張海燕

(山東大學法學院，山東 濟南 250100)

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我國親子關系訴訟中推定規(guī)則適用之實踐觀察與反思*

張海燕

(山東大學法學院，山東 濟南 250100)

我國《婚姻法解釋(三)》首次規(guī)定親子關系訴訟中的推定規(guī)則，該規(guī)定結束了長期以來各界關于能否適用推定認定親子關系的爭論，將親子關系訴訟中的事實推定上升為法律推定。然而，觀察三年來親子關系訴訟中推定規(guī)則的適用狀況，發(fā)現(xiàn)裁判者對其適用范圍、適用條件以及原告范圍等問題理解不同，導致實踐中同案不同判現(xiàn)象頻現(xiàn)。對此，既要在理論層面使裁判者明確親子關系訴訟中推定的邏輯結構和法律效果，正確處理推定與親子鑒定在親子關系認定問題上的適用關系并合理配置雙方當事人的程序性權利義務；又要在民事立法層面建構完善的親子關系推定及強制認領制度，保障親子關系訴訟中推定規(guī)則的有效實施。

親子關系訴訟 推定 親子鑒定 原告范圍

我國2011年8月13日施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(三)》(下稱《婚姻法解釋(三)》)第2條明確規(guī)定了親子關系訴訟①[1]P216中的推定規(guī)則，其內(nèi)容是“夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系不存在一方的主張成立。當事人一方起訴請求確認親子關系，并提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系一方的主張成立?！痹撘?guī)定結束了我國長期以來學界和實務界關于能否適用推定認定親子關系問題的爭論，將親子關系訴訟中裁判者所適用的事實推定上升為法律推定，為裁判者的司法裁判提供了明確的法律依據(jù)，對于實現(xiàn)親子關系訴訟的高效化和裁判者認定事實的統(tǒng)一化具有重要意義。然而，通過對我國《婚姻法解釋(三)》施行三年來親子關系訴訟中裁判者運用推定規(guī)則做出裁判的案例②進行分析，筆者發(fā)現(xiàn)裁判者在適用推定規(guī)則時對一些問題的認識并不一致，甚至大相徑庭，導致實務中同案不同判現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)。鑒于此，我們有必要對實踐中反映出來的問題進行反思，分析制約親子關系訴訟中推定規(guī)則實效發(fā)揮的具體因素，尋求可能的解決舉措，以期能夠從理論和實踐層面予以完善。

一、檢視我國親子關系訴訟中適用推定規(guī)則存在的問題

我國法院在親子關系訴訟中適用推定規(guī)則認定親子關系是否存在這一待證事實的三年時間里，筆者發(fā)現(xiàn)主要存在以下三個問題。

(一)因?qū)τH子鑒定程序啟動條件把握不同而導致推定規(guī)則適用范圍不同

隨著科學技術的不斷發(fā)展，通過DNA親子鑒定否定親子關系的比率幾近100%，確認親子關系的比率也達到99%左右。[2]P54因此，在涉及判斷是否存在親子關系的訴訟中，不論當事人還是裁判者都很倚重DNA親子鑒定，尤其是裁判者，其更希望能夠獲得程序合法的DNA親子鑒定意見，以實現(xiàn)最大程度上正確認定親子關系是否存在這一待證事實之目的。然而，司法實踐卻告訴我們，很多情形下，親子關系訴訟中的一方當事人會基于各種理由拒絕進行親子鑒定。此時，為保障人權，多數(shù)國家和地區(qū)禁止對拒絕親子鑒定的一方當事人進行強制性鑒定，[3]但裁判者又必須對當事人訴請的親子關系是否存在這一事實進行認定。于是，推定便成為各國裁判者認定親子關系是否存在的一種重要手段，其表現(xiàn)形式可能是法律推定也可能是事實推定。

在民事訴訟中，關于待證事實的認定，通常存在兩種行之有效的方式：一種是通過適格證據(jù)進行證明，另一種是根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則進行推定。對于親子關系是否存在這一待證事實而言，這兩種方式具體表現(xiàn)為通過進行親子鑒定獲得鑒定意見這一直接證據(jù)來認定以及通過法律推定或事實推定來認定親子關系是否存在。那么，這兩種方式之間的關系如何？我國司法實務中的適用情況又是如何？筆者通過對《婚姻法解釋(三)》施行三年來我國法院在親子關系訴訟中適用推定規(guī)則的10個案例進行分析，發(fā)現(xiàn)實務中關于親子鑒定和推定的適用關系非常明確，即首先應當尋求并依靠親子鑒定意見來證明親子關系是否存在，在親子鑒定意見缺位的情形下，才考慮適用推定規(guī)則來認定待證事實。當然，這一點也可以從《婚姻法解釋(三)》第2條的“另一方拒絕做親子鑒定”是適用推定的一個條件的規(guī)定上得出。然而，不同法院對于親子鑒定程序啟動條件把握的寬嚴程度卻不盡相同，有的法院采行較為嚴格的標準，認為親子鑒定程序的啟動必須經(jīng)雙方當事人同意且必須由鑒定人當面提取鑒定樣本，一方當事人單獨進行的親子鑒定所獲得的鑒定意見不具證據(jù)資格；有的法院則采行較為寬松的標準，承認一方當事人單獨進行的親子鑒定所獲得的鑒定意見具有證據(jù)資格，除非對方當事人能夠提出有效反駁。法院對于親子鑒定程序啟動條件把握的寬嚴程度不一，必然會影響親子關系訴訟中推定適用的范圍大小，兩者作為裁判者認定親子關系是否存在這一待證事實的不同手段，在適用范圍和作用大小上具有此消彼長的內(nèi)在緊張關系。

