薛寧蘭

論我國(guó)家庭暴力法的定位與宗旨
——基于反家庭暴力法（征求意見稿）的思考

薛寧蘭

家庭暴力法是保障生活在婚姻家庭等親密關(guān)系中的人們免遭暴力侵害，平等相處，充分享有人格尊嚴(yán)權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)、性自主權(quán)等基本權(quán)利的“諸法合體式”立法。家庭暴力法屬于社會(huì)保護(hù)法范疇，它并不是一般性地保障所有家庭成員的權(quán)利，而是對(duì)受害人權(quán)利給予傾斜性保護(hù)與救濟(jì)。作為保障受害人權(quán)利的特別法，家庭暴力法與其他法律保障公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定并不沖突，在法律適用上，它具有優(yōu)先適用的效力。救助功能是家庭暴力法的基本功能。家庭暴力法平等保護(hù)所有受害人（無論性別、年齡、健康等因素）的權(quán)利,在此基礎(chǔ)上，對(duì)遭受家庭暴力的兒童、老年人、殘疾人等給予特殊保護(hù)或優(yōu)先保護(hù)。

家庭暴力法；受害人本位；救助措施

2014年以來，我國(guó)家庭暴力專項(xiàng)立法進(jìn)入起草階段。制定中的家庭暴力法①關(guān)于這部法律的名稱，目前學(xué)界和實(shí)務(wù)界有不同選擇。學(xué)者建議用“家庭暴力防治法”或“預(yù)防和制止家庭暴力法”，實(shí)務(wù)界則建議采用“反家庭暴力法”。筆者在文中簡(jiǎn)稱為“家庭暴力法”。既要處理好“先進(jìn)理念與中國(guó)傳統(tǒng)文化和風(fēng)俗習(xí)慣的融合、反家暴措施的有效性與婚姻家庭維護(hù)、司法措施的強(qiáng)制性與尊重受害人意愿、專項(xiàng)措施與其他法律有關(guān)規(guī)定銜接”等宏觀層面上的諸多關(guān)系[1]51-52，又要在核心概念——家庭暴力的行為樣態(tài)與主體范圍、對(duì)受害人的救助措施、法律責(zé)任等方面，做出以中國(guó)國(guó)情為基礎(chǔ)，順應(yīng)社會(huì)發(fā)展和國(guó)際反家庭暴力立法趨勢(shì)的選擇。這既是學(xué)者和婦女權(quán)益推動(dòng)者關(guān)注和研究的議題，又是立法機(jī)關(guān)制定這一法律時(shí)應(yīng)當(dāng)面對(duì)并做出抉擇的問題。本文以家庭暴力法的定位為切入點(diǎn)，圍繞新近公布的《反家庭暴力法（征求意見稿）》，就這一法律與其他法律的關(guān)系、立法宗旨以及受害人救助措施等問題展開討論。

一、反家庭暴力專門立法的意義

在我國(guó)，家庭暴力問題引起社會(huì)廣泛關(guān)注，是在1995年第四次世界婦女大會(huì)之后。當(dāng)時(shí)，國(guó)家法律中并沒有“家庭暴力”的概念。2001年，修改后的婚姻法在基本原則中增加規(guī)定禁止家庭暴力；新增法律責(zé)任與救助措施一章賦權(quán)于受害人，他們有權(quán)向村（居）民委員會(huì)、所在單位、公安機(jī)關(guān)、人民法院提出請(qǐng)求，相關(guān)組織和單位有責(zé)任予以勸阻、調(diào)解、制止和處罰（第四十三條、第四十四條）；婚姻法還確立離婚損害賠償制度，將一方實(shí)施家庭暴力因此導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的，作為無過錯(cuò)方在訴請(qǐng)離婚時(shí)一并提起損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾危ǖ谒氖邨l）。其后，國(guó)家立法機(jī)關(guān)修改婦女權(quán)益保障法、未成年人保護(hù)法、老年人權(quán)益保障法、殘疾人保障法時(shí)，都原則性規(guī)定禁止對(duì)這些人群的家庭暴力。然而，這些單行的、操作性不強(qiáng)的規(guī)定并不能有效預(yù)防和制止家庭暴力。

制定專門的家庭暴力法，是我國(guó)履行聯(lián)合國(guó)《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》《兒童權(quán)利公約》確立的國(guó)家義務(wù)的要求，也是我國(guó)近20年來反家庭暴力的學(xué)術(shù)研究、宣傳教育培訓(xùn)、社區(qū)干預(yù)、公安機(jī)關(guān)、人民法院等執(zhí)法部門相關(guān)實(shí)踐的總結(jié)，更是克服現(xiàn)行法律（如婚姻法、婦女權(quán)益保障法、未成年人保護(hù)法、老年人權(quán)益保障法）相關(guān)規(guī)定過于原則、零散、不完備的必要舉措。在當(dāng)前全面推進(jìn)依法治國(guó)背景下，筆者認(rèn)為，制定家庭暴力法的意義主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：

