條件的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)考察

(一)證券欺詐賠償檢訴程序啟動(dòng)的成本

在美國(guó)訴訟程序中，啟動(dòng)一項(xiàng)訴訟會(huì)耗費(fèi)較多社會(huì)資源，所以將社會(huì)資源控制在最小化，就成為訴訟所追求的目標(biāo)之一。⑥參見［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》(第六版)，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社2012年版，第379頁。對(duì)于訴訟成本而言，可以分為管理成本和彌補(bǔ)錯(cuò)誤的成本兩大類，⑦［美］理查德·A·波斯納:《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》，徐昕、徐昀譯，中國(guó)法制出版社2004年版，第17頁。以上文所述的巴克萊公司證券欺詐案為例，受害人啟動(dòng)訴訟的管理成本是所有的受害人為維護(hù)自身受損利益而消耗的成本總和，當(dāng)然管理訴訟的成本總和越少，則受害投資人所耗費(fèi)的社會(huì)資源則越少，這是每一位受害者都希望達(dá)到的目標(biāo)。由于每一個(gè)人都可能犯錯(cuò)誤，所以受害人在提起訴訟的過程中難免會(huì)出現(xiàn)這樣或者那樣的疏漏，從而為之付出一定代價(jià)，該代價(jià)為彌補(bǔ)錯(cuò)誤的成本。在證券欺詐訴訟中，受害投資人眾多，若每一受害主體均提起證券欺詐賠償訴訟，其中一些受害主體由于缺乏法律常識(shí)或者不具有專業(yè)性犯下各種錯(cuò)誤在所難免，所以彌補(bǔ)錯(cuò)誤的成本會(huì)客觀存在。檢察官作為法律專業(yè)人事，相對(duì)于普通投資人而言更加了解訴訟程序，對(duì)證券公司提起證券賠償訴訟可以將管理訴訟的成本和由于疏漏而額外支出的成本降到最低，所以檢察官提起證券欺詐賠償訴訟是社會(huì)資源消耗最小的一種方法。由此也可以看出，在美國(guó)并非全部場(chǎng)合檢察官都會(huì)以私訴方式介入經(jīng)濟(jì)糾紛，而是在管理成本和彌補(bǔ)錯(cuò)誤的成本能夠大幅度降低的情況下，檢察官會(huì)選擇考慮提起私訴。

(二)證券欺詐賠償檢訴程序啟動(dòng)所能獲得的收益

對(duì)于受害的投資者而言提起證券欺詐賠償訴訟是為了挽回自身的經(jīng)濟(jì)損失，具體能夠在多大程度上得到法院的支持需要看證據(jù)的提供以及訴訟技巧等多方面因素，由于證券欺詐是行為人通過自身對(duì)信息資源掌握的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)而侵害投資人的利益，而受害投資者在證據(jù)的獲取方面處于劣勢(shì)，在訴訟對(duì)抗程序中處于不利位置，從而影響訴訟收益的程度。①參見［美］斯蒂文·薩維爾(Steven Shavell):《法律經(jīng)濟(jì)分析的基礎(chǔ)理論》，趙海怡、史冊(cè)、寧?kù)o波譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第359頁。在美國(guó)，檢察官提起私訴很好地解決了這一矛盾。在檢察官提起證券欺詐賠償訴訟中，檢察官不僅可以充分利用自身的專業(yè)優(yōu)勢(shì)獲得更多的訴訟利益。同時(shí)在制度層面美國(guó)的檢察官在提起私訴的過程中可在一定范圍內(nèi)行使調(diào)查取證權(quán)，②參見張鴻巍:《美國(guó)檢察制度研究(第二版)》，人民出版社2011年版，第131頁。可在一定程度上抵消信息不對(duì)稱所帶來的證據(jù)弱化效應(yīng)，所以在訴訟收益方面可以獲得一定提升。不僅如此，檢察官提起證券賠償欺詐訴訟，還可以獲得社會(huì)公正價(jià)值的回歸以及市場(chǎng)交易秩序的矯正這樣的訴外收益，這類收益雖然不屬于訴訟請(qǐng)求的一個(gè)組成部分，但卻是訴訟目的價(jià)值的重要內(nèi)容。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，只有檢察官提起私訴后所獲得的社會(huì)收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于受害者個(gè)人提起的訴訟時(shí)，檢察官才會(huì)提起私訴，因?yàn)橹档锰崞穑砸话闱闆r下檢察官提起私訴基本上針對(duì)大規(guī)模侵權(quán)事件。

