●綦元樂

毒品犯罪疑難問題研究

●綦元樂

一、特情引誘情形下毒品交易的定罪量刑研究

公安部2001年6月29日印發(fā)的《刑事特情工作規(guī)定》中規(guī)定，刑事特情是公安機關(guān)偵查部門領(lǐng)導(dǎo)和指揮的、同刑事犯罪活動作斗爭的特殊的秘密工作力量。對于隱蔽性強、證據(jù)收集難、無被害人的毒品犯罪案件，依靠一般的偵查手段難以及時偵破，因此在司法實踐中大量使用刑事特情這一特殊而有效的偵查力量。①饒謀：《毒品犯罪中刑事特情使用法律問題研究》，載《法制與社會》2012年第7期(下)?！度珖ㄔ簩徖矶酒贩缸锇讣ぷ髯剷o要》(以下簡稱《座談會紀要》)中將特情引誘分為“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”兩大類，并相應(yīng)對兩類犯罪如何處理作出了規(guī)定，但是在實踐中還存在值得探討的地方。

（一）“單獨”犯意引誘是否應(yīng)當構(gòu)成犯罪之探析

2013年4月26日，公安人員安排特情人員楊某電話聯(lián)系紀某欲以人民幣2000元的價格購買冰毒3克，后紀某至約定地點交易時當場被公安人員抓獲，公安人員當場從紀某處查扣疑似冰毒的白色晶體7包、紅色顆粒1包。經(jīng)鑒定，從紀某處查獲的白色晶體共重為11.40克，均檢出甲基苯丙胺成分。

案例中紀某販賣毒品的主觀故意是由于特情人員楊某的引誘而產(chǎn)生，根據(jù)《座談會紀要》的規(guī)定，紀某販賣毒品屬于被“犯意引誘”，應(yīng)當從輕處罰，無論毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)當判處死刑立即執(zhí)行。本案例值得探討的是公安人員之前并不充分掌握犯罪嫌疑人紀某販賣毒品的證據(jù)，紀某僅有一次受公安人員特情引誘的販賣毒品的行為，此情形下能否以販賣毒品罪對其定罪處罰？一種觀點認為根據(jù)“犯意引誘”的規(guī)定，紀某的行為構(gòu)成販賣毒品罪，但是可以從輕處罰；另一種觀點認為，公安人員并不掌握紀某之前有無販賣毒品的罪行,此次若無偵查人員的特情引誘,紀某不會構(gòu)成販賣毒品罪。根據(jù)新刑訴法第50條的規(guī)定，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，據(jù)此，不應(yīng)以販賣毒品罪對紀某定罪處罰，但因其持有含甲基苯丙胺的毒品數(shù)量超過10克，對其可以非法持有毒品罪定罪處罰。因此，有觀點指出，雖然毒品案件有其特殊性，偵查取證困難，但須慎重使用特情引誘，防止出現(xiàn)偵查機關(guān)“制造犯罪”的情況。②周宏強、韓少華：《淺析毒品犯罪中“特情引誘”的司法認定》，載《中國檢察官》2011年第1期。對于《座談會紀要》中規(guī)定的“犯意引誘”，筆者認為，司法實踐中應(yīng)當細分為兩種情形：一是犯罪嫌疑人或被告人之前并沒有販賣毒品的行為，只有一次受特情人員引誘販賣毒品的行為，即“單獨犯意引誘”的情形。此情形下不宜對被告人以販賣毒品罪定罪處罰。因為構(gòu)成要件決定了犯罪的成立，犯罪的構(gòu)成要件是否完全齊備是決定犯罪成立與否的唯一標準，③馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第494-495頁。雖然根據(jù)犯罪構(gòu)成四要件理論，被告人在進行毒品交易時完全符合構(gòu)成販賣毒品罪的四個要件，但是其販賣毒品的主觀故意來源于公安特情人員的引誘，如果沒有特情人員的引誘，其販賣毒品的主觀故意是不存在的，即被告人構(gòu)成販賣毒品罪的四要件并不齊備，因此“單獨犯意引誘”情形下被告人不應(yīng)構(gòu)成販賣毒品罪；二是偵查人員已掌握被告人之前販賣毒品的罪行，此次為了抓捕被告人而采取特情引誘的情形。此情形下應(yīng)當以販賣毒品罪對被告人定罪處罰，因為被告人此前的行為已經(jīng)構(gòu)成販賣毒品罪，而且根據(jù)相關(guān)規(guī)定，被告人之前有販賣毒品行為的，其被查獲的毒品數(shù)量依法應(yīng)當計入其販賣毒品的數(shù)量，將被告人因特情引誘而販賣毒品的數(shù)量作為其被查獲的毒品計入其販賣毒品的數(shù)量既符合規(guī)定又體現(xiàn)了“罪責刑相一致”的原則。