(二)對于親子關系訴訟中適用推定時原告應提供的“必要證據(jù)”理解不同

《婚姻法解釋(三)》第2條規(guī)定親子關系推定適用的一個條件是原告須提供“必要證據(jù)”。至于何為“必要證據(jù)”？最高人民法院未做明確界定，故司法實務中就出現(xiàn)了裁判者對于“必要證據(jù)”標準的不同理解，表現(xiàn)在結果上就可能會出現(xiàn)上下兩級法院對于同一案件的不同裁判。[4]比如，《人民法院報》曾刊登過這樣一個案例：1995年，蘇明琪、李曉明在江蘇南通相識并成為朋友。2000～2001年，蘇明琪在南通仍與李曉明有交往。蘇明琪與李曉明未有婚姻關系。2001年，蘇明琪在南京產(chǎn)子，李曉明未在場。2001年7月19日，南京市婦幼保健院出具《出生醫(yī)學證明》，載明新生兒蘇的母親姓名蘇明琪及其身份證號，父親姓名李曉明及其身份證號。李曉明得知蘇明琪生子后，曾托人帶1，000元現(xiàn)金給蘇明琪。從孩子出生至今，李曉明未支付過撫養(yǎng)費。2011年7月，蘇明琪以李曉明對蘇不履行生父責任為由訴至法院，請求判令：1.確認孩子蘇系蘇明琪與李曉明的親生子；2.確認蘇明琪撫養(yǎng)蘇；3.李曉明每月支付撫養(yǎng)費500元。訴訟中，蘇明琪提出親子鑒定申請，李曉明拒絕，鑒定未能進行。江蘇省南通市崇川區(qū)人民法院審理認為，原告提供的《出生醫(yī)學證明》系單方辦理且未得到被告的認同，故認定原告未能提供必要證據(jù)證明被告與蘇之間存在親子關系，故判決駁回原告全部訴訟請求。原告不服一審判決上訴到南通市中級人民法院，該法院審理認為，上訴人提供的其與被上訴人關系親密的證據(jù)、其子的《出生醫(yī)學證明》等證據(jù)已經(jīng)符合了提供必要證據(jù)的要求，判決撤銷原判，支持了其訴訟請求。③可見，“必要證據(jù)”的確定是決定能否在親子關系訴訟中適用推定的第一道門檻。但實務中界定“必要證據(jù)”標準的缺位勢必導致裁判者在程度不同的心證狀態(tài)支配下做出結果不同甚至完全相反的對于證據(jù)證明力的評價。

(三)對于親子關系訴訟中原告范圍的理解不同

《婚姻法解釋(三)》第2條規(guī)定請求確認親子關系不存在訴訟的原告為夫妻一方，而請求確認親子關系存在訴訟的原告則為當事人一方，未明確列出原告的具體范圍。觀察并分析我國司法實務，需要確定親子關系是否存在這一事實的民事訴訟案件類型主要有離婚糾紛、同居關系子女撫養(yǎng)糾紛、撫養(yǎng)費糾紛和確認親子關系糾紛四種類型。④下文筆者將區(qū)分兩類親子關系訴訟來觀察其原告范圍情況。第一，請求確認親子關系不存在的訴訟。涉及該類訴訟的案件類型主要有離婚糾紛和同居關系子女撫養(yǎng)糾紛，在這兩類案件中，原告是夫妻一方或具有同居關系的男女一方，但根據(jù)《婚姻法解釋(三)》第2條，其原告只能是夫妻一方。由此，實務中便表現(xiàn)出了理解和適用上的不同：有些法院嚴格依據(jù)司法解釋的規(guī)定，只允許夫妻一方提起確認親子關系不存在的訴訟，有些法院則相對比較寬松，也允許具有同居關系的男女一方提起此類訴訟。此外，實踐中還存在一種情形，即夫妻或同居關系以外的其他第三人提出確認親子關系不存在的訴訟，比如，所涉子女或生父請求確認親子關系不存在的訴訟，再如，因涉及繼承或房屋拆遷補償?shù)纫蛩?，夫妻、子女或生父以外的其他利害關系人請求確認特定主體之間不存在親子關系的訴訟。對此，不同法院做法亦不相同。第二，請求確認親子關系存在的訴訟。涉及該類訴訟的案件類型主要有同居關系子女撫養(yǎng)糾紛、撫養(yǎng)費糾紛和確認親子關系糾紛。《婚姻法解釋(三)》第2條僅規(guī)定此類訴訟的原告是當事人一方，未明確規(guī)定其具體范圍，導致實務中法院的做法五花八門，有法院認為僅指所涉子女，若是未成年子女，則生母或其他監(jiān)護人為其法定訴訟代理人；有法院認為包括所涉子女以及生父和生母；還有法院采取更為寬泛的做法，除所涉子女、生父生母外，還包括其他第三人，比如該子女除生父生母以外的其他監(jiān)護人或者繼承或房屋拆遷補償情形下的其他利害關系人。

