熊永明

（南昌大學(xué) 立法研究中心，江西南昌 330000）

【法治前沿】

建言增設(shè)新罪現(xiàn)象的反思

熊永明

（南昌大學(xué) 立法研究中心，江西南昌 330000）

學(xué)界存在設(shè)立各種新罪的立法建言現(xiàn)象，有的建言入罪行為并不值得刑法規(guī)制，有的認(rèn)為可以通過刑法解釋方式合理解決，有的罪名增設(shè)沒有合理協(xié)調(diào)好其與關(guān)聯(lián)罪名之間的共存關(guān)系。建言設(shè)立新罪應(yīng)該堅(jiān)持刑法解釋用盡原則、立法條款協(xié)調(diào)化原則和刑事立法迫不得已原則。對(duì)于新近通過的立法條款，學(xué)界更應(yīng)該考慮如何強(qiáng)化司法適用，睿智的法學(xué)研究者不是著力批判法律，而是善于解釋法律。

新罪增設(shè)；刑法解釋；器官移植犯罪

一、問題的提出

刑法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間總是存在矛盾，刑法總是亦步亦趨地追隨著日新月異的社會(huì)生活，于是對(duì)刑法條款的完善建言便紛至沓來。可是我國刑法學(xué)界對(duì)刑法罪名提出完善建言時(shí)總是存在一種異?，F(xiàn)象：在刑法修正之前，作者往往會(huì)費(fèi)盡心思地論證自己所研究問題的重要性，立法完善的必要性，然后絞盡腦汁地設(shè)計(jì)刑法條款。至于現(xiàn)行刑法條款是否能夠適用不加理會(huì)，對(duì)這種條款設(shè)立后的刑法協(xié)調(diào)問題也基本上不做研究；刑法罪名修訂通過后，又涌動(dòng)著一股對(duì)新條款新罪名吹毛求疵的“暗流”，他們不是努力探索刑法增設(shè)的新罪名、新條款的正確適用，而是對(duì)新罪名新條款的立法完善再“諫言”。對(duì)這種疲于奔命建言立法完善的傾向有必要正確看待，故此，本文以學(xué)界對(duì)器官移植刑事罪名增設(shè)的建議為例展開。

二、器官移植犯罪罪名建言概況

在《刑法修正案（八）》通過之前，圍繞器官移植帶來的問題，學(xué)界提出了各種增設(shè)新罪名的看法。有的提出，應(yīng)考慮補(bǔ)充買賣人體器官罪、強(qiáng)制摘取人體器官罪、非法使用尸體罪和異種器官移植罪；*參見劉青一、彭輔順：《人體器官移植犯罪的立法思考》，載《湖南醫(yī)科大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2009年第2期，第83-84頁。有的提出，我們應(yīng)該借鑒一些國家或地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，盡快在有關(guān)法律中增設(shè)買賣器官罪、非法摘取人體器官罪、進(jìn)行人體試驗(yàn)罪等罪名及其處罰規(guī)定；*參見劉明祥：《器官移植涉及的刑法問題》，載《中國法學(xué)》2001年第6期，第106頁。有的提出，應(yīng)該增設(shè)居中介紹、組織人體器官買賣罪、非法摘取人體器官的犯罪、非法使用尸體器官的犯罪、進(jìn)行人體試驗(yàn)的犯罪以及走私人體器官的犯罪。*參見湯琪：《人體器官交易的刑法規(guī)制》，載《中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文》2011年3月，第31-33頁。有的對(duì)無資質(zhì)類的非法器官移植犯罪行為擬設(shè)了刑事條款。第XXX條：未取得相應(yīng)資格，非法實(shí)施人體器官移植，或組織醫(yī)生實(shí)施人體器官移植的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。未取得合法授權(quán)，私自進(jìn)行人體器官采摘活動(dòng)的，處三年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。*參見楊得軍：《非法器官移植行為獨(dú)立犯罪化研究》，載《煙臺(tái)大學(xué)碩士學(xué)位論文》，2011年3月，第40-41頁。圍繞非法人體器官交易行為，有觀點(diǎn)建議增設(shè)非法購買人體器官罪，非法組織人體器官交易罪，非法銷售人體器官罪，強(qiáng)迫出賣器官罪，非法持有器官罪，為非法人體器官交易提供便利罪等若干罪名；*參見劉俊森、古津賢：《非法人體器官交易的刑事立法研究》，載《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》2006年第1期。有的建議刑法增設(shè)非法買賣人體器官罪、制作、刊登、散發(fā)人體器官買賣廣告罪、走私人體器官罪、出租人體器官罪，*參見劉長秋：《生命科技法比較研究》，法律出版社2012年版，第35頁。以及非法從事人體器官買賣中介服務(wù)罪、商業(yè)存儲(chǔ)人體器官罪和人體器官買賣契約罪。*參見劉長秋《生命科技犯罪及其刑法應(yīng)對(duì)策略研究》，法律出版社2006年版，第158頁。