(二)“次數(shù)引誘”應(yīng)否計入被告人販賣毒品次數(shù)之辨析

2014年3月15日17時許，馬某某電話聯(lián)系被告人馬某欲購買冰毒，后馬某駕駛汽車至雙方約定的交易地點，以人民幣400元的價格賣給馬某某冰毒1包，重約0.4克。

同年3月17日19時許，民警安排馬某某向被告人馬某提出購買人民幣200元的冰毒，雙方約至某小區(qū)單元樓道內(nèi)進行交易。后馬某至交易地點以人民幣200元的價格賣給馬某某冰毒1包，民警從馬某某處將該包冰毒繳獲。

同年3月17日21時許，民警安排馬某某向被告人馬某提出購買人民幣600元的冰毒，在雙方約定的某居民樓單元樓道內(nèi)，馬某以人民幣600元的價格賣給馬某某冰毒2包。后民警從馬某某處繳獲上述2包冰毒，并在交易地點將馬某抓獲。經(jīng)鑒定，馬某某從馬某處購買的3包冰毒共重1.2克，均檢出甲基苯丙胺成分。

此案例中馬某第二次向馬某某販賣毒品時，公安人員本準備在雙方交易時將其抓獲，但因馬某的反偵察意識較強，其在交易完成后迅速進入該單元樓內(nèi)一戶朋友家中，公安人員搜尋未果，只得再一次安排馬某某向其購買毒品，經(jīng)過兩次特情引誘將犯罪嫌疑人抓獲，但是在客觀上造成了被告人馬某販賣毒品三次。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標準有關(guān)問題的解釋》(法釋[2000]13號) 第3條第(四)款的規(guī)定，多次販賣毒品的應(yīng)當認定為刑法第347條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，應(yīng)當在三年以上有期徒刑量刑。本案假如沒有偵查人員的第二次 “次數(shù)引誘”，馬某可能判處一年有期徒刑以下。由此，在偵查人員抓捕不成功而多次進行特情引誘的情形下，偵查人員特情引誘的次數(shù)應(yīng)否計入被告人販賣毒品的次數(shù)成為本案爭議的焦點。

筆者認為，特情引誘屬于偵查機關(guān)的一種偵查措施,由于這種方法具有可能侵害公民私權(quán)利的危險性④王昕、李進莊：《毒品犯罪案件中特情引誘的法律規(guī)制》，載《中國檢察官》2011年第12期。,因此對于特情引誘偵查手段的實施一定要嚴格限制。實踐中，由于每個案件的具體情況不盡相同，偵查人員在抓捕犯罪嫌疑人的時候，任何一個時機、地形、聲音甚至偵查人員反應(yīng)快慢的變化，都有可能影響到抓捕工作的成敗。假如將偵查人員特情引誘的次數(shù)全部計入被告人販賣毒品的次數(shù)，那么就可能出現(xiàn)偵查人員素質(zhì)高、反應(yīng)快、身手敏捷而將販賣毒品的犯罪嫌疑人一次性抓獲時，被告人將面臨相對較輕的刑罰；反之，被告人將會面臨更重的處罰，甚至導(dǎo)致法定刑升格。顯然，這對被告人是非常不公平的，法律面前人人平等，不能因為公權(quán)力機關(guān)特情引誘手段的運用不當而侵害了公民的私權(quán)利。因此，偵查人員特情引誘的次數(shù)不應(yīng)計入被告人販賣毒品的次數(shù)。只有這樣才能更好維護被告人的合法權(quán)益，也只有這樣才能切實貫徹“罪刑相適應(yīng)”原則，才不會出現(xiàn)由于偵查人員素質(zhì)不同而違背了刑法基本原則的情形發(fā)生。但是對于被告人販賣毒品數(shù)量的計算，其被查獲的毒品數(shù)量還是應(yīng)當依法計入其販賣毒品的數(shù)量。