前述法院對于親子關系訴訟中原告范圍的不同理解，表現(xiàn)在實務中便是不同法院掌握的親子關系訴訟的門檻高低不一，相關主體開啟法院大門的難易程度也不盡相同，其結果必然會出現(xiàn)宏觀視角下同案不同判的司法混亂狀態(tài)。之所以會產(chǎn)生如此窘境，直接原因是前述《婚姻法解釋(三)》第2條關于原告范圍或者過窄或者語焉不詳?shù)牟豢茖W規(guī)定，但本質(zhì)原因卻是實體法關于親子關系訴訟中適用推定所需配套制度的缺位，這便使科學設定原告范圍問題成為一部司法解釋所不能承受之重!

二、正確解讀親子關系訴訟中的推定規(guī)則

(一)親子關系訴訟中推定的法律屬性

親子關系訴訟中的推定是推定體系中的一種類型。根據(jù)關于推定分類的傳統(tǒng)觀點，推定被區(qū)分為法律推定和事實推定。在我國，親子關系訴訟所適用的推定長期以來處于事實推定的層面，《婚姻法解釋(三)》第2條的出臺標志著其上升到法律推定層面。不論法律推定還是事實推定，其本質(zhì)都是裁判者在待證事實真?zhèn)尾幻髑樾蜗抡J定事實的一種方法。親子關系訴訟中的推定亦是如此，其是裁判者在缺乏適格證據(jù)證明親子關系存在或者不存在的情形下認定事實的一種有效途徑。推定被創(chuàng)設的理由具有多元化，是立法者或司法者出于對概率、政策、經(jīng)驗、公平、邏輯和便利等因素的單一或綜合考量，其目的在于實現(xiàn)某項社會政策或者保護某種社會利益。[5]因為并非所有推定均建基于概率之上，故并非所有推定均可被反駁，特定情形下存在不可反駁的推定。不可反駁的推定主要存在于婚姻家庭、勞動雇傭和證券交易等領域。[6]比如，美國1965年《加利福尼亞證據(jù)法典》第621條關于婚生子女推定的規(guī)定，其內(nèi)容為“不論其他法律規(guī)定如何，妻子與丈夫同居所生的子女，只要該丈夫具有性能力且能生育，則該子女被結論性地推定為婚生子女”。⑤如同婚生子女推定，親子關系訴訟中的推定也具有很強的社會政策方面的色彩，任何國家和地區(qū)關于其內(nèi)容的規(guī)定均能體現(xiàn)和彰顯其所欲推行的某項社會政策或所欲重點保護的某種社會利益。在我國，《婚姻法解釋(三)》第2條規(guī)定的親子關系訴訟中的推定在性質(zhì)上是一種可以反駁的法律推定，其被創(chuàng)設主要建基于兩個因素：一是邏輯關系上的高概率，二是保護相關利害關系人獲悉親子關系是否存在這一血統(tǒng)真相的權利。

(二)親子關系訴訟中推定的邏輯結構

推定是指根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則推斷出另一事實的一種制度。無論法律推定還是事實推定，其內(nèi)在邏輯結構均包括三部分：小前提(基礎事實)、大前提(法律規(guī)范或日常生活經(jīng)驗法則)和結論(推定事實)。我國親子關系訴訟中的推定在性質(zhì)上是一種法律推定，其應當符合推定的內(nèi)在邏輯結構和運行規(guī)律，是一個裁判者從基礎事實推斷出推定事實的過程。在親子關系訴訟所適用推定的邏輯結構中，推定事實的判斷非常簡單，指的是親子關系的存在或者不存在；然而，其基礎事實是什么呢？從《婚姻法解釋(三)》第2條的內(nèi)容表述來看，人們?nèi)菀桩a(chǎn)生這樣一種認識，即親子關系訴訟中推定的適用需要具備原告已提供必要證據(jù)予以證明、另一方?jīng)]有相反證據(jù)且又拒絕做親子鑒定這樣三個前提條件。筆者認為，如果僅從條文語義來看，該認識具有一定道理。但如果將這三個前提條件認為是親子關系訴訟中所適用推定的基礎事實，那么，這種認識就有失偏頗甚至是錯誤的。