在《刑法修正案（八）》第37條增設(shè)有關(guān)器官移植犯罪規(guī)定后，圍繞器官移植犯罪的罪名建言聲音雖然已經(jīng)大幅度減弱，但是依然能夠“耳聞”和“目睹”到這方面的立法建言，而且其矛頭直接指向《刑法修正案（八）》第37條。如有觀點(diǎn)指出，刑法新修正案只處罰組織他人出賣人體器官的行為，而對(duì)于目前社會(huì)上層出不窮地出賣自己器官行為如何處理卻沒有涉及，應(yīng)當(dāng)說還不夠全面，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快予以補(bǔ)充。即增補(bǔ)買賣人體器官的犯罪。*參見李坤：《論器官移植中的犯罪行為及其刑法規(guī)制》，載《北方工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第2期。僅僅設(shè)立“組織出賣人體器官罪”還不行，還得設(shè)立“組織收購人體器官罪”等新的罪名。立法應(yīng)將組織“收購”行為納入刑法規(guī)制。本罪未就組織收購人體器官的行為做出規(guī)定，有出賣行為必然就有相應(yīng)的收購行為，組織他人收購人體器官行為的社會(huì)危害性和刑罰當(dāng)罰性與組織他人出賣人體器官行為并無差異，理應(yīng)將兩者同時(shí)納入刑法調(diào)整的視野。*參見張建、俞小海：《〈刑法修正案（八）〉草案分則部分評(píng)述》，載《法治論叢》（上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)）2010年第6期；俞小海：《刑法修正案（八）的批判性審視》，載《鐵道警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》，2011年第4期。有的認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)生活中，從事組織出賣器官的行為人往往很難憑自己的力量獨(dú)自完成組織出賣的整個(gè)過程，很多情況下都需要一些人的協(xié)助行為才能完成。因此，應(yīng)對(duì)協(xié)助組織出賣人體器官的行為單獨(dú)定罪處罰。*參見楊瑞：《論我國關(guān)于人體器官買賣的刑法規(guī)制》，載《蘇州大學(xué)碩士學(xué)位論文》，2012年4月，第31頁?！蛾P(guān)于規(guī)范活體器官移植的若干規(guī)定》中規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有買賣活體器官或者從事與買賣活體器官有關(guān)活動(dòng)，涉嫌犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)查處。《刑法修正案（八）》并沒有規(guī)定非法買賣人體器官行為的刑事責(zé)任。建議增設(shè)“買賣人體器官罪”。*馬章民：《人體器官移植的刑法規(guī)制》，載朱孝清、莫洪憲、黃京平主編：《社會(huì)管理創(chuàng)新與刑法變革（下卷）》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第1706頁。

歸總來看，以上建議設(shè)立的罪名主要有以下幾種類別：一是摘取類犯罪。如強(qiáng)制摘取人體器官罪、非法摘取人體器官罪和強(qiáng)迫出賣器官罪。二是交易類犯罪。如組織收購人體器官罪、非法組織人體器官交易罪、買賣人體器官罪、居中介紹、組織人體器官買賣罪、走私人體器官的犯罪、非法購買人體器官罪和非法銷售人體器官罪。三是幫助類犯罪。如為非法人體器官交易提供便利罪、協(xié)助組織出賣人體器官罪、制作、刊登、散發(fā)人體器官買賣廣告罪、非法從事人體器官買賣中介服務(wù)罪、商業(yè)存儲(chǔ)人體器官罪和人體器官買賣契約罪。四是其他形式的犯罪。如非法實(shí)施人體器官移植、非法使用尸體罪、異種器官移植罪、進(jìn)行人體試驗(yàn)罪、非法持有器官罪和出租人體器官罪。