（一）依憲治國(guó)的需要

2014年11月25日，國(guó)務(wù)院法制辦公布的《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱“征求意見稿”）第一條指出“根據(jù)憲法，制定本法”，從而明確制定這一法律的憲法依據(jù)。我國(guó)憲法關(guān)于尊重和保障人權(quán)，公民享有基本的人身自由權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)不受侵害，婦女享有與男性平等的權(quán)利，婚姻、家庭、母親和兒童受國(guó)家保護(hù)等一系列規(guī)定，都是制定家庭暴力法的依據(jù)。因此，制定和頒布這部法律是憲法保障公民人權(quán)，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系的重要體現(xiàn)。

（二）保障和改善民生的需要

十八屆四中全會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》在加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域立法部分，特別強(qiáng)調(diào)保障公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)不受侵害，實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利保障法制化。長(zhǎng)期以來，家庭暴力被認(rèn)為是家庭內(nèi)部的私事，公權(quán)力不應(yīng)該介入的認(rèn)識(shí)較為普遍。制定家庭暴力法就是要轉(zhuǎn)變這一傳統(tǒng)觀念，劃分家庭糾紛與家庭暴力的邊界。家庭暴力法就是保障婦女、兒童、老人、殘疾人等易受侵害群體的基本權(quán)利，對(duì)家庭暴力行為進(jìn)行系統(tǒng)化的制度性防治，推進(jìn)社會(huì)治理體制創(chuàng)新法律制度建設(shè)的重要舉措。將反家庭暴力立法納入社會(huì)治理體制之中，體現(xiàn)了我國(guó)政府對(duì)家庭暴力這一社會(huì)頑疾治理理念的改變。

二、家庭暴力法的定位

我國(guó)現(xiàn)行相關(guān)法律在家庭暴力防治措施方面，總體上缺乏可操作性，對(duì)受害人的救助措施和對(duì)加害人的懲戒與教育措施也是零碎的，尚未實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)性的“防治兼具”。專門立法對(duì)家庭暴力的防治則是一系列的、全方位的，其制度之間具有一定的銜接性，對(duì)不同程度的家庭暴力行為采取不同的防治措施。

新世紀(jì)以來，在世界范圍內(nèi)，采取專門立法防治家庭暴力已成趨勢(shì)。截至2011年，世界上已有90多個(gè)國(guó)家制定有專門法律，7個(gè)國(guó)家有專門的反對(duì)性別暴力的法律。[2]91996年，聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)及社會(huì)理事會(huì)人權(quán)委員會(huì)通過《家庭暴力示范立法框架》，對(duì)家庭暴力專門立法的目標(biāo)、定義、投訴機(jī)制、法官職責(zé)、刑事訴訟、民事訴訟、服務(wù)條款做出詳細(xì)說明與指導(dǎo)，指出家庭暴力立法的目標(biāo)是：遵循處理家庭暴力的國(guó)際準(zhǔn)則；轉(zhuǎn)變社會(huì)公眾對(duì)家庭暴力的認(rèn)識(shí)，鼓勵(lì)社區(qū)居民參與消除家庭暴力的行動(dòng)；創(chuàng)設(shè)刑事的、民事的靈活快捷的救助措施，阻止暴力，確保家庭暴力受害人獲得最大限度的保護(hù)；為受害人提供庇護(hù)所，對(duì)其進(jìn)行咨詢教育活動(dòng)和職業(yè)培訓(xùn)活動(dòng)；為受害人及其家人提供全面的法律援助服務(wù)；對(duì)施暴人進(jìn)行教育、咨詢和治療，幫助因家庭暴力而犯罪的人恢復(fù)正常生活；培訓(xùn)警察和法官，拓展執(zhí)法人員的執(zhí)法能力，加強(qiáng)執(zhí)法效率，防止家庭暴力事件升級(jí)。[3]367-368

可見，專門的家庭暴力法采取的防治措施是綜合的、系統(tǒng)的，因而具有預(yù)防、制止、救助、懲戒等多種功能。而采取行政的、社會(huì)的、司法的干預(yù)和服務(wù)措施，在家庭暴力發(fā)生的事中和事后兩個(gè)時(shí)段，開展對(duì)受害人的保護(hù)和救濟(jì)，則是家庭暴力法的基本功能。家庭暴力法集多種功能于一體的特性，是傳統(tǒng)的某一法律部門，如民法、刑法、行政法、訴訟法等難以兼?zhèn)涞?。例如，各?guó)及地區(qū)家庭暴力法普遍設(shè)立的民事保護(hù)令制度，就是預(yù)防和制止家庭暴力、保護(hù)受害人的有效司法救濟(jì)手段，但我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法并未確立這一專門制度。①2008年3月，最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所發(fā)布《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》，在全國(guó)范圍內(nèi)的一些法院開展試點(diǎn)。該審理指南依照民事訴訟法，將人身安全保護(hù)裁定界定為民事強(qiáng)制措施。筆者認(rèn)為，我國(guó)制定家庭暴力法時(shí)，需厘清民事保護(hù)令制度與民事訴訟強(qiáng)制措施的界限。關(guān)于兩者的區(qū)別，請(qǐng)見本文第三部分有關(guān)人身安全保護(hù)裁定性質(zhì)的論述。再如，對(duì)涉嫌犯罪的家庭暴力行為，一些國(guó)家采取“強(qiáng)制性逮捕”和“強(qiáng)制性起訴”策略，要求警察和檢察官以同樣方式對(duì)待家庭暴力犯罪；無論受害人意愿如何，公訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提起公訴。[4]233在我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法中，也未確立這兩項(xiàng)措施。由此可見，家庭暴力法特有的防治措施是基于家庭暴力的規(guī)律與特點(diǎn)的綜合性、系統(tǒng)性的創(chuàng)新性法律制度。這些在傳統(tǒng)法律部門中闕如的制度，不可能通過對(duì)它們的逐一修改得以系統(tǒng)性地確立?？梢姡瑥姆审w系角度看，家庭暴力法很難被歸入某一傳統(tǒng)法律部門（如家庭法）之中。