(三)證券欺詐賠償檢訴程序運(yùn)行的效率

關(guān)于法律與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，在美國(guó)社會(huì)中有著較為深刻的詮釋，認(rèn)為法律是保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的輔助手段之一，③參見［美］羅賓·保羅、馬洛伊:《法律和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)——法律經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)值的重新詮釋》，錢弘道、朱素梅譯，法律出版社2006年版，第138頁。目的是通過法律對(duì)市場(chǎng)中不規(guī)則行為的矯正使市場(chǎng)秩序得以恢復(fù)，使社會(huì)資源得到有效的再分配，提升社會(huì)資源的利用效率，最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)財(cái)富的最大化。因而，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，法律規(guī)則與經(jīng)濟(jì)效率和社會(huì)財(cái)富分配之間呈現(xiàn)正相關(guān)關(guān)系。④參見［美］斯蒂文·G·米德瑪:《科斯經(jīng)濟(jì)學(xué)——法與經(jīng)濟(jì)學(xué)和新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，羅君麗、李井奎、茹玉驄譯，格致出版社2010年版，第160頁。從制度層面看，在訴訟領(lǐng)域之內(nèi)，檢察官提起私訴是公權(quán)以訴訟方式在私權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的滲透，其目的是對(duì)被破壞的市場(chǎng)秩序的強(qiáng)力糾偏，以恢復(fù)市場(chǎng)秩序、提升經(jīng)濟(jì)效率，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會(huì)財(cái)富的二次分配，促進(jìn)社會(huì)財(cái)富的最大化。從實(shí)踐層面來看，以巴克萊公司證券欺詐案為例，檢察官提起的私訴可以最大限度地節(jié)約調(diào)查取證的成本，而且這種節(jié)約在受害群體眾多的情況下尤為突出，同時(shí)在管理訴訟方面的成本以及彌補(bǔ)錯(cuò)誤疏漏付出的成本也會(huì)相應(yīng)減少，而由此獲得的收益卻有所提升，當(dāng)然這種提升在受害者眾多的侵權(quán)訴訟中十分明顯。由于“訴訟效率=訴訟收益/訴訟成本”，⑤參見［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》(第六版)，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社2012年版，第380頁。很明顯，檢察官提起證券欺詐賠償訴訟可以得到訴訟效率的提升，從而可以促進(jìn)證券市場(chǎng)交易秩序的盡快恢復(fù)，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)財(cái)富的合理分配，社會(huì)財(cái)富向最大化方向提升。因此，在美國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，若檢察官提起私訴可以促進(jìn)訴訟效率的提升和促使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序得到恢復(fù)，則可以行使這一訴權(quán)。