一般來說，推定的基礎事實和推定事實之間具有因果關系、主從關系和互不相容三種關系。[7]P495在親子關系訴訟所適用的推定中，其基礎事實是指與親子關系存在或者不存在這一推定事實存在因果關系、主從關系或者不相容關系的一個(或一組)事實。具體而言，對于親子關系不存在這一推定事實，能夠從邏輯上得此推斷的基礎事實有女方受孕期間男方未與女方發(fā)生性關系(比如男方出差在外)或者男方無生育能力或者女方受孕期間與丈夫(或同居男友)之外的其他男性發(fā)生過性關系等事實。對于親子關系存在這一推定事實，其基礎事實可能有女方受孕期間與男方發(fā)生過性關系或者男方與所涉子女具有密切關系等事實。可見，前述《婚姻法解釋(三)》第2條規(guī)定的三個條件并非親子關系訴訟所適用推定邏輯結構中的基礎事實，最多可以在字面意義上將其認為是裁判者最終適用推定的前提條件。裁判者只能根據(jù)親子關系訴訟中推定的基礎事實，才可以進行《婚姻法解釋(三)》第2條規(guī)定的親子關系存在或者不存在的推定。至此可以得出，我國親子關系訴訟中推定的邏輯結構為：大前提是《婚姻法解釋(三)》第2條的規(guī)定，小前提是女方受孕期間男方?jīng)]有或不能與女方發(fā)生性關系或者女方受孕期間曾與男方發(fā)生性關系的基礎事實，結論是親子關系存在或者不存在這一推定事實。在該邏輯結構中，核心問題是基礎事實的確定。對此，我國目前規(guī)范性法律文件未做明確規(guī)定，如何判斷，仍屬裁判者自由裁量之范疇。

(三)親子關系訴訟中推定的法律效果

推定是裁判者在待證事實真?zhèn)尾幻髑樾蜗抡J定事實的一種有效方法，其在客觀上減緩了對待證事實負證明責任一方當事人的證明負擔，改變了雙方當事人在訴訟中的程序性權利義務配置并進而在最終意義上改變了當事人之間實體性權利義務的分配。推定的法律效果是推定適用后所引起的雙方當事人程序?qū)用鏅嗬x務的變動，親子關系訴訟中適用推定規(guī)則的法律效果便是親子關系訴訟中因適用推定引發(fā)的雙方當事人之間程序性權利義務的變動，主要表現(xiàn)在兩個方面：

第一，親子關系訴訟中的推定通過改變原告的證明對象減緩而非免除了其證明負擔。從邏輯結構觀之，親子關系訴訟中推定的適用首先改變了原告的證明對象，使原告從對于親子關系存在或者不存在這一事實的證明改變?yōu)閷τ谀軌蛲茢喑鲇H子關系存在或者不存在的基礎事實的證明。在具體的親子關系訴訟中，親子關系存在或者不存在是較為抽象、難以證明的事實，相比較而言，女方受孕期間是否與男方發(fā)生性關系這一基礎事實則更為具體、更易證明。親子關系訴訟中推定的適用便是將原告本應對抽象的、證明難度較大的親子關系是否存在的證明負擔轉(zhuǎn)變?yōu)閷τ诟鼮榫唧w的、證明難度較小的女方受孕期間是否與男方發(fā)生性關系這一基礎事實的證明。證明對象的改變只是減緩而非免除了原告的證明負擔，原告仍需對基礎事實承擔證明責任?；诖?，我國《婚姻法解釋(三)》第2條規(guī)定的“原告已提供必要證據(jù)予以證明”的語言表述中，原告提供必要證據(jù)所指向的證明對象應當是指能夠推斷出親子關系存在或者不存在的基礎事實，而非親子關系存在或者不存在這一推定事實本身。

第二，親子關系訴訟中的推定賦予被告對于推定事實的反駁權?；谥黧w之間權利義務均衡配置的考量，推定的適用在大大減緩原告證明負擔的同時，也應賦予被告相應的對抗性權利，以防止因?qū)υ娉绦蛐詸嗬倪^分傾斜而導致當事人之間實體利益的反向失衡。又因推定多以高概率作為其創(chuàng)設基礎，故各國一般會賦予被告對于推定事實的程序反駁權，允許被告可以通過提出相反證據(jù)來推翻推定事實。若推定事實被推翻，則推定的適用便被阻止，原告需要重新對待證事實進行舉證，否則，將承擔不利后果。我國《婚姻法解釋(三)》第2條規(guī)定的親子關系訴訟中適用推定需要“另一方?jīng)]有相反證據(jù)”這一內(nèi)容實際上表明了兩層意思：一是我國親子關系訴訟中的推定是可以被反駁的，二是被告可以通過提出相反證據(jù)來對親子關系是否存在這一推定事實進行反駁。換言之，在親子關系訴訟中適用推定規(guī)則時，與原告被大大減緩證明負擔相對應，被告也被賦予一種通過提出相反證據(jù)反駁推定事實的程序性權利。至于被告可以通過提出哪些相反證據(jù)來行使其反駁權，筆者下文將予詳述。