三、罪名建言的評(píng)析

應(yīng)該說，以上罪名建言有的不乏學(xué)理價(jià)值，有的卻經(jīng)不起推敲，歸總來看，主要可以分為以下幾種情況：有的不值得刑法規(guī)制，缺乏設(shè)立的必要性；有的值得刑法規(guī)制，但是可以通過刑法解釋方式合理解決；有的罪名增設(shè)則沒有合理協(xié)調(diào)好其與關(guān)聯(lián)罪名之間的共存關(guān)系。

1、缺乏刑法規(guī)制必要性的情形。如“買賣人體器官罪”不宜設(shè)立為罪。目前我國刑法立法旨在打擊其中的組織行為，對(duì)單純的購買、銷售以及買賣行為沒有設(shè)立為罪。之所以這般考慮并不是因?yàn)榱⒎ㄕ邲]有認(rèn)識(shí)到單純買賣人體器官的危害性，單純買賣人體器官行為同樣對(duì)人體器官管理秩序造成破壞，而且貶損著人性尊嚴(yán)。但是對(duì)這種單純的一對(duì)一直接的器官交易行為目前不宜為罪。原因是：（1）其危害性相對(duì)有限，發(fā)生幾率較低，供體與受體雙方一般難以直接發(fā)生關(guān)聯(lián)，受體很難直接找到供體，供體也很難知道誰需要器官，從而直接進(jìn)行人體器官交易的情況并不多見；（2）這種直接的買賣行為屬于雙方自我承諾行為，雖然這種買賣并不是合法行為，但是也不值得啟動(dòng)刑事處罰手段來予以打擊。刑事法律應(yīng)該允許個(gè)人自我決定權(quán)限得到一定的舒展，故刑事立法不宜輕易打擊這種單純的自我承諾行為，而應(yīng)重在打擊器官犯罪中的組織交易者。*這點(diǎn)類似于我國刑法不處分自殺、自殘、單純的賣淫嫖娼、吸毒以及單純的賣血行為，因?yàn)檫@些都是個(gè)人自我決定權(quán)的范疇。單純出賣身體器官的行為屬于行為人自我決定權(quán)的范疇。（3）背離法律的公正性。刑法不宜將單純出賣人體器官的行為上升到刑法層次處理，否則就背離了法律的公平精神，憑什么刑法不介入公民的自殺和自殘行為，卻要介入公民自我出賣器官的行為，重度行為不介入?yún)s介入輕度的行為，這豈不是典型的本末倒置。之所以《刑法修正案（八）》沒有把上述論者提出的所謂增補(bǔ)“非法購買人體器官罪、非法銷售人體器官罪和非法買賣人體器官罪”之建議吸納進(jìn)去，或許立法者正好考慮到了這點(diǎn)法理。

另外，非法持有人體器官也不宜設(shè)立為罪。刑法中的“持有”犯罪，具有嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，懲治狡猾之徒以及將重罪遏止于萌芽狀態(tài)的價(jià)值，但是這種立法因其概括性強(qiáng)、模糊性大等體現(xiàn)著刑法的社會(huì)保護(hù)功能，具有過分介入國民生活之嫌，因而各國對(duì)“持有”行為規(guī)定為犯罪一般較為慎重。從刑法立法來看，持有的特定對(duì)象主要包括那些對(duì)國家或社會(huì)公共利益具有潛在危害或危險(xiǎn)性的物品，具體包括以下幾類：一是具有危害公共安全性質(zhì)方面的特定物品。如槍支、彈藥等。二是具有危害、破壞社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序尤其是金融秩序方面的特定物品，如假幣等。三是具有妨害社會(huì)管理秩序方面的特定物品，如國家機(jī)密、絕密文件、資料、毒品等。四是侵犯公務(wù)員職務(wù)行為廉潔性的物品，如非法所得的巨額財(cái)產(chǎn)。由此可見，持有這些特定的物品蘊(yùn)含著對(duì)公共安全、公共秩序、經(jīng)濟(jì)管理等秩序的侵害。也就是說，持有某些物品對(duì)社會(huì)具有一定抽象或現(xiàn)實(shí)的客觀危險(xiǎn)性，對(duì)國家安全這一重大法益安全侵害的現(xiàn)實(shí)威脅，給社會(huì)秩序和安全或者公民的健康造成潛在的或現(xiàn)實(shí)的威脅。人體器官畢竟不似毒品、槍支彈藥爆炸物等物品，持有人體器官并不存在上述危險(xiǎn)，因而設(shè)立持有人體器官的犯罪就值得考究了，作者旨在編制“疏而不漏”嚴(yán)密法網(wǎng)的初衷情有可原，但刑法如此寬泛地介入器官移植領(lǐng)域，未免背離刑法謙抑性的原理，因而認(rèn)為非法持有人體器官罪的設(shè)立并不值得提倡。