綜合考察家庭暴力法的基本原則、體系架構(gòu)、特有的預(yù)防救濟(jì)措施，以及法律責(zé)任體系，筆者認(rèn)為，它是一部集實(shí)體法規(guī)范與程序法規(guī)范、民事法規(guī)范、行政法規(guī)范與刑事法規(guī)范于一體的社會(huì)法。在我國(guó)當(dāng)下的法律體系中，社會(huì)法是與民商法、行政法、刑法等傳統(tǒng)法律部門相并列的新興法律部門。①2011年，國(guó)務(wù)院新聞辦公室發(fā)布的《中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系白皮書》指出，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系是由憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個(gè)法律部門組成的有機(jī)統(tǒng)一整體。在社會(huì)法的體系中②有學(xué)者將社會(huì)法體系細(xì)分為社會(huì)救助法、社會(huì)保險(xiǎn)法、社會(huì)補(bǔ)償法、社會(huì)保護(hù)法、社會(huì)促進(jìn)法五部分。參見董文勇：《社會(huì)法與衛(wèi)生法新論》，中國(guó)方正出版社2011版，第19頁。，家庭暴力法屬于社會(huì)保護(hù)法范疇。社會(huì)保護(hù)法以反歧視、保護(hù)弱勢(shì)群體利益、促進(jìn)權(quán)利平等享有和實(shí)現(xiàn)為目標(biāo)。家庭暴力法秉持這一價(jià)值理念，是保障生活在婚姻家庭等親密關(guān)系中的人們免遭暴力侵害，平等相處，充分享有人格尊嚴(yán)權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)等基本權(quán)利的“諸法合體式”[5]12立法。它與我國(guó)現(xiàn)行法律中保護(hù)公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定并不沖突。民法、婚姻法、婦女權(quán)益保障法、未成年人保護(hù)法，以及刑法、治安管理處罰法等對(duì)公民人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)性規(guī)定，是預(yù)防和懲治家庭暴力的一般法，家庭暴力法則是特別法，兩者為互補(bǔ)關(guān)系。我國(guó)立法法對(duì)同一機(jī)關(guān)制定的法律、法規(guī)適用的效力層級(jí)有明確規(guī)定，即“特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定”（第八十三條）。家庭暴力法是保障家庭暴力受害人基本人權(quán)的特別法，它可彌補(bǔ)一般法中防治家庭暴力措施和制度的不足與缺失。因此，在法律適用上，特別法有規(guī)定的，適用特別法；特別法無規(guī)定時(shí)，才可適用一般法。

為明確家庭暴力法的性質(zhì)和地位，避免法律適用時(shí)的偏差，建議在反家庭暴力法征求意見稿總則或附則章中增加專條，明確家庭暴力法與其他法律的適用關(guān)系，可規(guī)定為：“處理家庭暴力案件，本法有規(guī)定的適用本法，本法沒有規(guī)定的適用其他相關(guān)法律?！?/p>

三、家庭暴力法的宗旨

立法宗旨（目的）是任何一部法律開篇即明確的內(nèi)容，通常體現(xiàn)在法律的第一條之中。已有的家庭暴力防治法學(xué)者建議稿對(duì)這一法律宗旨的表達(dá)，或籠統(tǒng)界定為“預(yù)防和制止家庭暴力，保護(hù)家庭暴力受害人……”[3]1，或進(jìn)一步指明，“為防治家庭暴力，保護(hù)受害人的合法權(quán)益”[2]12，可見，保障受害人權(quán)益是家庭暴力法的首要目的。

征求意見稿第一條對(duì)家庭暴力法宗旨（目的）做出幾方面列舉：“預(yù)防和制止家庭暴力，保護(hù)家庭成員的合法權(quán)益，維護(hù)平等、和睦、文明的家庭關(guān)系，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定?！边@一規(guī)定明晰了該法預(yù)防和制止家庭暴力的多重目的,以及它們之間的邏輯關(guān)系。保護(hù)該法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系主體的基本權(quán)利，是首要目的；其次是建立和維護(hù)非暴力的婚姻家庭關(guān)系；最后是促進(jìn)社會(huì)的和諧與穩(wěn)定。從家庭暴力法的性質(zhì)觀之，本條對(duì)第一層次目的的表述不甚清晰。家庭暴力法并不是一般性地保護(hù)所有家庭成員的權(quán)益，它以受害人保護(hù)為本位，是對(duì)受害人權(quán)益給予傾斜性保護(hù)的法律，因此救助功能是家庭暴力法的一項(xiàng)重要功能。這一功能的實(shí)現(xiàn)，需要在家庭暴力法中建立專門制度，通過公安、民政、司法等國(guó)家機(jī)構(gòu)，以及基層群眾性自治組織、社會(huì)團(tuán)體等，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，對(duì)家庭暴力受害人采取專門性的保護(hù)和救助措施。