三、完善我國親子關系訴訟中推定規(guī)則的具體思路

(一)明確親子關系訴訟中推定適用的前提條件是親子鑒定的缺位

如前所述，在親子關系訴訟中，裁判者對于是否存在親子關系這一待證事實的認定，主要有通過親子鑒定意見進行證明和適用推定(法律推定或者事實推定)兩種方法。我國《婚姻法解釋(三)》第2條明確規(guī)定了親子關系的法律推定規(guī)則，故實務中在通過推定認定親子關系是否存在時適用的便僅是法律推定。筆者在本文第一部分曾指出親子鑒定意見對于親子關系是否存在這一待證事實而言，具有很強的證明力。一般情況下，其能夠使裁判者直接形成關于親子關系存在或者不存在的內(nèi)心確信。故該方法是裁判者認定待證事實的首選方法，也是保證裁判者所做裁判最具正當性的一種事實認定方法。然而，該方法的適用需要具備一定條件，那便是必須獲得適格的親子鑒定意見這一直接證據(jù)。親子鑒定意見作為鑒定意見的一種，其成為適格證據(jù)的核心是親子鑒定程序的啟動需要符合法律規(guī)定。根據(jù)我國《民事訴訟法》第67條之規(guī)定，鑒定程序的啟動方式有雙方當事人協(xié)商、法院指定和委托鑒定三種。前兩種發(fā)生在當事人申請鑒定的情形下，而委托鑒定則發(fā)生在當事人未申請鑒定時。關于鑒定程序的啟動是否必須取得雙方當事人同意，民事訴訟法未設明文，我們只能從鑒定程序的三種啟動方式中進行推測。在當事人申請鑒定的情形下，當事人協(xié)商確定鑒定人的言外之意是雙方當事人都同意進行鑒定，法院指定鑒定的前提是當事人雙方協(xié)商不成，即雙方協(xié)商了但未達成一致意見，此時，我們可以雙方當事人在同意進行鑒定問題上意見是一致的，只是未能在選擇由誰做鑒定人這一問題上取得共識。在當事人未申請鑒定的情形下，法院可以在必要時依職權主動委托鑒定，此時鑒定程序的啟動與當事人同意無涉。可見，根據(jù)我國民事訴訟法之規(guī)定，鑒定程序的啟動是否須取得當事人同意需根據(jù)具體情況分析，無法簡單說是或者不是。

親子鑒定涉及親子關系是否存在這一事實的確定，其欲確定的對象具有很強的道德倫理色彩，還涉及被鑒定人的隱私和尊嚴等人格權方面的內(nèi)容，具有不同于一般鑒定的特點。鑒于此，世界各國和地區(qū)大多采取禁止直接強制的方式獲取不同意鑒定一方當事人的檢材進行親子鑒定。[8]P60我國亦是如此。親子鑒定程序的啟動應取得相關主體(被鑒定人或其監(jiān)護人)的同意，如果相關主體不同意，則不能強制啟動親子鑒定程序，否則通過強制親子鑒定程序所獲得的親子鑒定意見會因不具合法性而被非法證據(jù)排除。正是在此意義上，我國《婚姻法解釋(三)》第2條規(guī)定了親子關系訴訟中推定適用的一個前提是“另一方拒絕親子鑒定”，該規(guī)定意蘊有二：一是不能直接強制當事人進行親子鑒定，親子鑒定的進行須征得被鑒定一方當事人(或其監(jiān)護人)的同意；二是親子關系訴訟中推定適用的前提是待證事實不能通過親子鑒定意見進行證明，親子關系是否存在處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)。在此，需要注意的是，在親子關系是否存在這一待證事實真?zhèn)尾幻髑樾蜗?，理論上和實踐中存在兩種解決辦法，一是適用證明責任分配規(guī)則，由負有證明責任的一方當事人就待證事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)承擔不利后果，二是運用推定規(guī)則，在法律規(guī)定或日常生活經(jīng)驗法則的涵攝下從基礎事實推斷出待證事實。比較兩種方法認定出來的案件事實與案件客觀真相之間的關系，因推定多建基于兩事實之間的高概率基礎之上，其在結果上與案件客觀真相相符合的可能性遠遠高于適用證明責任分配規(guī)則認定的事實與客觀真相的相符程度。因此說，推定是待證事實真?zhèn)尾幻骼Ь诚卤ＷC裁判者所認定的事實與案件客觀真相最大程度上保持一致的優(yōu)位選擇，或者說推定是待證事實真?zhèn)尾幻骼Ь晨朔畠?yōu)位選擇。[9]

由上，在親子關系訴訟中，推定適用的前提條件是負有證明責任的一方當事人不能獲得適格的親子鑒定意見這一直接證據(jù)來證明親子關系存在或者不存在。而適格親子鑒定意見的核心是其取得須獲得相關主體的同意，該同意可以發(fā)生在訴訟程序開始之前，也可以發(fā)生在訴訟程序進行過程中。只有在經(jīng)相關主體同意的親子鑒定缺位情形下，推定作為一種克服親子關系是否存在這一待證事實真?zhèn)尾幻骼Ь车膬?yōu)位選擇才能被適用。

(二)明確親子關系訴訟中推定適用時當事人的程序性權利義務配置

根據(jù)推定的邏輯結構和法律效果，我國親子關系訴訟中推定的適用可以分為兩步：第一步，從基礎事實推出親子關系是否存在這一推定事實，這一步的關鍵是原告需要對基礎事實進行舉證證明；第二步，被告提出相反證據(jù)反駁推定事實，這一步的關鍵是要明確被告提出的相反證據(jù)需達到何種程度才能推翻推定事實。親子關系訴訟中推定適用的這兩個關鍵凸顯了當事人雙方程序性權利義務的均衡配置，裁判者需要明確雙方當事人在程序?qū)用鏅嗬x務的享有和承擔情況。