持續(xù)性引誘在很大程度上侵害了被告人的私權(quán)利，還有可能會讓被告人承擔與其罪責不相適應(yīng)的刑罰，那么實踐中應(yīng)不應(yīng)當限定特情引誘的次數(shù)，可否持續(xù)性使用犯意引誘呢？筆者認為，鑒于毒品犯罪的現(xiàn)實特點以及當前毒品犯罪的嚴峻形勢，對于偵查人員因各種因素影響導(dǎo)致一次特情引誘沒有抓獲犯罪嫌疑人的，應(yīng)當準許其持續(xù)性使用特情手段，這是當前及今后一段時間重點打擊毒品犯罪的必然要求。但是無論特情引誘的次數(shù)是多少，都不應(yīng)當計入被告人販賣毒品的次數(shù)。

二、控制下交付販賣毒品既未遂的認定

2014年5月7日，公安機關(guān)欲抓獲販賣毒品的犯罪嫌疑人趙某，于是安排特情人員王某主動聯(lián)系趙某，稱欲購買人民幣200元的冰毒，趙某至約定地點拿出冰毒交給王某后，公安人員出動將趙某抓獲，公安人員當場從趙某處查扣疑似冰毒的白色晶體2包。經(jīng)鑒定，從趙某處查獲的白色晶體共重0.5克，均檢出甲基苯丙胺成分。趙某到案后供述了其曾經(jīng)販賣毒品的罪行。

目前，控制下交付已成為各國偵查國際和區(qū)際毒品犯罪案件的重要偵查方法。⑤高銘暄：《刑法學原理》，中國人民大學出版社1993年版，第35頁?？刂葡陆桓兜哪康募醋カ@罪犯，維護社會的安全，⑥楊艷霞：《毒品犯罪中控制下交付的法律規(guī)制研究》，山西大學2012屆碩士學位論文。但是控制下交付的販賣毒品能否定性為犯罪既遂一直備受各方爭議?！岸酒忿D(zhuǎn)移說”是我國刑法學界關(guān)于販賣毒品罪既遂的通說，即毒品實際上轉(zhuǎn)移給買方時販賣毒品罪達到既遂狀態(tài)，轉(zhuǎn)移毒品后行為人是否已經(jīng)獲取了利益，則并不影響既遂的成立。司法實踐中也通常將毒品犯視為行為犯，在定性時只需要考量毒品實際上有沒有完成轉(zhuǎn)移即可。本案中，被告人趙某已經(jīng)將毒品轉(zhuǎn)移給王某，按照“毒品轉(zhuǎn)移說”理論其犯罪形態(tài)已達到既遂，但值得推敲的是趙某是在公安人員控制下完成的毒品轉(zhuǎn)移，假如公安人員在趙某拿出毒品后尚未交付至王某前將其抓獲，那么趙某的犯罪形態(tài)毫無疑問應(yīng)當定性為販賣毒品罪未遂。

從司法實踐而言，不能因為偵查人員的抓捕速度而影響對被告人的定罪量刑。公安人員控制下的交付本質(zhì)上是不可能完成的交付，偵查人員可以隨時終止毒品轉(zhuǎn)移的進程，即偵查人員可以人為的控制毒品交易的既未遂狀態(tài)，這樣就導(dǎo)致了偵查人員的抓捕策略不同，對被告人毒品犯罪的既未遂狀態(tài)的認定就不同，從而產(chǎn)生量刑上的差異，這對被告人而言是極不公平的。

從刑法理論而言，控制下毒品交付的社會危害性實則不會發(fā)生。因為此時偵查人員已經(jīng)控制了毒品的流向，不會使毒品流向社會，危害群眾，被告人販賣毒品的行為不可能產(chǎn)生因毒品流轉(zhuǎn)對毒品管理秩序以及社會和個人的危害?？刂葡陆桓?，毒品轉(zhuǎn)移看似滿足了犯罪既遂的要件，但是交易雙方并不可能達到追求的目的，其行為所造成的法益侵害程度也基本上可以忽略不計，所以它僅滿足了犯罪既遂的形式要件，卻并不符合實質(zhì)上的要求，基于此，毒品是否轉(zhuǎn)移均不影響犯罪形態(tài)的認定，其犯罪形態(tài)應(yīng)當認定為犯罪未遂。⑦張小賀、馬欣：《販賣毒品的控制下交付若干問題探析》，載《湖南公安高等?？茖W校學報》2009年第1期。雖然此情形下被告人不一定認識到其受外力影響實質(zhì)上不可能完成毒品的轉(zhuǎn)移，但是這并不影響對其販賣毒品未遂狀態(tài)的認定。

三、居間介紹與代購行為的區(qū)別及認定

2014年4月中旬的一天,胡某聯(lián)系朱某讓其幫忙購買人民幣2000元的毒品,朱某遂聯(lián)系楊某購買人民幣2000元的冰毒,后朱某與胡某一起至約定地點,楊某將3克冰毒給朱某后,朱某順手給了胡某。

