謝往 龔光輝

湖南省新化縣人民法院，湖南新化 417600

公正如何做更好:刑事和解中的利益各方選擇的問(wèn)題與優(yōu)化
——以法官、當(dāng)事人的行為為視角

謝往 龔光輝

湖南省新化縣人民法院，湖南新化 417600

審判過(guò)程中，法官、被告人、被害人三者從成本與收益的角度出發(fā)，各方的最優(yōu)選擇均是法官介入刑事和解。法官作為審判者，從利益角度介入和解，造成角色沖突。法官、被告人、被害人最優(yōu)選擇的結(jié)果會(huì)與刑訴法規(guī)定的自愿性原則相違，同時(shí)由于當(dāng)前司法績(jī)效指標(biāo)及權(quán)力運(yùn)行的失范，使得刑事和解的自愿性難以得到保障。有必要從內(nèi)外兩個(gè)方面對(duì)刑事和解中法官及當(dāng)事人的行為作出相應(yīng)的規(guī)范和應(yīng)道，以達(dá)到優(yōu)化刑事和解的目的，更好的促進(jìn)公正。

刑事和解;策略選擇;沖突;公正

把手指放在善惡交界之處，就可以觸碰上帝的袍服

——紀(jì)伯倫

近年來(lái)，我國(guó)社會(huì)進(jìn)入轉(zhuǎn)型期，矛盾糾紛凸顯，刑事案件高發(fā)，刑事和解在司法實(shí)踐中對(duì)于修補(bǔ)社會(huì)矛盾，修復(fù)被犯罪所破壞的關(guān)系，減少甚至消除犯罪對(duì)社會(huì)造成的沖擊起了非常重要的作用。因此，刑事和解制度作為一種特別程序，從刑事自訴領(lǐng)域延伸至刑事公訴領(lǐng)域，并貫穿于整個(gè)刑事訴訟過(guò)程。然而由于刑事和解是首次進(jìn)入立法，此次修正案僅做了宏觀性的規(guī)定，但在審判實(shí)踐中，刑事和解早已在某些刑事案件中運(yùn)用。法官介入刑事和解，不僅僅是被告人、被害人所期待的，同時(shí)也是法官所希望的。本文結(jié)合實(shí)踐，嘗試從法官及受害人、被告人行為選擇的角度出發(fā)分析考量法官、受害人及被告人三者在刑事和解中的最優(yōu)選擇，及在刑事和解中存在的一些失衡，以期待對(duì)促進(jìn)刑事和解有所裨益。

一、透視:現(xiàn)實(shí)呼喚的最優(yōu)選擇

刑事和解與人類(lèi)的其他活動(dòng)一樣，在一定的條件下，各方主體會(huì)盡最大可能努力去實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)。為了在和解中達(dá)到自己的目的，各方經(jīng)過(guò)取舍，在考慮邊際成本之后，會(huì)做出最優(yōu)的選擇，因此要研究刑事和解的問(wèn)題，就必須研究當(dāng)事人與法官的行為的博弈與平衡。

(一)當(dāng)事人的策略選擇:并非完全理性選擇

人在做出自己行為時(shí)，往往會(huì)使他人利益受到影響。刑事犯罪不僅損害了被害人的利益，而且使社會(huì)關(guān)系被破壞，即給被害人和社會(huì)帶來(lái)了不利的影響，此種情況產(chǎn)生了負(fù)外部性。為了消除這種負(fù)外部性的影響，修補(bǔ)社會(huì)關(guān)系，一方面國(guó)家制定法律，打擊犯罪來(lái)減少和預(yù)防犯罪，另一方面通過(guò)賠償受害人的損失，以彌補(bǔ)由被告人帶來(lái)的損失。