最后，出租人體器官的行為也不必設(shè)立為罪。我國刑法目前只有出租槍支的犯罪，立法之所以對(duì)這種出租槍支的行為設(shè)立為罪，是因?yàn)槌鲎庑袨椴粌H違反了國家對(duì)槍支的正常管理制度，而且使槍支流散社會(huì)，造成隱患，增加社會(huì)上的不安定因素。（1）出租槍支容易影響社會(huì)治安，管理不慎容易誘發(fā)新的犯罪，帶來新的禍害，危及公眾生命安全和社會(huì)的公共安全，因而對(duì)于槍支的管理務(wù)必從嚴(yán)；反觀人體器官，法律固然具有保護(hù)的必要性，但是畢竟人體器官與槍支的管理有著重大區(qū)別，任何人拿著槍支，槍支都可以發(fā)生既有效用；而人體器官是需要放置到專門容器和液體之中進(jìn)行保管才能發(fā)生固有效用，也就是說并非任何人都可以像提著槍支那樣隨意自然，從這個(gè)角度看，掌握和管控槍支比起掌握和管理人體器官要容易的多；（2）僅僅持有著或者管控著人體器官并不是終點(diǎn)，只有將其交易出去才能實(shí)現(xiàn)其既定價(jià)值，而要植入人體又必須掌握基本的醫(yī)療技術(shù)，否則人體器官難以發(fā)生預(yù)期作用，就會(huì)成為廢物，而這對(duì)大多數(shù)不具備醫(yī)學(xué)技術(shù)的人來講幾乎是無法完成的事情；相反，任何人即使小孩都有可能懂得如何扳動(dòng)槍栓。從這個(gè)角度看，出租人體器官的社會(huì)危害性較之出租槍支實(shí)際上要小得多；（3）如果說出租人體器官要設(shè)立為罪的話，那么持有人體器官自然也宜納入犯罪圈，目前我國法律只是對(duì)單純的買賣人體器官進(jìn)行法律禁止，刑法并不規(guī)制這種買賣人體器官的行為，出租人體器官的行為與買賣人體器官行為大體相當(dāng)，故出租行為也只能停留在法律禁止的層面，但尚不需刑法介入。

顯然，以上主張刑法化的罪名建言擴(kuò)張了刑法的處罰范圍。在其他法律能夠規(guī)制時(shí)盡量不要?jiǎng)佑眯谭?，這是刑法立法的基本原則。

2、可以通過刑法解釋方式合理解決的情形。如以上建言設(shè)立的交易類犯罪不少可以通過刑法解釋路徑加以吸納，因而不必另行設(shè)罪應(yīng)對(duì)。就組織收購人體器官情形來說，雖然現(xiàn)行《刑法》第234條之一的表述為“組織他人出賣人體器官的”，似乎對(duì)組織收購的行為無法處理。但同一個(gè)刑法用語，可能具有不同的含義，之所以如此其實(shí)也是體系解釋的結(jié)果。如果對(duì)任何一個(gè)用語，在任何場(chǎng)合都做出完全相同的解釋，其結(jié)論必然違反罪刑法定原則的本旨。*參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第62頁。如果能夠查實(shí)收購行為是為組織出賣做準(zhǔn)備，完全可以將這種收購行為理解為是出賣的前兆，理解為是為出賣做準(zhǔn)備，或者按照共犯處理，或者直接就以本罪的犯罪預(yù)備處理。反之，如果不能查明收購行為是為組織行為做準(zhǔn)備，則不宜認(rèn)定為是組織出賣人體器官的預(yù)備行為，既然現(xiàn)有證據(jù)無法證明這種所謂的“收購”行為可能侵害或者危及被害人人身權(quán)益，刑事處罰就師出無名；現(xiàn)實(shí)生活中真正從事器官收購的一般是為了出賣做準(zhǔn)備，因而應(yīng)該盡力證明其收購人體器官的主觀意圖。總之，只要組織收購的行為是為出賣行為做準(zhǔn)備，就可以把這種組織行為按照既有的“組織出賣人體器官罪”處理，不需要增設(shè)所謂的“組織收購人體器官罪”。