(四)證券欺詐賠償檢訴程序啟動(dòng)的公平正義觀

以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)看，美國(guó)的訴訟體系中，檢察官提起私訴要滿足的經(jīng)濟(jì)條件無非是三個(gè):(1)所提起的訴訟能夠帶來司法訴訟成本的大幅度降低，節(jié)約司法資源和社會(huì)資源的配給。(2)可以獲得更多訴訟利益，這些利益既包括了訴訟標(biāo)的本身這樣的顯性利益，同時(shí)也包含了市場(chǎng)秩序的恢復(fù)、經(jīng)濟(jì)效率的提升等隱性收益。(3)能夠獲得訴訟效率的提升，從而獲得社會(huì)資源的高效率再分配，促使社會(huì)財(cái)富的最大化?？梢哉f，經(jīng)濟(jì)條件是美國(guó)檢訴制度啟動(dòng)的重要條件，但絕非唯一條件，在美國(guó)這樣普通法與衡平法都高度發(fā)達(dá)的國(guó)家，檢察官對(duì)于公平正義的考量也是檢訴制度啟動(dòng)的一個(gè)重要誘因。因?yàn)樵诿绹?guó)，檢察官有著非常廣泛的自由裁量權(quán)，只要其認(rèn)為社會(huì)公平正義遭受嚴(yán)重侵害時(shí)，就可以提起私訴。當(dāng)然，美國(guó)著名法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納看來，在法律經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)所謂的公平正義是一個(gè)相對(duì)的概念，其最終目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體財(cái)富的最大化，這不可避免地會(huì)使一些人的利益無法得到全部的滿足，因而就有了“對(duì)正義的追求不能無視代價(jià)”這樣的公平正義觀。⑥參見熊秉元:《正義的成本:當(dāng)法律遇上經(jīng)濟(jì)學(xué)》，東方出版社2014年版，第193頁。所以，以證券欺詐賠償檢訴程序的啟動(dòng)為例，檢察官除了要考量經(jīng)濟(jì)因素之外，還會(huì)從法律均衡的角度來考量公平正義，即將所有投資人對(duì)于賠償?shù)男枨罂闯墒且环N法律需求，而將訴訟制度看成是一種法律供給，當(dāng)法律供給難以滿足多數(shù)人的法律需求時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)法律供需失衡，從而影響社會(huì)整體對(duì)法律制度的懷疑和不信任，公眾會(huì)認(rèn)為此種情況下的公平正義被破壞，這時(shí)就需要檢察官提供一種特殊的救濟(jì)程序來滿足受害投資人對(duì)法律訴訟的需求，此時(shí)檢訴程序得以啟動(dòng)。

三、從美國(guó)證券欺詐賠償檢訴制度審視我國(guó)證券欺詐賠償訴訟

(一)證券欺詐賠償訴訟的成本過高

早在《證券法》通過之時(shí)，我國(guó)便已經(jīng)建立起證券欺詐民事賠償體系，將證券欺詐的類型歸結(jié)為發(fā)行欺詐、市場(chǎng)操縱、內(nèi)幕交易、欺詐客戶、虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏等7種基本行為。①參見宋曉燕:《證券法律制度的經(jīng)濟(jì)分析》，法律出版社2009年版，第193頁。在司法實(shí)踐中，我國(guó)法院系統(tǒng)近些年來審理了不少關(guān)于證券欺詐賠償?shù)脑V訟案例，然而證券欺詐的受害投資人眾多，如何提起訴訟就成為實(shí)踐中需要解決的重要問題。就立法而言，最高人民法院2003年頒布了《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)第12－16條中規(guī)定了受害人可以提起個(gè)人訴訟也可以提起共同訴訟，此訴訟形式規(guī)定為人數(shù)不確定的共同訴訟。現(xiàn)實(shí)中，證券欺詐民事賠償案件中受害人為所有投資人，從理論上講屬于受害人人數(shù)確定的共同訴訟而非人數(shù)不確定的代表人訴訟，因而如何適用法律提起共同訴訟在實(shí)踐中一直存在爭(zhēng)議。而在2015《民事訴訟法司法解釋》第77條中依然沿用了“人數(shù)眾多在起訴時(shí)不確定”的表述，對(duì)于證券欺詐民事賠償案件而言，依然存在能否參照人數(shù)不確定的共同訴訟適用法律的問題。若參照適用則需要按照該解釋的規(guī)定選取代表人參與訴訟，此時(shí)管理訴訟的成本雖然比所有個(gè)體獨(dú)立訴訟的成本總和有所降低，但是受代表人管理訴訟能力的限制無法將管理成本降至最低，而且受信息不對(duì)稱的影響以及取證能力的限制，在訴訟過程中勢(shì)必也無法將錯(cuò)誤率降至最低，而且被委托的代表人多是令眾多受害投資人信任的人，這些人都有自己的本職工作，代表受害投資人參與訴訟也會(huì)消耗更多的機(jī)會(huì)成本，這些不利因素都使得證券欺詐訴訟的成本高居不下。