1.理性人的策略選擇。在理想的狀態(tài)下，被告人與受害人是“可以無(wú)成本的就資源配置進(jìn)行協(xié)商，自己解決外部性的”。從表一中，雙方進(jìn)行博弈的結(jié)果，可以看出選擇和解是雙方最優(yōu)的選擇——被害人及時(shí)得到賠償，被告人獲得被害人的諒解，在面臨的刑事處罰時(shí)，可以在量刑時(shí)作為酌定的從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)。筆者對(duì)選取的律師的調(diào)查得知，大部分律師，都會(huì)建議被告人在經(jīng)濟(jì)等方面對(duì)被害人進(jìn)行賠償，以求獲得被害人的諒解，讓被害人出具諒解書(shū)之類(lèi)的書(shū)面材料提交給法庭，以便其提出從輕、減輕或者免除處罰的辯護(hù)意見(jiàn)。而根據(jù)成本與收益的分析，通過(guò)博弈的平衡，被告人與被害人是可以達(dá)到雙贏的，筆者選擇了一百件刑事和解的案件，在刑事和解中被害人獲得的賠償數(shù)額比同類(lèi)型法院進(jìn)行刑事附帶民事訴訟判決獲得的賠償數(shù)額要高一些，而被告人在量刑上也相對(duì)要輕一些。在這樣的一個(gè)數(shù)字的比較下，刑事和解是雙方最優(yōu)的選擇。但從所選擇的案件中可以看到有97%以上的案件，都是在法院介入下才達(dá)成的和解，真正不需要法院介入達(dá)成的和解不到2%。

二、追問(wèn):利益關(guān)系者選擇的正當(dāng)性分析

刑事和解在此次刑事訴訟法修改中獲得“特殊程序”的頭銜，被官方賦予重要的意義。而如上文所分析的，當(dāng)前司法環(huán)境下的刑事和解，最優(yōu)的選擇往往是法官主導(dǎo)下進(jìn)行的，那么作為涉及自身切身利益的被告人及受害人方的自愿性，則成為和解正當(dāng)性的首要條件。而法官作為劇中斡旋的第三方，其積極介入和解之中，往往會(huì)構(gòu)成對(duì)“自愿性”重大的挑戰(zhàn)。在這其中法官的介入與當(dāng)事人的自愿性有著怎樣的對(duì)立沖突?法院內(nèi)部制度構(gòu)架，就自愿性又有著怎樣的影響?

(一)自愿保障的悖離與失衡

《刑事訴訟法》第二百七十七條規(guī)定，適用刑事和解需要符合兩個(gè)方面的條件:真誠(chéng)悔罪與諒解。在某種意義上講自愿性原則在刑事和解中居于核心地位。但實(shí)際中，當(dāng)事人往往將自愿性卻放在最后一位。一方面被告人的悔罪可能是刑事責(zé)任壓力下的選擇。如果被告人不真誠(chéng)悔罪，等待他的將是漫長(zhǎng)的訴訟程序、剝奪自由的羈押措施甚至是嚴(yán)酷的刑事處罰。但如果被告人簽署悔罪文件或作出形式化的“唇邊認(rèn)罪”則馬上獲得從寬處理。即被告人悔罪的成本很小，而受益很大，在p點(diǎn)時(shí)，悔罪成本等于不悔罪的成本，當(dāng)悔罪成本小于不悔罪成本時(shí)，被告人會(huì)積極悔罪，而當(dāng)悔罪的成本增大時(shí)，被告人的悔罪意愿也會(huì)逐漸下降。另一方面受害人的感情左右著加害人的命運(yùn)。如果被害人不諒解被告人，堅(jiān)持追訴，在此一情況下，往往會(huì)為獲得被害人的諒解，被告人往往會(huì)想方設(shè)法來(lái)或者被害人的諒解，只要在成本可控的范圍內(nèi)，或是花錢(qián)買(mǎi)諒解，或是威脅恐嚇，若被害人經(jīng)濟(jì)條件較差，此種情況下的“自愿”則會(huì)大大折扣。

三、篤行:不利因素的去除與優(yōu)化

(一)外部?jī)?yōu)化

1.引入“多元化訴調(diào)機(jī)制”，形成和解合力

訴調(diào)對(duì)接在民商事案件中，運(yùn)用已經(jīng)很成熟了，并化解了很多矛盾糾紛。而在刑事和解案件中，卻少有提起。在實(shí)踐中由于法官在刑事和解中，將自身的利益溶入到了具體的案件中，面臨著“受益人”與“裁判員”的角色沖突，而這一沖突在當(dāng)前的司法體制的背景下，一時(shí)間又無(wú)法調(diào)和，故應(yīng)當(dāng)借鑒民商事審判的經(jīng)驗(yàn)，引入“多元化調(diào)解”，靈活的引入人民調(diào)解等機(jī)制，充分發(fā)揮當(dāng)事人所在的單位、街道、社區(qū)、村組等力量。而在引入人民調(diào)解等機(jī)制時(shí)，同時(shí)亦面臨著人民調(diào)解員的權(quán)威性不夠等問(wèn)題，因此有必要將兩個(gè)緊密結(jié)合起來(lái)，形成和解的合力。