對于原告而言，因為親子關系訴訟中推定的適用，其獲得的權利是證明負擔被大大減緩，不需再去證明親子關系是否存在這一抽象事實，只需提出必要證據(jù)證明基礎事實的存在。原告負有對基礎事實的證明義務。那么，其對基礎事實的證明需達到何種證明程度呢？我國《婚姻法解釋(三)》第2條規(guī)定原告應當提供“必要證據(jù)”來證明基礎事實，而何為“必要證據(jù)”？筆者認為，此處“必要證據(jù)”的意思是指原告提供的相關證據(jù)對于基礎事實的證明能夠達到高度蓋然性的證明標準，能夠使裁判者形成關于女方受孕期間是否與男方發(fā)生性關系這一基礎事實的內(nèi)心確信。

對于被告而言，因為親子關系訴訟中推定的適用，其獲得了對于推定事實的程序反駁權。被告的該項反駁權在邏輯上發(fā)生在裁判者根據(jù)基礎事實推斷出推定事實之后，是被告對裁判者做出的對己不利的推定事實的一種不同意的行為選擇，當然，其也可以選擇放棄行使反駁權，主動接受對己不利的推定事實的存在。被告反駁權的行使是通過提出能夠達到一定證明程度的相反證據(jù)來完成的。而被告提出的相反證據(jù)需達到何種證明程度才能推翻推定事實取決于被告提出的相反證據(jù)的法律性質(zhì)。從邏輯三段論的角度來看，被告對于推定事實的反駁可以從三方面展開，一是通過證據(jù)直接或者間接反駁作為結論的推定事實，二是反駁大前提(法律規(guī)定或者日常生活經(jīng)驗法則)，三是反駁作為小前提的基礎事實。[10]P4我國親子關系訴訟中的推定，因是法律推定，具有適用上的強制性，被告不能反駁此時作為大前提的法律規(guī)定，故被告只能通過反駁基礎事實和推定事實來行使其反駁權。對于基礎事實，原告負有證明責任，其提出的證明基礎事實存在的證據(jù)在性質(zhì)上屬于本證，需達到高度蓋然性的證明標準；相應地，對于基礎事實不承擔證明責任的被告提出的反駁基礎事實存在的證據(jù)在性質(zhì)上屬于反證，反證的證明標準較本證要低，不需達到高度蓋然性的程度，只要能夠動搖裁判者對于原告提出的本證所欲證明的基礎事實形成的內(nèi)心確信即可。對于推定事實的反駁，被告有直接和間接兩種方式。直接方式是被告通過親子鑒定意見等直接證據(jù)反駁推定事實，但根據(jù)《婚姻法解釋(三)》第2條的內(nèi)容可以看出其指涉的情形親子鑒定是缺位的，故直接方式無法為被告所采行。間接方式是被告通過證明能夠推出推定事實不存在的事實來間接反駁推定事實。此時，被告對于該事實負有證明責任，提出的證據(jù)是本證，應達到高度蓋然性的程度，使裁判者形成關于該事實的內(nèi)心確信。

(三)應在立法層面落實親子關系訴訟中推定適用所需的配套制度

我國各級法院在適用親子關系訴訟中推定規(guī)則時之所以會出現(xiàn)前述認知上的不同進而導致同案不同判現(xiàn)象的存在，究其原因有三：一是裁判者本身對于推定這樣一種特殊的事實認定方法欠缺正確認識；二是《婚姻法解釋(三)》第2條之規(guī)定存在不明確、易生歧義之處；三是立法層面欠缺適用親子關系訴訟中推定規(guī)則所需的相應配套制度。相較三個原因，筆者認為第三個原因是最重要最根本的。親子關系訴訟中適用推定規(guī)則所需的配套制度是親子關系推定、親子關系推定之否認以及強制認領。觀察世界各國和地區(qū)，上述制度或者通過民法予以規(guī)定，或者通過民事訴訟法予以規(guī)定，唯如此，親子關系訴訟中的推定規(guī)則才能在司法實務中得以有效實施。而我國目前無論民法還是民事訴訟法均無關于上述制度的規(guī)定，而該任務的完成是一部婚姻法司法解釋所無法承受的。筆者認為這才是導致我國親子關系訴訟中推定規(guī)則適用問題叢生的根本原因。對此，應當從以下兩個方面予以完善。

1．在民事實體法或程序法中規(guī)定親子關系推定⑥及其否認制度

我國《婚姻法解釋(三)》第2條第1款規(guī)定的是親子關系不存在的推定，該款內(nèi)容的有效實施是以民事實體法中規(guī)定的親子關系推定制度為前提的，其本質(zhì)是一種通過訴訟方式對于親子關系推定的否認。