再者，家庭暴力法保護(hù)和救濟(jì)的受害人權(quán)益是限于其婚姻家庭權(quán)利，還是也包括他們獲得社會(huì)救助的權(quán)利？筆者以為，如果將家庭暴力法對(duì)受害人權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)僅限于婚姻家庭權(quán)利，實(shí)無專門立法之必要，因?yàn)?，依照我?guó)現(xiàn)行民法通則、婚姻法、刑法等法律，他們的婚姻家庭權(quán)利同樣可獲相應(yīng)保護(hù)和救濟(jì)。[6]56事實(shí)上，家庭暴力受害人的需求是多層面的，對(duì)此已有多項(xiàng)實(shí)證調(diào)研結(jié)果。2008年由七家機(jī)構(gòu)聯(lián)合開展的我國(guó)七地區(qū)“受暴婦女需求”調(diào)查表明，以婦女為主體的家庭暴力幸存者的需求是多種多樣的。她們希望得到的服務(wù)有：制止對(duì)方繼續(xù)施暴，但不離婚；對(duì)施暴者予以矯治；獲得情感支持；離婚；得到施暴者的經(jīng)濟(jì)賠償；獲得孩子的撫養(yǎng)權(quán)；拿到孩子的撫養(yǎng)費(fèi)；制止對(duì)方在離婚后繼續(xù)施暴；找到工作或有固定的經(jīng)濟(jì)來源；給施暴者判刑，等等。①參見中國(guó)法學(xué)會(huì)反對(duì)家庭暴力網(wǎng)絡(luò)：《受暴婦女需求調(diào)查報(bào)告》（內(nèi)部資料），2009年。獲得專門機(jī)構(gòu)庇護(hù)、心理輔導(dǎo)、照料服務(wù)，獲得醫(yī)療救助、就業(yè)扶持、住房?jī)?yōu)惠，要求實(shí)現(xiàn)受教育權(quán)等，也是受害人的實(shí)際需求。從已有的國(guó)家及地區(qū)家庭暴力立法內(nèi)容看，這一法律為家庭暴力幸存者提供的救助，確實(shí)包括了上述諸多方面。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)家庭暴力防治法（1998）、我國(guó)香港特別行政區(qū)《家庭及同居關(guān)系暴力條例》（2009）、韓國(guó)《家庭暴力防治與被害人保護(hù)法》（1997）等即是如此。因此，家庭暴力法保護(hù)的不僅是受害人的婚姻家庭權(quán)利，還應(yīng)包括他們獲得社會(huì)救助的相關(guān)權(quán)利。

最后，從家庭暴力法調(diào)整的主體關(guān)系范圍看，除婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系外，還應(yīng)包括其他親密關(guān)系，如同居關(guān)系、前配偶關(guān)系等。我國(guó)若將家庭暴力法的立法宗旨或目的表述為“家庭成員的合法權(quán)益”，實(shí)際上便排除了對(duì)非婚姻家庭關(guān)系中受害人權(quán)益的保護(hù)，顯然，這是不合適的。

家庭暴力法對(duì)受害人權(quán)益的保護(hù)，不是一般性保護(hù)，而是專門性保護(hù)。鑒于此，征求意見稿第一條的表述應(yīng)予修改，將“保護(hù)家庭成員的合法權(quán)益”修改為“保障受害人的合法權(quán)益”。

四、受害人救助措施

家庭暴力法對(duì)所有遭受家庭暴力侵害者的權(quán)利應(yīng)當(dāng)平等地給予保護(hù)和救濟(jì)，而無論其性別、年齡、健康、社會(huì)身份等因素。在此基礎(chǔ)上，家庭暴力法又要對(duì)未成年的、年老的、殘疾的家庭暴力受害人給予優(yōu)先的或特殊的保護(hù)。