另外，協(xié)助組織出賣人體器官的行為完全可以按照組織出賣人體器官罪的共同犯罪來對(duì)待，犯不著又設(shè)立一個(gè)有關(guān)協(xié)助行為的單獨(dú)犯罪。第358條第2款的“協(xié)助組織賣淫罪”系我國刑法對(duì)協(xié)助行為單獨(dú)立罪的典型例子，但是我國刑法對(duì)該罪的設(shè)立本身屬于畫蛇添足，對(duì)協(xié)助行為完全可以按照組織賣淫罪的幫助犯來處理。退一步來講，即使這種協(xié)助行為需要刑法單獨(dú)立罪，那么如何維系其與其他犯罪之間的平衡呢？如我國刑法對(duì)毒品買賣、假幣買賣、槍支彈藥買賣等行為都沒有“特事特辦”而設(shè)立所謂的“協(xié)助犯罪”，對(duì)組織傳銷、組織未成年人從事違反治安管理活動(dòng)罪以及組織殘疾人、兒童乞討罪等組織型犯罪也沒有設(shè)立協(xié)助犯罪的規(guī)定。既然如此，對(duì)于協(xié)助組織出賣人體器官的行為為何一定要去設(shè)立所謂的“協(xié)助組織出賣人體器官罪”呢？

還有，針對(duì)走私人體器官的行為也可以借助刑法解釋路徑來盡力“消化”。 有人認(rèn)為，新修訂的刑法第234條之一規(guī)定的是“組織販賣人體器官罪”，其中并不包含走私人體器官。*參見田合：《器官移植相關(guān)犯罪及我國的立法應(yīng)對(duì)》，載《西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文》2011年3月，第24頁。由于我國的走私罪難以包容走私人體器官的行為，為此，正確的作法是在沒有明確對(duì)走私人體器官按照走私罪處理之前，遵循刑法解釋的方法將本罪中的出賣解釋為既包括在國家范圍內(nèi)的出賣，也包括將人體器官帶出國家范圍外進(jìn)行的出賣，兩種情形都是組織的時(shí)空范疇。*這點(diǎn)如同拐賣人口犯罪的處理。依據(jù)2010年3月15日《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》第9條“涉外犯罪”的規(guī)定，對(duì)于跨國、跨境拐賣婦女兒童的行為仍然可以按照我國刑法拐賣婦女、兒童罪處理，而并不是成立所謂的走私犯罪，說明拐賣婦女、兒童罪中的“賣”既可以發(fā)生在境內(nèi)，也可以發(fā)生在境外。即便將來對(duì)于走私人體器官的行為未能明確是否按照走私罪處理，沒有這樣的刑法立法規(guī)定或者明確的司法解釋條款，依然可以這般解釋；反之如果將來的立法或者司法解釋明確了這種溢出國邊境之外的行為屬于走私罪，仍然不影響刑法的適用。對(duì)于組織出賣人體器官罪中組織“出賣”行為的內(nèi)涵依然可以理解為可以在國家范圍內(nèi)的出賣，亦可以理解為超出國邊境范圍外的出賣，只不過當(dāng)組織出賣人體器官走出國邊境時(shí)，便出現(xiàn)走私犯罪與組織出賣人體器官罪之間的法條競合關(guān)系，可以優(yōu)先適用走私罪條款這種特別法處理。

同理，居間行為也不必另行設(shè)立犯罪。在目前刑法沒有做出修改的情況下，可以將為人體器官的買賣實(shí)施居間行為的理解為是一種組織行為。凡是采取暴力、脅迫、招募、雇傭、引誘、欺騙等手段的都可以理解為是組織行為。組織出賣人體器官罪中的組織的人數(shù)并不一定需要多數(shù)，哪怕組織了一人，為出賣者找到下家，哪怕其在里面所起的作用是簡單的居間，也成立組織犯罪的。這點(diǎn)類似于販賣毒品罪中的居間行為，組織賣淫罪中的居間行為等。刑法規(guī)定了組織賣淫罪，同時(shí)又規(guī)定了介紹賣淫罪，因而不宜認(rèn)為這里的“組織”包含了“介紹”這種居間行為。而對(duì)于組織出賣人體器官行為而言，由于刑法沒有單獨(dú)設(shè)立居間買賣人體器官的犯罪，因而將對(duì)人體器官的“居間”介紹行為理解為是一種“組織”未嘗不可。