長期以來，很多國家和地區(qū)在立法層面區(qū)分婚生子女和非婚生子女，將親子關系推定窄化為婚生子女推定，比如日本和我國臺灣地區(qū)目前民法中仍然規(guī)定的是婚生子女之推定。⑦我國《婚姻法》雖未規(guī)定婚生子女推定制度，但卻進行婚生子女和非婚生子女之區(qū)分。⑧然而，隨著世界各國對于子女利益的強化保護，取消婚生子女和非婚生子女之區(qū)別已成必然之勢，如1960年《埃塞俄比亞民法典》就直接使用“親子關系推定”語詞，并將其范圍界定為有婚姻關系的男女與其所生子女之親子關系的推定和非婚同居的男女與其所生子女之親子關系的推定兩部分；[11]再如1998年修改后的《德國民法典》第1600條[12]P495-497和2005年修改后的《法國民法典》第三章(第318～342條)[13]P98-101也取消了婚生子女和非婚生子女的區(qū)分。對此，筆者認為目前世界絕大多數(shù)國家和地區(qū)對婚生子女和非婚生子女遵循的是平等保護原則，故再對兩者進行法規(guī)范層面的區(qū)分規(guī)制已無實益，應改傳統(tǒng)之婚生子女推定為更加科學的親子關系推定。

而何為親子關系推定？筆者認為，在取消婚生子女和非婚生子女之區(qū)分后，親子關系推定是指在特定情形下推定子女與父母存在法律上親子關系的一種制度。[14]P134因子女與生母的親子關系因子女出生而確定，不易產(chǎn)生紛爭，故親子關系推定主要指涉子女與父親之間的親子關系。在此，筆者認為可借鑒德國、法國和埃塞俄比亞等國的先進立法經(jīng)驗來建構我國的親子關系推定制度，具體內(nèi)容為“在婚姻關系存續(xù)期間受胎或者出生的子女，以其母親的丈夫為父親。非婚同居期間受胎或者出生的子女，以與其母親同居的男子為父親。依法采用人工生殖技術生育的子女，以同意采取該方式生育子女的男女為父母”。[15]P277-278親子關系推定制度的創(chuàng)設，體現(xiàn)了各國立法者對于家庭安定和子女利益雙重價值的追求和保護。然而，因為親子關系推定也是一種建基于高概率之上的推定，必然存在例外情形，故為保護相關主體對于真實親子關系的知情權，各國立法又賦予相關主體對于親子關系推定的反駁權，其可以通過訴訟的方式來推翻依法形成的親子關系推定。我國《婚姻法解釋(三)》第2條第1款的規(guī)定便是我國關于相關主體對于親子關系推定進行反駁的規(guī)定；我國臺灣地區(qū)則通過其《民法》第1063條和《民事訴訟法》第589條的子女否認之訴進行規(guī)制。多數(shù)國家和地區(qū)往往通過民法或民事訴訟法來具體規(guī)定有權否認親子關系推定的主體，如2004年修改后的《德國民法典》第1600條規(guī)定法定父、生母、子女以及特定情形下的親生父有權提起生父否認之訴；⑨2007年修改后的我國臺灣地區(qū)《民法》第1063條規(guī)定夫妻一方或子女有權提起子女否認之訴。⑩[16]P243-246我國《民法》和《民事訴訟法》均未涉及親子關系推定否認之訴的主體，《婚姻法解釋(三)》第2條第1款僅規(guī)定了夫妻一方，范圍過窄，這便導致了前述司法實務中出現(xiàn)的訴權主體混亂的情形。因此，我國應借鑒他國先進做法，在通過民法或民事訴訟法設定親子關系推定制度時，亦應同時規(guī)定親子關系推定之否認制度，并將享有否認權的主體界定為法定父(或推定父，包括與子女生母存在婚姻關系的男子或與子女生母存在非婚同居關系的男子)、生母、子女。之所以賦予子女原告資格，是因為目前各國基本就獲悉血統(tǒng)來源是子女的一項人格權這一觀點達成共識。筆者認為生父以及其他利害關系人不應成為親子關系推定否認之訴的主體，[16]P252理由如下：如果賦予生父原告資格，將會破壞他人的婚姻安定、家庭和諧以及影響子女受教養(yǎng)的權利，故生父之獲悉血統(tǒng)權應讓位于位階更高的婚姻家庭安定以及子女最佳利益保護之利益；又因親子關系推定及其否認制度之創(chuàng)設，均為追求婚姻家庭安定、子女最佳利益保護以及尊重獲悉血統(tǒng)真實這一人格專屬權，故該制度所涉及人員應以具有特定人身關系的主體范圍為限，而不應無限擴及到其他以追求財產(chǎn)利益為目的的利害關系人，比如前述繼承利害關系人和房屋拆遷補償利害關系人。

2．在民事實體法中規(guī)定強制認領制度

我國《婚姻法解釋(三)》第2條第2款規(guī)定的是請求確認存在親子關系的一種推定，該款內(nèi)容的適用應以民事實體法上的強制認領制度為前提，其目的是使未受親子關系推定的子女確立與親生父母之間的親子關系。

民法上對子女的認領，專指生父對子女的認領，具體內(nèi)容是指生父對未被推定為具有親子關系的子女的認領，使該子女成為與其具有親子關系的子女。根據(jù)生父對子女認領意愿的不同，生父對子女的認領可以分為自愿認領和強制認領。自愿認領出于生父的主觀自愿，自然不會產(chǎn)生訴訟，故與請求確認親子關系存在的訴訟無涉。強制認領則是指經(jīng)生母指認的生父不愿承認子女為其親生時，相關主體可以訴請法院強制生父予以認領的制度。強制認領又被稱為確認生父之訴，其指涉的實際上就是我國規(guī)定的請求確認親子關系存在的訴訟。然而遺憾的是，我國現(xiàn)行民法并沒有關于子女強制認領制度的任何規(guī)定，由此，《婚姻法解釋(三)》第2條第2款規(guī)定的親子關系存在推定的適用就失去了實體法上的制度依托。