(二)證券欺詐賠償訴訟的收益與效率較低

與證券欺詐訴訟成本較高相對(duì)應(yīng)的是，目前我國(guó)實(shí)踐中證券欺詐訴訟的實(shí)際收益并不高。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，收益可分為顯性收益和隱性收益兩類，顯性收益是訴訟結(jié)果，往往由于起訴人對(duì)于證券訴訟業(yè)務(wù)并不精通或者證據(jù)掌握不充分而導(dǎo)致訴訟結(jié)果并不理想，如廣州市中級(jí)人民法院2014年11月14日判決的佛山照明證券欺詐案，平均每位投資人也僅得到了損失數(shù)額47% －50%的賠償金。②參見宋一欣:《從五糧液案看證券維權(quán)訴訟難點(diǎn)》，載《證券時(shí)報(bào)》2014年11月29日。而隱性收益是證券交易秩序的恢復(fù)和社會(huì)財(cái)富的增加，以目前的證券欺詐訴訟的發(fā)展現(xiàn)狀來看，雖然可在一定程度上對(duì)證券市場(chǎng)交易秩序起到糾偏作用，但是從其賠償力度上來看這種糾偏的作用還有很大提升空間，所以隱性收益并未達(dá)到最高。由此可見，現(xiàn)行證券欺詐賠償訴訟的總收益還比較低。另外，證券欺詐賠償訴訟的效率不高。根據(jù)《規(guī)定》第5條和第6條的要求，證券欺詐侵權(quán)行為的訴訟時(shí)效從欺詐行為被采取行政處罰或者刑事處罰之日起計(jì)算，對(duì)同一欺詐行為行政處罰與刑事處罰并存時(shí)，以先前處罰來計(jì)算訴訟時(shí)效。這一規(guī)定意味著證券欺詐侵權(quán)訴訟須以行政處罰或刑事處罰為“前置”程序，而根據(jù)《規(guī)定》第11條的要求，在審理證券欺詐民事賠償案件過程中，若被處罰人不服行政處罰而引發(fā)申請(qǐng)行政復(fù)議或者行政訴訟程序啟動(dòng)時(shí)，法院須中止審理民事賠償訴訟，若行政處罰最終被撤銷或者歸于無效，則須裁定終結(jié)訴訟。如此的訴訟模式，會(huì)使證券欺詐賠償訴訟的風(fēng)險(xiǎn)加大，本來該類訴訟的成本就高而且收益并不樂觀，訴訟風(fēng)險(xiǎn)又比較大，此種情況下的訴訟效率顯然并不高。

(三)證券欺詐賠償訴訟的法律供需失衡

《規(guī)定》對(duì)證券欺詐的管轄權(quán)、訴訟方式、侵權(quán)認(rèn)定、賠償與免責(zé)、損失認(rèn)定等細(xì)節(jié)問題都給予了充分詳細(xì)的說明，雖然可操作性較強(qiáng)，但《規(guī)定》中僅針對(duì)虛假陳述和與虛假陳述關(guān)系緊密的行為給予了解釋和定義，并且也相應(yīng)地規(guī)定了法律后果和民事賠償請(qǐng)求權(quán)行使的程序，而與虛假陳述關(guān)系較遠(yuǎn)的市場(chǎng)操縱行為和內(nèi)幕交易行為則并未做規(guī)定。從理論上講，法律對(duì)市場(chǎng)操縱和內(nèi)幕交易兩類證券欺詐行為未做詳細(xì)規(guī)定等于限制了受害投資主體行使賠償請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利，而在實(shí)踐中對(duì)于操縱市場(chǎng)和內(nèi)幕交易這兩類證券欺詐行為的受害主體即被侵權(quán)人的合法權(quán)益保護(hù)得并不充分，很多情況下要么勢(shì)單力孤無法提起訴訟，要么掌握證據(jù)不充分無法完成訴訟，凡此種種不勝枚舉。所以，就目前的證券欺詐案件而言，有一部分受害投資人對(duì)于法律的需求無法得到全部滿足，至少是不會(huì)很順利地得到制度供給的救濟(jì)，這種供需矛盾凸顯出我國(guó)法律制度層面對(duì)于證券欺詐賠償訴訟的構(gòu)建還不完善。

四、我國(guó)檢察機(jī)關(guān)證券欺詐公益訴訟職能拓展與設(shè)計(jì)