以上建言在一定程度上抑止了刑法解釋功能的發(fā)揮，徒增相關(guān)罪名將加劇法律規(guī)定的錯(cuò)綜復(fù)雜性，進(jìn)一步增大刑法學(xué)習(xí)的難度和司法適用的困惑。

3、未能合理協(xié)調(diào)好罪名之間關(guān)系的情形。如設(shè)立以上的幫助類犯罪，對(duì)現(xiàn)有罪名必然造成沖擊，這便沒有協(xié)調(diào)好罪名之間的關(guān)系。如果說為器官交易提供廣告宣傳或者商業(yè)存儲(chǔ)的行為應(yīng)單獨(dú)立罪，那么為嬰幼兒等人口的買賣進(jìn)行廣告服務(wù)的也應(yīng)單獨(dú)立罪，為販毒犯罪、走私犯罪等提供便利和服務(wù)也得增設(shè)單獨(dú)的犯罪，為假冒偽劣產(chǎn)品的買賣做廣告或者商業(yè)存儲(chǔ)提供便利的也得單獨(dú)立罪。依此類推下去，刑法立法則將陡然變得臃腫起來。以上學(xué)界在這方面提出的立法建議只是一種“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”的表面“療法”，對(duì)刑法體系搭建缺乏通盤考慮和整體思維，一個(gè)新罪名的設(shè)立務(wù)必兼顧整體，尤其要考慮與其關(guān)聯(lián)的犯罪之間的關(guān)系和對(duì)立等。如果刑事立法不能形成和諧一致的規(guī)范體系，刑事法規(guī)體系的原則之間、原則與規(guī)則之間、規(guī)則之間、制度之間缺乏協(xié)調(diào)性，甚至相互矛盾，刑法的功能就無法達(dá)到，從而導(dǎo)致追求最大限度的自由這一刑法理想無法實(shí)現(xiàn)。*參見黃明儒：《論刑事立法的科學(xué)性》，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2003年第1期。

建言增設(shè)新罪，必須解決好刑法與非刑法之間、刑法內(nèi)部各罪名之間的關(guān)系，但是以上建言卻疏忽了這種關(guān)系的協(xié)調(diào)。如果建言設(shè)立的罪名不能在司法實(shí)踐中得到有效運(yùn)用，將產(chǎn)生立法的虛置現(xiàn)象，如此將降低刑法立法的嚴(yán)肅性。

四、罪名建言應(yīng)該遵循的基本原則

“無論立法者多么充滿理性和睿智，他們都不可能全知全覺地洞察立法所需要的一切問題，也不可能基于語言文字的確定性和形式邏輯的完備性而使法律文本的表達(dá)完美無缺、邏輯自足。”*張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第58頁。在適當(dāng)?shù)那闆r下增設(shè)新類別的犯罪在所難免，但是在建言刑法完善罪名時(shí)應(yīng)該恪守以下幾個(gè)基本原則。