對于朱某購買毒品給胡某的行為性質(zhì)應(yīng)當如何認定，審判實務(wù)中存在居間介紹與代購之爭，而我國相關(guān)法律法規(guī)對這兩種行為的區(qū)別及認定規(guī)定較為籠統(tǒng)，不能滿足司法實踐的需要。居間介紹買賣毒品行為在實踐中出現(xiàn)頻率很高，但因?qū)嶋H情況較為復(fù)雜，往往讓人難以判斷。⑧袁偉英：《對居間介紹買賣毒品行為的分析》，載《法制與社會》2011年第8期(下)。司法實踐中販賣毒品的居間介紹行為主要包括以下三種情形：一是為販賣毒品的上線尋找下線的居間行為；二是為下線介紹上線的居間行為；三是既為上線尋找下線,同時又為下線介紹上線，即雙重居間行為。對于第一種情形而言，居間介紹人幫助販賣毒品的上線尋找下線，其主觀上具有販賣毒品的故意，客觀上也實施了販賣毒品的行為，根據(jù)刑法關(guān)于共犯的認定，其與上線構(gòu)成販賣毒品罪的共犯，此情形下居間介紹人應(yīng)當以販賣毒品罪定罪處罰。對于第二種情形而言，要細分為兩種情況：其一，居間介紹人明知下線是為了販賣毒品而為其居間介紹的，應(yīng)當以販賣毒品罪的共犯對其定罪處罰。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定>的若干問題的解釋》(以下簡稱解釋)的規(guī)定，販賣毒品罪包括為實施販賣毒品而進行買和賣兩個行為，為了販賣而購買毒品的行為亦構(gòu)成販賣毒品罪，居間介紹人為販賣毒品的下線介紹上線，主觀上與下線具有為了販賣而購入毒品的共同故意，客觀上介紹上線與下線實施了購入毒品的行為，因此其與下線構(gòu)成販賣毒品罪的共犯，而且販賣毒品罪不以牟利作為構(gòu)成要件，無論其是否牟利，均構(gòu)成販賣毒品罪；其二，如果下線明確表示其購入毒品是為了自己吸食，居間介紹人為其介紹上線的行為不應(yīng)定為販賣毒品罪，此情形下居間人并不存在為了販賣而購入毒品的主觀故意，因此，無論下線最終是否實施了販賣毒品的行為，居間介紹人與下線沒有共同的犯罪故意，所以不能對居間介紹人以販賣毒品罪定罪處罰，至于其是否構(gòu)成其他犯罪要具體情形具體分析。對于第三種情形，即雙重居間行為而言，綜合上述兩種情形，此情形下居間介紹人構(gòu)成販賣毒品罪的共犯是毫無疑問的。

代購行為與居間介紹的第二種情形，即為下線介紹上線的行為表面較為相似，但是行為的實質(zhì)內(nèi)涵卻完全不同，居間介紹也就是日常生活中俗稱的“中介”⑨孫桂京：《對居間介紹毒品犯罪和代購代買毒品犯罪的理解和應(yīng)用》，載《法制與社會》2012年第10期(中)。，而代購行為從本質(zhì)上而言是一種委托代理關(guān)系。司法實踐中有的地方將代購行為界定為代購者按照托買者指定的毒品賣方，客觀上實施為托買者購買或者領(lǐng)取毒品的行為，筆者認為如此界定并不全面，根據(jù)《最高人民法院印發(fā)<全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要>》中對代購毒品行為性質(zhì)的認定 ,宜將代購行為分為以下兩大類四小類進行界定以明晰其內(nèi)涵,根據(jù)代購人是否有牟利的目的，分為牟利的代購行為和不牟利的代購行為兩類，在每一類下又可以分為代購僅用于吸食的毒品和代購用于販賣的毒品兩小類。⑩劉宗梅：《居間介紹買賣毒品與代購毒品的行為界定》，載《赤峰學院學報》2009年第11期。對于以牟利為目的代購行為，無論是代購僅用于吸食的毒品還是代購毒品用于販賣，代購者都構(gòu)成販賣毒品罪。因為此時代購者是在販賣毒品的主觀故意下實施了代購行為；對于不以牟利為目的的代購行為，如果代購者幫助托買者代購僅用于吸食的毒品，此時代購者主觀上并沒有販賣毒品的故意，根據(jù)主客觀相一致的原則，其不構(gòu)成販賣毒品罪，但是如果其代購毒品的數(shù)量達到非法持有毒品罪數(shù)量標準的，對其應(yīng)當以非法持有毒品罪定罪處罰。對于不以牟利為目的代購毒品用于販賣的，此種情形下代購者具有販賣毒品的主觀故意，對其應(yīng)當認定為販賣毒品罪的共犯。