(一)我國(guó)檢察機(jī)關(guān)證券欺詐公益訴訟制度探索

眾所周知修改后的《民事訴訟法》雖然規(guī)定了公益訴訟制度，但是對(duì)于行使主體和行使對(duì)象以及行使條件都未作相應(yīng)規(guī)定，故而未徹底解決檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的主體資格問題。中共十八屆四中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》中明確提出要“探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度”，這為檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行制度性規(guī)范和開展公益訴訟活動(dòng)提供了政策基礎(chǔ)。那么檢察機(jī)關(guān)能否將公益訴訟的觸角延伸到證券欺詐訴訟領(lǐng)域之內(nèi)，我們完全可以從美國(guó)的檢訴制度中找到借鑒。

首先，從制度的發(fā)展來看。在美國(guó)這樣一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)、高度依賴市場(chǎng)機(jī)制調(diào)節(jié)而盡力限制公權(quán)力行使的社會(huì)里，都不排斥檢察官對(duì)證券欺詐提起私訴，我們拒絕檢察機(jī)關(guān)提起證券欺詐賠償公益訴訟的理由似乎并不充分。其次，從制度的本質(zhì)來看。美國(guó)的檢訴制度從本質(zhì)上講可以實(shí)現(xiàn)保護(hù)社會(huì)公共利益的目的，而我國(guó)的檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度毋庸置疑也可以收到異曲同工的效果，將檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的職能擴(kuò)展到證券欺詐領(lǐng)域之內(nèi)，也是眾望所歸。最后，從制度的實(shí)施來看。無論是公益訴訟制度的制定還是實(shí)施，目前我國(guó)的立法技術(shù)以及法律實(shí)施能力都已經(jīng)具備一定實(shí)力，制定相應(yīng)的檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度并非不可能，將訴訟范圍拓展到證券欺詐領(lǐng)域之內(nèi)也一定能夠?qū)崿F(xiàn)。當(dāng)然在制度設(shè)計(jì)時(shí)要對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起證券欺詐民事賠償公益訴訟的宏觀條件有一個(gè)總體的把握，這樣才能增強(qiáng)該項(xiàng)制度的可操作性。

(二)檢察機(jī)關(guān)提起證券欺詐賠償公益訴訟的司法成本考量

民行檢察是檢察機(jī)關(guān)充分發(fā)揮司法職能的一個(gè)重要領(lǐng)域，但現(xiàn)行法律對(duì)該項(xiàng)職能的規(guī)范并不充分，中共十八屆四中全會(huì)后各級(jí)檢察機(jī)關(guān)對(duì)于公益訴訟的探索和嘗試如雨后春筍般地開展，當(dāng)然探索的重點(diǎn)基本上都放在了環(huán)境損害領(lǐng)域，原因是環(huán)境問題是全社會(huì)目前廣為關(guān)注的問題。而證券投資領(lǐng)域投資人會(huì)遍及全國(guó)，一旦發(fā)生欺詐案件，其惡劣影響也將遍及全國(guó)，必定會(huì)對(duì)正常的證券交易秩序造成損害，投資者對(duì)于證券投資的信任度也會(huì)大打折扣。而證券投資平臺(tái)是我國(guó)大型企業(yè)融資的重要渠道，關(guān)系到經(jīng)濟(jì)發(fā)展的命脈，若證券投資交易秩序被破壞對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)帶來的負(fù)面效應(yīng)不可小覷。①參見宋曉燕:《證券法律制度的經(jīng)濟(jì)分析》，法律出版社2009年版，第119頁。此時(shí)檢察機(jī)關(guān)提起證券欺詐賠償訴訟，相當(dāng)于對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序行使維護(hù)職能。當(dāng)然，檢察機(jī)關(guān)將公益訴訟的探索向證券欺詐領(lǐng)域內(nèi)延伸需要遵循一些原則，其中成本最小化原則應(yīng)當(dāng)設(shè)定為基礎(chǔ)性的原則，作為首要考慮的目標(biāo)。在訴訟中需要耗費(fèi)時(shí)間成本、取證費(fèi)用、交通費(fèi)用、公告費(fèi)用等顯性金錢利益，而且還會(huì)耗費(fèi)機(jī)會(huì)成本，即檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟方面投入了力量就必然會(huì)喪失將這些力量投入到其他方面所獲得的利益，②參見馮玉軍:《法律與經(jīng)濟(jì)推理——尋求中國(guó)問題的解決》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2008年版，第130頁。這些成本的總和必須要控制在合理的范圍。