（一）性質(zhì)與分類

家庭暴力法對(duì)受害人的保護(hù)與救助，是一個(gè)涵蓋面廣泛的多維度概念，也是一個(gè)立體的系統(tǒng)性框架。

從實(shí)施救助的主體看，可分為行政救助、社會(huì)救助、司法救助。所謂“行政救助”，是指各級(jí)人民政府及其所屬職能部門（主要是公安機(jī)關(guān)、民政部門、醫(yī)療衛(wèi)生部門等）依照職權(quán)，在家庭暴力的事中或事后開展的對(duì)家庭暴力受害人的各項(xiàng)救助活動(dòng)。例如，公安機(jī)關(guān)接到家庭暴力報(bào)案后出警，對(duì)正在發(fā)生的家庭暴力予以制止，為受害人協(xié)助聯(lián)系醫(yī)療機(jī)構(gòu)救治或進(jìn)行傷情鑒定。再如，縣（區(qū)）級(jí)人民政府在本轄區(qū)內(nèi)建立或指定受害人庇護(hù)場(chǎng)所，提供應(yīng)急庇護(hù)和短期生活救助。對(duì)家庭暴力受害人采取及時(shí)有效救助，是各級(jí)政府及其職能部門的法定職責(zé)，政府各部門應(yīng)各司其職、協(xié)同配合。所謂“社會(huì)救助”，是指基層群眾性自治組織（村民委員會(huì)和居民委員會(huì)）、企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等組織依法開展的，為家庭暴力受害人提供投訴、咨詢、調(diào)解、庇護(hù)、醫(yī)療救治、法律援助等一系列救援與幫助。[3]113所謂“司法救助”，則是由法院或檢察院依法對(duì)家庭暴力案件、涉家庭暴力的民事案件和刑事案件受理、審理和裁判，通過發(fā)布人身安全保護(hù)裁定、責(zé)令加害人承擔(dān)民事或刑事責(zé)任，使受害人免遭暴力侵害，并獲得相應(yīng)的法律救濟(jì)。

從救助的方式看，受害人救助又可分為非訴訟救助與訴訟救助。所謂“非訴訟救助”，是指政府各部門、基層社區(qū)組織、社會(huì)團(tuán)體等針對(duì)受害人的需求，提供的確保其人身安全、心理精神康復(fù)、生活保障等的救助措施。所謂“訴訟救助”，則是指由司法機(jī)關(guān)（法院、檢察院）依照法定程序，通過對(duì)涉家庭暴力民事案件和刑事案件的裁判，制止暴力并使受害人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)得以恢復(fù)。它與司法救助的內(nèi)容多有重合，是從不同角度所做的區(qū)分。

家庭暴力法中的社會(huì)救助不同于作為社會(huì)保障制度組成部分的社會(huì)救助。它是基于家庭暴力特點(diǎn)所確立的專門性法律制度，在實(shí)施救助的主體、對(duì)象、內(nèi)容等方面都與后者有本質(zhì)區(qū)別。社會(huì)救助法中的救助措施是針對(duì)全體社會(huì)成員中的低收入人群和困難人群，救助的方式主要是以家庭為單位的物質(zhì)幫助。家庭暴力法中的社會(huì)救助則專指非政府的各種社會(huì)組織開展的，目的在于制止暴力，為受害人提供臨時(shí)庇護(hù)、心理輔導(dǎo)等幫助與服務(wù)的專門性措施。兩者的聯(lián)系僅僅在于，當(dāng)受害人所在家庭符合國(guó)家及地方確立的社會(huì)救助標(biāo)準(zhǔn)，可獲得政府最低生活保障金、接受專門機(jī)構(gòu)供養(yǎng)，以及獲得教育、就業(yè)、住房、醫(yī)療等專項(xiàng)救助。對(duì)此，2014年5月1日國(guó)務(wù)院頒行的《社會(huì)救助暫行辦法》對(duì)此有明確規(guī)定。我國(guó)家庭暴力法若重申民政、教育、衛(wèi)生、司法行政等政府部門為家庭暴力幸存者提供專項(xiàng)社會(huì)救助的話，可增加“按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的內(nèi)容，以便為今后的法律適用提供指引。

征求意見稿比較系統(tǒng)地確立了對(duì)受害人的救助措施及相關(guān)制度①征求意見稿對(duì)此有多條規(guī)定：第十七條是關(guān)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)救治受害人的規(guī)定，第十八條是關(guān)于縣級(jí)人民政府為家庭暴力受害人設(shè)立庇護(hù)場(chǎng)所的規(guī)定，第二十一條是有關(guān)法律援助機(jī)構(gòu)、司法鑒定機(jī)構(gòu)、人民法院對(duì)受害人的法律援助與司法救助的規(guī)定。對(duì)于后者，我國(guó)已有《法律援助條例》，可查閱相關(guān)條款獲知家庭暴力受害人獲得法律援助或司法救助的條件，但前兩條規(guī)定顯得過于抽象概括，因此操作性不強(qiáng)。，“搭建了一個(gè)責(zé)任比較清晰、分工比較明確的救助體系，并明確了政府的主體責(zé)任?！盵7]它確立的具體措施主要有：臨時(shí)庇護(hù)、醫(yī)療救治、法律援助與司法救助、人身安全保護(hù)裁定，以及對(duì)兒童等脆弱群體的強(qiáng)制報(bào)告等。它們都是家庭暴力法基于家庭暴力的特點(diǎn)和規(guī)律（如隱蔽性、反復(fù)性、周期性和長(zhǎng)期性等），為保護(hù)受害人人身和財(cái)產(chǎn)安全、心理精神康復(fù)等所采取的救助與保障措施。我國(guó)家庭暴力法對(duì)這些措施與制度的規(guī)定是否到位，是實(shí)現(xiàn)這一法律以受害人為本位立法宗旨的關(guān)鍵。囿于篇幅，在此對(duì)征求意見稿中的臨時(shí)庇護(hù)措施、人身安全保護(hù)裁定規(guī)定的妥當(dāng)性做出分析。