本案中朱某實施的顯然是為下線聯(lián)系上線的居間介紹行為，雖然在交易過程中楊某將毒品交到朱某手上，但這并不影響認定朱某的“中介”作用。如果朱某明知胡某為了販賣而購入毒品，那么其應(yīng)當認定為販賣毒品罪的共犯，如果朱某知道胡某僅僅是為了吸食而購買毒品，那么其并不構(gòu)成販賣毒品罪。在實踐中居間人或者代購者被抓獲后往往會辯稱其居間介紹或代購的僅僅是用于吸食的毒品，此情形下審判人員應(yīng)當充分審查證據(jù)的證明效力，綜合全案證據(jù)來審查認定居間人或代購者的主觀意圖，不能一概認定或者不認定為販賣毒品的共犯。

四、為販賣而購買情形下販賣毒品數(shù)量之認定

2013年6月12日上午，被告人戴某至被告人劉某租住處向其提出欲購買冰毒，劉某聯(lián)系一王姓男青年(在逃)約定以人民幣5000元的價格購買半盎司冰毒，后戴某交給劉某人民幣5000元。當日12時許，劉某攜毒資從王姓男青年處購買冰毒12包(重約12克)，后返回租住處將冰毒12包交給戴某。后劉某又向戴某提出購買冰毒，戴某以人民幣430元的價格賣給劉某冰毒1包(重0.6克)。案發(fā)后，該包冰毒已被查獲。同年6月14日10時許，被告人戴某因涉嫌吸食毒品被抓獲，民警當場查獲白色晶體5包。經(jīng)鑒定，該5包白色晶體共重3.0克，均檢出甲基苯丙胺成分。戴某到案后主動供述了其販賣毒品給劉某的事實；同日15時許，戴某又帶領(lǐng)民警將劉某抓獲，民警當場從劉某處查獲白色晶體1包，經(jīng)鑒定重0.6克，檢出甲基苯丙胺成分。

本案的爭議焦點在于戴某販賣毒品數(shù)量的認定問題。綜合全案證據(jù)可以查明戴某為了販賣而托劉某購入冰毒12克，拿到毒品后，戴某販賣了一部分，對此只有被告人供述，沒有其他證據(jù)證實，現(xiàn)有證據(jù)可以證實戴某吸食了其中的一部分，販賣給劉某0.6克冰毒，被當場查獲了3克。關(guān)于本案的爭議可以分為以下兩種觀點：一種觀點認為被告人戴某為了販賣而購入毒品12克，根據(jù)相關(guān)規(guī)定其已經(jīng)構(gòu)成販賣毒品罪且販賣數(shù)量為12克；另一種觀點認為有證據(jù)證明戴某已經(jīng)吸食了一部分，顯然其販賣毒品的數(shù)量不是12克。

在判斷毒品犯罪主觀要件的符合性時，必須堅持從客觀到主觀的順序，而不能相反，換言之，只有在查明了客觀事實的前提下，才能根據(jù)已經(jīng)查明的事實判斷行為人的主觀心理態(tài)度?陳錫章、程生彥：《毒品犯罪案件中證據(jù)認定問題研究》，載《法學雜志》2010年第9期。。戴某販賣毒品數(shù)量的認定問題實質(zhì)上是對于為了販賣而購買的毒品數(shù)量能否全部計入販賣毒品數(shù)量的認定問題，如果其后被告人吸食了其中的一部分，那么其吸食的行為應(yīng)當認定為犯罪既遂后對毒品的私自處置還是應(yīng)當據(jù)實計算被告人販賣毒品的數(shù)量？對此，筆者認為，由于實踐中販賣毒品的被告人大多數(shù)均吸食毒品，被告人為了販賣購入毒品后吸食其中一部分的情況普遍存在，所以，對于為了販賣毒品而購入毒品的數(shù)量認定問題上要結(jié)合案件的具體證據(jù)情況，堅持從客觀到主觀的認定順序，對于有證據(jù)證明被告人確實已經(jīng)販賣的部分應(yīng)當認定為販賣毒品的數(shù)量，對于證據(jù)不充分的部分不宜將其購入的毒品全部認定為販賣毒品的數(shù)量。

(作者單位：青島市李滄區(qū)人民法院)

責任編校：李召亮