具體而言，考量標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè):(1)可承受標(biāo)準(zhǔn)。檢察機(jī)關(guān)若提起證券欺詐民事賠償公益訴訟，事先應(yīng)當(dāng)有一個(gè)初步預(yù)算，這些成本須是檢察機(jī)關(guān)可以承受的。(2)可預(yù)期標(biāo)準(zhǔn)。檢察機(jī)關(guān)若提起證券欺詐民事賠償公益訴訟，投入成本之后應(yīng)當(dāng)能夠達(dá)到可預(yù)期的目標(biāo)，而且這一目標(biāo)是合理的、可以實(shí)現(xiàn)的，若達(dá)到預(yù)期目標(biāo)有困難、難以實(shí)現(xiàn)或者實(shí)現(xiàn)目標(biāo)還需追加投入更多成本而總成本可能會(huì)超出檢察機(jī)關(guān)承受預(yù)期的，則不應(yīng)當(dāng)選擇提起證券欺詐民事賠償公益訴訟。因此，針對(duì)實(shí)踐中受害投資者提起的證券欺詐賠償訴訟成本過高的現(xiàn)狀，檢察機(jī)關(guān)雖然可以較小的成本完成訴訟，但還需要進(jìn)行總體成本核算，將核算結(jié)果作為提起公益訴訟的基礎(chǔ)。

(三)檢察機(jī)關(guān)提起證券欺詐賠償公益訴訟的司法程序收益估量

證券欺詐社會(huì)影響面廣，對(duì)證券交易秩序造成的破壞力不可小覷，而對(duì)于受害投資人而言，人數(shù)眾多且分布于全國(guó)各地，證據(jù)的獲取困難、訴訟的專業(yè)性不足、證據(jù)使用的準(zhǔn)確率較差等多方面因素影響，單憑幾個(gè)個(gè)人的力量發(fā)起賠償訴訟，往往難以收到實(shí)際效果。檢察機(jī)關(guān)在調(diào)查取證、訴訟的專業(yè)性、訴訟低失誤率等方面較個(gè)人而言均具有先天優(yōu)勢(shì)，以公益訴訟的方式來維護(hù)證券市場(chǎng)交易秩序成本低、效果好。但是，檢察機(jī)關(guān)在提起證券欺詐公益訴訟之前應(yīng)當(dāng)先對(duì)訴訟的預(yù)期收益進(jìn)行評(píng)估，只有在收益能夠獲得預(yù)期值時(shí)才能夠提起證券欺詐賠償公益訴訟。

一般而言，應(yīng)當(dāng)考慮三個(gè)方面的收益:(1)顯性收益。主要是訴訟標(biāo)的的總量以及可實(shí)現(xiàn)程度，若總量較小或者可實(shí)現(xiàn)程度較小，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟必要性的基礎(chǔ)則會(huì)喪失。(2)隱性收益。主要是檢察機(jī)關(guān)提起證券欺詐公益訴訟后可以實(shí)現(xiàn)恢復(fù)證券市場(chǎng)交易秩序的程度以及證券客戶信任恢復(fù)程度等隱含的可期待利益，若這些可期待的隱性收益較大，則值得檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟。(3)收益最大化。收益最大化是檢察機(jī)關(guān)在對(duì)提起公益訴訟后可期待的收益進(jìn)行評(píng)估后，認(rèn)為所能夠獲得的最大收益。在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中，收益最大化是使邊際成本等于邊際收益，①參見［德］漢斯—貝恩德·舍費(fèi)爾、克勞斯奧特:《民法的經(jīng)濟(jì)分析》(第4版)，江青云、杜濤譯，法律出版社2009年版，第80頁。即當(dāng)檢察機(jī)關(guān)額外追加的單位成本投入與獲得收益的單位增加量相等時(shí)，則可以得到最大收益。換言之并非一味投入成本就可以獲得最大收益，同理對(duì)收益最大化的追求也應(yīng)當(dāng)考慮成本的投入。因此，對(duì)于實(shí)踐中證券欺詐賠償訴訟收益差強(qiáng)人意的現(xiàn)狀，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)上述三個(gè)方面進(jìn)行全方位考慮之后方可作出是否提起證券欺詐賠償公益訴訟的決定。