（二）受害人庇護(hù)

對(duì)家庭暴力受害人的庇護(hù)是為其提供救助和服務(wù)的特有措施，在國(guó)際上，它是家庭暴力預(yù)防機(jī)制的重要內(nèi)容。②世界衛(wèi)生組織2002年發(fā)布的《世界暴力與健康報(bào)告》確立了對(duì)遭受暴力人群救助的三級(jí)預(yù)防機(jī)制。其中，為暴力受害者提供熱線咨詢、自助組織、庇護(hù)所/避難所等服務(wù)是第三級(jí)預(yù)防的主要內(nèi)容。資料來源：http://www.who.int/publications/list/ 9241545615/zh/，訪問時(shí)間：2015年1月9日。受害人庇護(hù)的主要功能是：為受害人提供暫時(shí)的居住場(chǎng)所，使其遠(yuǎn)離暴力，避免遭受進(jìn)一步傷害；為受害人提供必要的心理輔導(dǎo)、經(jīng)濟(jì)支持、醫(yī)療救治和重返社會(huì)等支持性服務(wù)，幫助其撫平創(chuàng)傷，恢復(fù)重新開始正常生活的信心。

據(jù)考察，我國(guó)第一個(gè)家庭暴力受虐婦女庇護(hù)所，是1995年第四次世界婦女大會(huì)在中國(guó)召開之際，由湖北一個(gè)女性企業(yè)家投資興建的。[8]1102000年以來，我國(guó)庇護(hù)所的設(shè)立從早期由個(gè)人或婦聯(lián)單獨(dú)出資興建，發(fā)展到由婦聯(lián)與民政機(jī)構(gòu)合作開辦的新階段。2003年6月，徐州市婦聯(lián)與民政局共建江蘇省第一家“家庭暴力庇護(hù)中心”[9]，到2009年7月，全國(guó)已有近60個(gè)城市依托民政部門的救助管理站設(shè)立了家庭暴力庇護(hù)中心。[10]目前，我國(guó)家庭暴力庇護(hù)場(chǎng)所的建立主要有婦聯(lián)獨(dú)辦、婦聯(lián)和民政部門、企業(yè)、社區(qū)、個(gè)人合辦五種模式。[2]110婦聯(lián)組織在庇護(hù)所的創(chuàng)辦和運(yùn)作中發(fā)揮了主導(dǎo)作用，但還未出現(xiàn)由政府統(tǒng)一出資大規(guī)模建立的家庭暴力庇護(hù)場(chǎng)所。目前，已有的庇護(hù)機(jī)構(gòu)普遍存在著資金短缺難以為繼、隱秘性差、庇護(hù)服務(wù)單一等問題。

征求意見稿第十八條就縣（市）級(jí)政府為家庭暴力受害人設(shè)立或提供庇護(hù)場(chǎng)所做出規(guī)定，明確了政府在庇護(hù)所建立和提供方面的法定義務(wù)，為今后在政府主導(dǎo)下，建立運(yùn)作庇護(hù)所提供了法律依據(jù)和保障。從其他國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)看[11]135-142，庇護(hù)所建立的資金來源以政府財(cái)政投入為主，接受基金和私人捐助為輔；法律應(yīng)明確庇護(hù)的準(zhǔn)入條件和庇護(hù)的期限（一般是短期的）；為避免施暴人找到受害人繼續(xù)施暴或攻擊庇護(hù)所及其工作人員，庇護(hù)所的地址應(yīng)當(dāng)不予公開，僅公益組織人員、社工、警察等專門人員知曉。這些在征求意見稿中還未做出明確規(guī)定。為避免和解決目前我國(guó)庇護(hù)所運(yùn)作過程中出現(xiàn)的上述問題，建議在第十八條基礎(chǔ)上增加相關(guān)內(nèi)容：首先，明確庇護(hù)救助實(shí)行“政府主導(dǎo)、全社會(huì)參與”的原則，增加一款規(guī)定即“政府鼓勵(lì)和支持企事業(yè)單位、其他社會(huì)組織和個(gè)人提供或建立庇護(hù)場(chǎng)所和設(shè)施”；其次，在提供庇護(hù)服務(wù)的內(nèi)容方面，除為受害人“提供應(yīng)急庇護(hù)和短期生活救助”外，還需規(guī)定“必要時(shí)庇護(hù)機(jī)構(gòu)應(yīng)協(xié)調(diào)相關(guān)機(jī)構(gòu)，為受害人提供心理輔導(dǎo)、經(jīng)濟(jì)支持、醫(yī)療救治、法律援助等支持性服務(wù)?！?/p>

（三）人身安全保護(hù)裁定

人身安全保護(hù)裁定（即人身保護(hù)令），是人民法院為保護(hù)家庭暴力受害人的人身和財(cái)產(chǎn)安全，制止暴力、遏制暴力升級(jí)而做出的要求施暴人禁止實(shí)施一定行為或完成一定行為的裁定。它是一項(xiàng)對(duì)家庭暴力受害人的特殊救濟(jì)制度，源自20世紀(jì)70年代的英美等國(guó)，目前為各國(guó)家庭暴力立法普遍采納，是家庭暴力法特有的獨(dú)立制度。