(二)內(nèi)部?jī)?yōu)化

1.完善當(dāng)事人申訴權(quán)利

正如上文分析，法官往往將自身作為刑事和解中的利益主體，在主持和解的過(guò)程中，如果侵害了當(dāng)事人的利益，由于法官處于優(yōu)勢(shì)地位及證據(jù)隱蔽性，當(dāng)事人很難維護(hù)自身的權(quán)利。因此有必要建立當(dāng)事人申訴的機(jī)制，在當(dāng)事人認(rèn)為法官?gòu)?qiáng)制調(diào)解、以騙調(diào)解時(shí)，可以向檢察機(jī)關(guān)或者上級(jí)法院申訴。在和解的過(guò)程中，為了保障程序的正當(dāng)性，對(duì)了整個(gè)和解過(guò)程，書(shū)記員應(yīng)該全部記錄下來(lái)，并有當(dāng)事人在閱讀和解筆錄后，簽字確認(rèn)，以備在當(dāng)事人遭到不法調(diào)解時(shí)，為其申訴提供必要的程序保障和證據(jù)支持。

2.優(yōu)化法官業(yè)績(jī)考評(píng)

通過(guò)上面的分析，在推動(dòng)社會(huì)和諧方面，調(diào)解確實(shí)起到了應(yīng)有的作用，但是調(diào)解并不是萬(wàn)能的。俗話說(shuō)過(guò)猶不及，如果過(guò)分的追求調(diào)解率，反而會(huì)起到物極必反的效果，因此為了促進(jìn)刑事和解的規(guī)范化，保障當(dāng)事人和解的自愿，有必要對(duì)現(xiàn)有的考評(píng)體系進(jìn)行優(yōu)化。刑事和解絕大部分是計(jì)入到調(diào)解率之中，因此要明確調(diào)解率是指導(dǎo)性、激勵(lì)想的，而不是唯一性的，注重調(diào)解的質(zhì)量，而不是為了調(diào)解而調(diào)解，充分考慮法官的工作兩，社會(huì)效果，尊重刑事審判規(guī)律。在提高法官的刑事和解的積極性的同時(shí)，又要考慮到不正當(dāng)介入刑事和解，要將和解協(xié)議履行率、和解案件的再審申請(qǐng)率等質(zhì)量指標(biāo)納入到調(diào)解指標(biāo)中間，從利益驅(qū)動(dòng)方面促進(jìn)法官自己合法行使法律賦予的權(quán)力。

四、結(jié)論

刑事和解的目的旨在修復(fù)已被損害的社會(huì)關(guān)系，作為一項(xiàng)新的制度，在實(shí)踐中由于體制內(nèi)與體制內(nèi)的原因，被告人、被害人及法院三方從成本與收益的角度出發(fā)，進(jìn)而得出各方最優(yōu)的選擇。在這個(gè)選擇的過(guò)程中，同時(shí)又存在各種有損公正的情況，絕對(duì)的公平是不存在的，相對(duì)的公平是各方博弈的結(jié)果，在博弈的過(guò)程中，法院應(yīng)該跳出博弈的利益方，以居中的態(tài)度來(lái)審查雙方的和解協(xié)議。在善與惡是相對(duì)的，是矛盾的兩個(gè)方面，在一定情況下可以轉(zhuǎn)化，法官就是要在善于惡的中間，感化惡，增加善。這是理想中法官，而實(shí)踐中的法官，特別是基層法官，往往會(huì)面臨內(nèi)外的壓力，因此在以后的改革和體制完善中，要消除制度的障礙，提升法官的能力，讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義。

［1］曼昆.經(jīng)濟(jì)學(xué)原理［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2001:225.

［2］黃秀麗，任楚翅.“調(diào)解越來(lái)越主流”［N］.南方周末，2011-4-28.

D925.2

A

2095-4379-(2015)23-0157-02

謝往(1983-)，女，漢族，湖南婁底人，湘潭大學(xué)法學(xué)院在職研究生。