(四)檢察機(jī)關(guān)提起證券欺詐賠償公益訴訟的司法效率效果評(píng)估

實(shí)踐中證券欺詐賠償訴訟的效率并不高，與法律規(guī)定的訴訟程序有直接關(guān)系，將行政或者刑事處罰作為民事訴訟的“前置”程序，無疑增加了訴訟的風(fēng)險(xiǎn)，從而降低了訴訟效率。檢察機(jī)關(guān)若決定提起證券欺詐賠償公益訴訟，除了要衡量成本投入和收益率這樣的經(jīng)濟(jì)指標(biāo)外，“前置”程序在民事訴訟中的風(fēng)險(xiǎn)也是在起訴前應(yīng)當(dāng)考慮的。若行政處罰或者刑事處罰被撤銷的可能性較大時(shí)，則不宜提起證券欺詐賠償公益訴訟。關(guān)于此類信息的獲取，檢察機(jī)關(guān)有著得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)。檢察機(jī)關(guān)在核算成本后將成本控制在理性的最小范圍，而能夠獲得的利益達(dá)到理性最大，又可以將訴訟風(fēng)險(xiǎn)控制在可控范圍之內(nèi)，則可以提起證券欺詐公益訴訟。當(dāng)然，受害人的利益是法律上值得保護(hù)的利益，在訴訟中訴的標(biāo)的可以表現(xiàn)為訴的利益，②參見［日］原田尚彥:《訴的利益》，石龍?zhí)蹲g，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第9頁。而訴的利益本身具有獨(dú)立性，應(yīng)當(dāng)盡量依靠自身的程序來加以實(shí)現(xiàn)。

換言之，民事訴訟中訴的利益應(yīng)當(dāng)盡量依靠民事訴訟自身來解決，現(xiàn)行法律規(guī)范中，將受害證券投資人為實(shí)現(xiàn)利益而提起的民事訴訟能否完成取決于行政或者刑事程序的變更與否，顯然是不合理的。事實(shí)上，無論是行政法還是刑事法律體系中，均會(huì)涉及民事責(zé)任，均無一例外地規(guī)定行政責(zé)任與刑事責(zé)任的承擔(dān)與否均不影響民事責(zé)任的承擔(dān)，這也是在處理法律責(zé)任問題上的一個(gè)思維傳統(tǒng)。因此，建議立法在對(duì)證券欺詐賠償訴訟修改時(shí)，取消“前置”程序的規(guī)定，以減少訴訟提起者的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

(五)檢察機(jī)關(guān)提起證券欺詐賠償公益訴訟的司法目標(biāo)設(shè)計(jì)

維護(hù)公平正義是檢察機(jī)關(guān)的使命，從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，在法律領(lǐng)域內(nèi)社會(huì)總體公平正義的實(shí)現(xiàn)要求法律的供給能夠及時(shí)滿足民眾對(duì)法律的需求實(shí)現(xiàn)法律均衡。③參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第65頁。從實(shí)踐來看，由于證券欺詐賠償訴訟具有受害人眾多，信息極度不對(duì)稱，調(diào)取證據(jù)困難而且成本高昂，受害投資人專業(yè)素質(zhì)不足等諸多不利因素，這就愈發(fā)使得受害投資人需要以一種特殊的法律程序來實(shí)現(xiàn)自己的利益保護(hù)。所以，從理論上講，此時(shí)法律若能夠提供公益訴訟的供給，則能夠?qū)崿F(xiàn)供需均衡，因此，檢察機(jī)關(guān)提起證券欺詐賠償公益訴訟實(shí)現(xiàn)了供需均衡也就實(shí)現(xiàn)了社會(huì)整體的公平正義回歸。而從立法來看，現(xiàn)行立法對(duì)于證券欺詐訴訟的客觀方面限制過窄是存在缺陷的，未能實(shí)現(xiàn)法律需求的供需均衡，這有待日后的立法予以補(bǔ)充。