我國(guó)現(xiàn)行立法中并沒有這一制度。2012年修改后的民事訴訟法在原民事訴訟臨時(shí)性救濟(jì)措施（財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行）基礎(chǔ)上，增加行為保全措施。依民訴法第一百條，這一措施的立法目的有二：（1）保證人民法院做出的民事判決能夠得到執(zhí)行（主要是具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的判決）；（2）保護(hù)另一方當(dāng)事人免遭其他損害。僅后者而言，確可起到“防止不法行為繼續(xù)進(jìn)行、防止損失擴(kuò)大或者造成不可挽回的損失”的作用，故可適用于因家庭暴力侵害而產(chǎn)生的民事糾紛案件中。[12]148依《民事訴訟法》第一百○一條，情況緊急時(shí)，利害關(guān)系人可以在訴前向法院提出申請(qǐng)。這確實(shí)可以解救家庭暴力受害人于危難之中。但該條要求申請(qǐng)人必須提供擔(dān)保和30日內(nèi)提起訴訟兩項(xiàng)限制。逾期的，法院將解除保全措施?？梢?，民訴法確立的行為保全措施的目的，主要是確保即將開始的民事訴訟及判決得以順利進(jìn)行和執(zhí)行。再者，“普通的行為保全旨在保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)益，而人身安全保護(hù)裁定涉及憲法所保護(hù)的生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)等人身權(quán)利。”[13]由此可見，我國(guó)民訴法確立行為保全措施與國(guó)際反家庭暴力立法中的民事保護(hù)令制度（即人身安全保護(hù)裁定）是兩個(gè)不同的制度。我國(guó)制定家庭暴力法，確立民事保護(hù)令制度時(shí)，無須與現(xiàn)行民訴法銜接，將人身安全保護(hù)裁定的提起依附于某一民事訴訟。

征求意見稿專章規(guī)定人身安全保護(hù)裁定。對(duì)這一制度的實(shí)體法規(guī)范和程序法規(guī)范均有涉及，使得這一新增制度具有了可操作性，有利于今后法院依法裁判，及時(shí)有效地開展對(duì)受害人的司法救助。然而，征求意見稿第二十七條第一款將人身安全保護(hù)裁定的申請(qǐng)依附于離婚、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、收養(yǎng)、繼承等民事訴訟則不妥。國(guó)際通行的規(guī)則是受害人提起人身保護(hù)令（人身保護(hù)裁定），不以提起其他訴訟為前提，唯其如此，方可及時(shí)有效地遏制暴力，保護(hù)受害人。征求意見稿第二十七條第二款的規(guī)定①按照征求意見稿第二十七條第二款，“家庭暴力受害人在提起訴訟前，也可以向人權(quán)宣言申請(qǐng)人民安全保護(hù)裁定。受害人在人民法院做出裁定后30日之內(nèi)不依法提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷裁定。”，是與民訴法第一百○一條相銜接的結(jié)果。它將致使一些受害人為獲得人身安全保護(hù)裁定，不得不提起離婚等民事訴訟。然而，現(xiàn)實(shí)生活中，家庭暴力受害人向公安機(jī)關(guān)、基層組織、婦聯(lián)投訴或者向法院起訴的目的，在于通過公權(quán)力的介入，制止暴力，責(zé)令對(duì)方改變行為方式，不再施暴，他們并非要與施暴人解除婚姻關(guān)系或者進(jìn)行其他民事訴訟。

總之，征求意見稿將申請(qǐng)人身安全保護(hù)裁定限定在訴訟過程中，將難以有效制止暴力，也會(huì)違背受害人“制止暴力但不離婚”的正當(dāng)訴求，從而與立法維護(hù)婚姻家庭關(guān)系和睦、促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定的目的有所出入。為此，建議修改第二十七條第一、二款，規(guī)定：“遭受家庭暴力或者處于家庭暴力現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)之中的，可以向人民法院提起請(qǐng)求人身安全保護(hù)的申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！雹谠谝殉霭娴膬蓚€(gè)家庭暴力防治法學(xué)者建議稿中，均將民事保護(hù)令作為獨(dú)立的制度。參見陳明俠等主編：《家庭暴力防治法基礎(chǔ)性建構(gòu)研究》第6頁；夏吟蘭主編：《家庭暴力防治法制度性建構(gòu)研究》，第18頁。