一是刑法解釋用盡原則。刑法自從一制定出來就落伍于時(shí)代，時(shí)代不斷發(fā)展而刑法不能朝令夕改，為了增進(jìn)刑法自身與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的適應(yīng)性和協(xié)調(diào)性，刑法必須不斷地通過解釋，才可以保持吐故納新。只有在用盡刑法解釋功能而無法合理解釋時(shí)才有刑法立法的必要性。早在古希臘時(shí)期，亞里土多德就已經(jīng)指出：“輕易地改變法律，另制新法的作風(fēng)，實(shí)為一種削弱法律根本性的方法?！?武樹臣：《亞里士多德法治思想探討》，載《法學(xué)》1985年第5期?！叭绻p易地對(duì)這種或那種法律作這樣或那樣的廢改，民眾守法的習(xí)性必然削弱，而法律的威信也就跟著削弱了?！?[法]盧梭：《社會(huì)契約論》，商務(wù)印書館1980年版，第50頁。故此，我們必須慎言“修法”，學(xué)理界對(duì)刑法條款應(yīng)該多一些解釋，少一些指責(zé)和批評(píng)。周光權(quán)教授指出，有一些新的犯罪行為，只要法官能夠合理地解釋現(xiàn)在的刑法，都是能夠按照現(xiàn)行法律處理的。因此，解決問題的關(guān)鍵還是提高現(xiàn)在司法人員的法律運(yùn)用技術(shù)和解釋能力。法律上對(duì)某些行為其實(shí)已經(jīng)有了規(guī)定，需要法官去尋找這些規(guī)定，并把規(guī)定用足；如果司法技術(shù)無法解決問題，那么可以求助于司法解釋或者立法解釋；如果還是沒有辦法，這個(gè)時(shí)候再考慮是否增設(shè)新罪。*參見周光權(quán)：《刑法修改應(yīng)當(dāng)與社會(huì)變動(dòng)合拍》，載《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2009年04月08日。比如說，在我國刑法對(duì)走私人體器官如何刑法處理尚不明確的情況下，就既可以把組織出賣人體器官罪中的“出賣”理解為在國境范圍之內(nèi)，也可以把其范圍理解為超越國邊境；走私人體器官出境的行為就可以理解為居間進(jìn)行人體器官。又如，如果能夠證明商業(yè)存儲(chǔ)人體器官是為了將來組織出賣人體器官行為做準(zhǔn)備，就可以把這種情形下的“商業(yè)存儲(chǔ)”行為理解為是組織出賣人體器官罪的預(yù)備行為，因而也就沒有必要對(duì)商業(yè)存儲(chǔ)人體器官的行為單獨(dú)立罪。

二是立法條款協(xié)調(diào)化原則。當(dāng)建言設(shè)立新的罪名時(shí)，所設(shè)計(jì)的刑事條款必然會(huì)對(duì)刑法中既有的刑事條款產(chǎn)生擠兌和壓縮。這里所說的協(xié)調(diào)化有多個(gè)層面，如新增罪名與原有罪名之間的關(guān)系，新增罪名與附屬法律之間的關(guān)系問題，等。

在建言新罪名增設(shè)的作者眼中，往往更多專注于手頭研究工作而疏于顧及其他。如鑒于醫(yī)學(xué)臨床上存在提前腦死亡宣判的情形，為此學(xué)界便有人建議增設(shè)“非法從事腦死亡判定操作罪”。 有觀點(diǎn)指出，為了防范腦死亡判定操作被濫用而可能招致的負(fù)面效應(yīng)，應(yīng)當(dāng)在刑法中專門設(shè)置“非法從事腦死亡判定操作罪”，將那些嚴(yán)重違反條件與程序而進(jìn)行的腦死亡判定操作納入刑事責(zé)任規(guī)范的軌道。其原因有二，一是這類行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，其對(duì)于醫(yī)療行業(yè)的信用往往會(huì)帶來致命的打擊；二是這類犯罪盡管客觀上有故意殺人之嫌，但最終是否要以謀殺罪定罪通常有爭議。*參見劉長秋：《生命科技犯罪及現(xiàn)代刑事責(zé)任理論與制度研究》，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2012年版，第276頁。但事實(shí)上圍繞腦死亡問題單獨(dú)設(shè)立刑事犯罪條款沒有必要。如果因過失而對(duì)腦死亡判定標(biāo)準(zhǔn)把控不嚴(yán)或者沒有嚴(yán)格遵循其中的規(guī)范要求和程序宣判他人腦死亡的，可以認(rèn)定為是一種過失犯罪，對(duì)醫(yī)生而言就成立醫(yī)療事故罪；如果是沒有這種資質(zhì)條件的人貿(mào)然從事這種行為的，可以認(rèn)定為是非法行醫(yī)罪。如果故意宣布患者腦死亡而導(dǎo)致患者真的死亡的，可以直接按照刑法中的故意殺人罪處斷。當(dāng)既有刑法立法可以妥善處置時(shí)，為何一定要單獨(dú)設(shè)立新的犯罪呢，非法宣判腦死亡的行為雖然與一般意義上的殺人行為有所差異，但解釋到故意殺人罪之中并沒有什么問題。再說這種犯罪設(shè)立后，勢(shì)必增加協(xié)調(diào)其與有關(guān)殺人犯罪之間法律條款之間的難度。在對(duì)刑法立法提出建議時(shí)，我們不能只是偏執(zhí)地在某個(gè)領(lǐng)域提出立法完善建言，而應(yīng)該兼顧這種立法建言與既有刑法條款是否協(xié)調(diào)、如何協(xié)調(diào)，必須把其納入到整個(gè)刑法系統(tǒng)中進(jìn)行全局性考慮是否妥當(dāng)。*這如同原本擁擠的公交車上再上幾個(gè)乘客，勢(shì)必要擠占原有乘客有限的空間和位置一樣，如果公交車要容下這后上的幾個(gè)乘客，原有乘客必然要盡力再壓縮自己占據(jù)的空間。