單就檢察機(jī)關(guān)提起證券欺詐公益訴訟而言，除了考量成本、收益、效率等經(jīng)濟(jì)指標(biāo)外，還應(yīng)當(dāng)考量法律供需均衡指標(biāo)，要將提供法律供給作為實(shí)現(xiàn)公平正義的一項(xiàng)重要要素來對(duì)待。若證券欺詐行為造成的影響極其惡劣，嚴(yán)重影響社會(huì)公正，而提起證券欺詐公益訴訟可以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義的回歸，那么檢察機(jī)關(guān)可以考慮提起證券欺詐公益訴訟。當(dāng)然，對(duì)公平正義的判斷本身雖然沒有固定標(biāo)準(zhǔn)，但是對(duì)于極端情形卻可以找到社會(huì)公眾的普遍認(rèn)同，故不必過分擔(dān)心由于公平正義標(biāo)準(zhǔn)不明晰而導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)濫用訴權(quán)的情況，畢竟還有成本、收益、效率等要素對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起證券欺詐公益訴訟的行為加以約束。

五、結(jié)語

2014年6月紐約州首席檢察官對(duì)巴克萊公司提起證券欺詐賠償訴訟，引發(fā)了我們對(duì)美國(guó)證券欺詐賠償檢訴制度的思考。美國(guó)的證券欺詐賠償檢訴制度是由檢察官提起的一種私訴形式，此種私訴方式能夠?qū)崿F(xiàn)強(qiáng)化市場(chǎng)公開競(jìng)爭(zhēng)、恢復(fù)公平交易秩序，促進(jìn)社會(huì)財(cái)富實(shí)現(xiàn)最大化的目標(biāo)。在美國(guó)這樣一個(gè)將市場(chǎng)機(jī)制調(diào)節(jié)作用發(fā)揮到極致的社會(huì)中，法律制度的制定以至實(shí)施都充斥著交易成本、效益、效率、均衡、公平正義這樣的關(guān)鍵詞匯，所以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)成為美國(guó)法律領(lǐng)域內(nèi)分析法律制度的一個(gè)重要方法。從該方法角度出發(fā)，可以看出，美國(guó)的證券欺詐賠償檢訴制度的啟動(dòng)能夠節(jié)約更多的管理訴訟成本和彌補(bǔ)錯(cuò)誤疏漏的成本，在收益方面則可以獲得比個(gè)人訴訟更多的隱性收益，所以訴訟效率是提升的，從而也促進(jìn)了社會(huì)財(cái)富的二次分配。然而美國(guó)證券欺詐檢訴制度的啟動(dòng)并非僅僅看這些與經(jīng)濟(jì)相關(guān)的指標(biāo)，法律還賦予了檢察官相對(duì)寬松的自由裁量權(quán)，只要其認(rèn)為證券欺詐行為會(huì)嚴(yán)重影響社會(huì)公平正義時(shí)，也可以提起私訴。從美國(guó)這些制度性規(guī)定來審視我國(guó)的證券欺詐民事賠償訴訟，可以看出在成本的控制、收益的獲取、訴訟效率的提升、法律制度供需均衡的把握等幾個(gè)方面都差強(qiáng)人意，可提升的空間巨大。與美國(guó)檢察官提起私訴的做法相類似的是我國(guó)的檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》為檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟開啟了一扇窗戶，這使得我們看到借鑒美國(guó)的證券欺詐賠償檢訴制度，建立我國(guó)的檢察機(jī)關(guān)提起證券欺詐賠償公益訴訟制度的可能性。當(dāng)然，制度是社會(huì)規(guī)則博弈的產(chǎn)物，①參見［日］青木昌彥:《比較制度分析》，周黎安譯，上海遠(yuǎn)東出版社2001年版，第6頁。在建立這一制度時(shí)須考慮諸多因素，要從節(jié)約司法成本、擴(kuò)大社會(huì)收益、提升司法效率、維護(hù)公平正義等幾個(gè)不同層面來設(shè)定程序啟動(dòng)的條件，便可以為我國(guó)的證券欺詐賠償訴訟設(shè)計(jì)出一條新的進(jìn)路。