（四）弱勢(shì)群體特殊救助

我國(guó)家庭暴力立法除確立對(duì)所有家庭暴力受害人的救助措施外，還應(yīng)針對(duì)不同類型的受害人，確立特殊的救助制度。照料和養(yǎng)護(hù)服務(wù)，強(qiáng)制報(bào)告，以及監(jiān)護(hù)人資格撤銷和國(guó)家監(jiān)護(hù)等，就是家庭暴力法針對(duì)受侵害的兒童、老年人、殘疾人的特殊救助制度。具體如：第一，民政部門為受暴兒童和目睹兒童提供的專門庇護(hù)和照料服務(wù)。這種臨時(shí)性的照料服務(wù)可以由專門救助機(jī)構(gòu)提供，也可以通過家庭寄養(yǎng)、自愿助養(yǎng)、機(jī)構(gòu)代養(yǎng)或者委托政府指定的寄宿學(xué)校安置等方式進(jìn)行。照料服務(wù)的內(nèi)容除日常生活起居保障，還包括為這些兒童提供心理疏導(dǎo)、情感撫慰等。對(duì)此，2014年12月18日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部發(fā)布的《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱“兩院兩部意見”）已做出明確規(guī)定。③具體參見：《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》第十五條、第十六條。該意見自2015年1月1日起實(shí)施。當(dāng)前，我國(guó)已進(jìn)入老齡化時(shí)期，在家庭及老年人護(hù)理機(jī)構(gòu)中對(duì)老年人的虐待行為會(huì)有所增加，家庭暴力法中的強(qiáng)制報(bào)告制度、照料和養(yǎng)護(hù)服務(wù)也是對(duì)受虐老年人的專門救助措施。第二，監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人（包括兒童和成年的行為能力受限制人）有肢體暴力、性侵害、虐待、遺棄等違法犯罪行為的，可依法撤銷監(jiān)護(hù)人資格，由法院另行指定監(jiān)護(hù)人；法定監(jiān)護(hù)人中沒有合適人選的，則由民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。公職部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，屬于國(guó)家監(jiān)護(hù)。對(duì)此，民法通則第十八條第三款、未成年人保護(hù)法第五十三條關(guān)于撤銷監(jiān)護(hù)人資格的原則性規(guī)定，2015年1月1日起實(shí)施的“兩院兩部意見”是我國(guó)家庭暴力法做進(jìn)一步規(guī)定的依據(jù)或參考。

目前，征求意見稿確立的“對(duì)遭受家庭暴力侵害的未成年人、老年人、殘疾人、重病患者給予特殊保護(hù)”原則，將具有家庭寄養(yǎng)關(guān)系的人員之間的暴力行為納入家庭暴力范圍，對(duì)無民事行為能力人和限制行為能力人遭受家庭暴力的強(qiáng)制報(bào)告制度，刑事自訴案件法定代理人和近親屬未代為告訴的，由檢察院代為告訴，以及撤銷和恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資格等條款，雖有待進(jìn)一步完善，卻是值得稱道的。這些條款一定程度上體現(xiàn)了我國(guó)家庭暴力立法的受害人本位，而將對(duì)受害人的平等保護(hù)與特殊保護(hù)有機(jī)結(jié)合起來，則體現(xiàn)了中國(guó)法律秉持的平等觀已經(jīng)開始從僅僅追求形式平等轉(zhuǎn)向了追求實(shí)質(zhì)平等。

[1]李明舜.制定反家暴法需要正確處理的幾個(gè)基本問題[J].婦女研究論叢,2014,（5）.

[2]夏吟蘭，林建軍.家庭暴力防治法制度性建構(gòu)研究[M].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社,2011.

[3]陳明俠,夏吟蘭,李明舜,薛寧蘭.家庭暴力防治法基礎(chǔ)性建構(gòu)研究[M].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社,2005.

[4]黃列.家庭暴力：從國(guó)際到國(guó)內(nèi)的應(yīng)對(duì)（下）[J].環(huán)球法律評(píng)論,2002,(夏季號(hào)).

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[10]于懷清.民政部：推廣徐州、大連家暴庇護(hù)先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)[N].中國(guó)婦女報(bào),2009-07-14。

[11]（丹麥）安尼·林德哈特.丹麥的庇護(hù)所[A].榮維毅,黃列譯.家庭暴力對(duì)策研究與干預(yù)——國(guó)際視角與實(shí)證研究[C].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2003.

[12]奚曉明.中華人民共和國(guó)民事訴訟法修改條文適用解答[Z].北京：人民法院出版社,2012.

[13]周文.申請(qǐng)人身保護(hù)令不應(yīng)依附于相關(guān)訴訟[N].中國(guó)婦女報(bào),2014-12-05.

責(zé)任編輯：蔡鋒

Rientation and Purpose of Domestic Violence Law——The Thinking Behind China’s Anti- Domestic Violence Law(Draft for Soliciting Suggestions)

XUE Ninglan

The anti- domestic violence law is legislation combining elements which prevent the people involved in relationships such as marriage and familyfromviolence, guarantees their equality, and abundantlyentitles basic rights such as those topersonal dignity, health and life. As a part of the social protection law, the anti- domestic violence law does not protect the rights of all family members comprehensively, but provides protection specifically of victims’rights. It does not clash with other laws of the same capacity although it is a special lawwhich guarantees the rights of victims. It has priority in the application of the law. Salvation is the anti- domestic violence law’s basic function. Basically protecting the rights of all victims equally (regardless of gender, age, and health), the anti- domestic violence lawprovides special protection for children, the aged and the disabled.

anti- domestic violence law；victimstandards；reliefmeasures

10.13277/j.cnki.jcwu.2015.02.003

2015-01-19

D939

A

1007-3698（2015）02-0020-07

薛寧蘭，女，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，主要研究方向?yàn)橛H屬法學(xué)、社會(huì)保護(hù)法學(xué)。100720