三是刑事立法迫不得已原則。所謂刑事立法的迫不得已原則，是指只有在通過非刑法的手段無法足以有效地對(duì)某種嚴(yán)重危害社會(huì)的行為加以遏制，或者難以恢復(fù)社會(huì)正義的情況下，才能通過刑法立法將該行為規(guī)定為犯罪行為，并規(guī)定一定的刑罰加以規(guī)制。對(duì)于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果以較輕的刑事責(zé)任方式足以抑制某種犯罪行為，足以保護(hù)合法權(quán)益，就不要用較重的刑事責(zé)任方式。*參見張明楷：《刑法的基礎(chǔ)觀念》，中國檢察出版社1995年版，第144頁以下。

因而不能輕言增設(shè)新罪，輕言修改法律，可是我國刑法學(xué)界卻存在一種異?，F(xiàn)象：大凡新的法律剛剛通過，立即就有批評(píng)觀點(diǎn)紛至沓來，對(duì)新近通過的刑事條款橫加指責(zé)和吹毛求疵。有的對(duì)立法用語大加指責(zé)，有的建言增設(shè)新罪，有的則主張廢除剛剛通過的新罪。如在《刑法修正案（八）》設(shè)立“組織出賣人體器官罪”后，學(xué)界立即便有人提出了新看法，認(rèn)為只是這樣一個(gè)罪名還不夠，還得補(bǔ)充新的罪名；不少研究對(duì)現(xiàn)有立法條款提出批評(píng)，認(rèn)為該罪的立法存在不足需要完善，甚至還有觀點(diǎn)提出了具體的完善構(gòu)思和改進(jìn)建言。在筆者看來，對(duì)于新近通過的立法條款，學(xué)界更應(yīng)該考慮如何強(qiáng)化司法適用，以便刑法條款最大化發(fā)揮其司法功能。對(duì)于器官移植犯罪，我們可以結(jié)合刑法原理來研究該罪中“組織”、“器官”等含義，還可以深入揭示該罪所蘊(yùn)含的其他刑法理論問題，包括犯罪形態(tài)、共犯形態(tài)、罪數(shù)形態(tài)等。在立法已經(jīng)做出了規(guī)定的情況下，對(duì)立法的簡單批評(píng)、武斷否定或者輕易質(zhì)疑都不是明智之舉。睿智的法學(xué)研究者不是著力批判法律，而是善于解釋法律，將有缺陷的法律條款或者難以有效適用的法律條款準(zhǔn)確合理地解釋得通順和自如才是法學(xué)研究人員的職責(zé)。*參見熊永明：《組織他人出賣人體器官罪爭點(diǎn)問題研究述評(píng)》，載《法治研究》2012年第7期。

[責(zé)任編輯：王德福]

Subject:Reflections on the Addition of New Crime Phenomenon of Advice

Author & unit:XIONG Yongming（the Research Center of Legislation, Nanchang University, Nanchang Jiangxi 33000,China）

There is the legislative suggestions phenomenon to set up all kinds of new crime in the academic circles.Some of the suggestions of the crime behavior are not worthy of criminal regulation,some can be through the reasonable way to solve the interpretation of criminal law,some additional charges can not reasonable coordinate the coexist relationship with their associated charges.The suggestions to set up new crime should adhere to the principle of exhaustion of interpretation of criminal law,legislative provisions coordination principle and the principle of criminal legislation necessity.In the terms of legislation passed recently,scholars should consider how to strengthen the judicial application.The wise scholars should not focus on to criticize the criminal law,but good at interpreting the law.

to add the new crime; the interpretation of criminal law； the organ transplantation crime

2014-12-20

本文系國家社科基金項(xiàng)目《器官移植的刑法問題研究》（12BFX053）、教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目《人體器官移植的刑法規(guī)制》（12YJA820086）的階段性成果。

熊永明（1969-），男，江西進(jìn)賢人，法學(xué)博士，南昌大學(xué)立法研究中心研究員，法學(xué)院教授，主要研究方向：刑法學(xué)。

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1009-8003（2015）03-0113-06