目前學界普遍認為有權提起強制生父認領之訴的原告有子女的生母或其他法定代理人以及子女。[15]P279我國《婚姻法解釋(三)》第2條第2款未明確規(guī)定原告范圍，這導致實務中法院在認定原告時無法可依并進而出現(xiàn)各行其是的混亂局面。對此，筆者認為，我國請求確認親子關系存在之訴中的原告范圍應與各國關于強制認領之訴中的原告范圍保持一致，界定為生母或子女之其他法定代理人以及子女。然而，我國司法實務在請求確認親子關系存在訴訟中出現(xiàn)的一種特殊情形也值得我們深思，即生父欲認領子女但生母拒不同意的情形，此時生父應否被賦予訴權主體地位？筆者認為，該問題的回答應當秉持保護子女最佳利益和維護婚姻家庭安定的理念，如果子女已經(jīng)生活于另外一個家庭并已與生母的丈夫(或者同居男友)之間形成事實撫養(yǎng)關系，則不應當賦予生父原告資格；但如果子女并未處于另外一個家庭中，則生父獲悉子女血統(tǒng)的人格權應當?shù)玫椒傻谋Ｗo。在此意義上，我們可以說《婚姻法解釋(三)》第2條第2款規(guī)定的請求確認親子關系存在之訴與強制生父認領之訴雖具密切聯(lián)系，但又不完全相同。

四、結語

我國《婚姻法解釋(三)》第2條首次以法規(guī)范形式確立了親子關系訴訟中的推定規(guī)則，該規(guī)定有利于實現(xiàn)親子關系訴訟中的裁判統(tǒng)一并進而提高此類訴訟裁判結果的正當性，具有重要的實踐應用價值和現(xiàn)實指導意義。然而，由于我國親子關系訴訟中推定配套制度的缺位，以及裁判者對于推定內(nèi)在邏輯結構和法律效果的認知欠缺甚至錯誤，導致該規(guī)則在適用過程中出現(xiàn)了不少問題。對此，筆者認為需要從兩方面入手尋求解決辦法：一方面，應當促使裁判者形成關于親子關系訴訟中推定理論的正確認知，明確其適用前提、邏輯結構以及法律效果；另一方面，也是最根本的，應當盡快通過完善民事實體法或民事訴訟法確立親子關系訴訟中適用推定規(guī)則所需的親子關系推定及其否認和強制認領等配套制度，否則，僅僅一部婚姻法司法解釋囿于其規(guī)范權限，肯定無法承擔起在我國建構完善的親子關系訴訟中推定規(guī)則這一重要任務！

注釋：

① 親子關系訴訟又被稱為確認親子關系存否之訴，是指原告請求確認特定人間法定親子關系存在或不存在的訴訟程序。

② 作為本文分析樣本的案例來源于北大法寶數(shù)據(jù)庫中列出的十個涉及親子關系訴訟中推定規(guī)則適用的案例，具體為：1.文德振與岳俊杰變更撫養(yǎng)關系糾紛案，(2013)平民二終字第522號。2.姚甲訴姚乙解除收養(yǎng)關系糾紛案，(2013)長民四(民)初字第436號。3.李某與陸某撫養(yǎng)費糾紛案，(2012)浦民一(民)初字第22309號，(2013)滬一中民一(民)終字第821號。4.李XX訴韓XX離婚糾紛案，(2013)市民初字第824號。5.周林勝與董云霞撫養(yǎng)權糾紛上訴案，(2013)三亞民一終字第333號。6.王某某訴徐某某撫養(yǎng)費糾紛案，(2013)徐民一(民)初字第888號。7.許某棠訴鄭某羨婚姻家庭糾紛案，(2012)龍民初字第2359號。8.盧懷莉訴易善博撫養(yǎng)權糾紛案，(2011)信浉民初字第526號。9.姚如龍訴喻發(fā)家等同居關系子女撫養(yǎng)糾紛案，(2011)安法民一初字第700號。10.蘇明琪訴李曉明子女撫養(yǎng)糾紛案，(2011)通中少民終字第0005號。

③ 具體參見(2010)崇少民初字第0032號；(2011)通中少民終字第0005號。

④ 在這四種訴訟類型中，前三種在2011年《最高人民法院關于修改<民事案件案由規(guī)定>的決定》中都有規(guī)定，第四種確認親子關系糾紛未出現(xiàn)在該司法解釋中，但司法實務中已存在，如2011年湖南省常德市鼎城區(qū)人民法院做出的(2011)常鼎民初字第1087號判決書。

⑤ 但該州《民法典》第7004(a)(1)條規(guī)定的婚生子女推定卻是可以反駁的。

⑥ 此處的親子關系推定是民法上的一項制度，不同于作為本文研究對象的親子關系訴訟中所適用的推定。

⑦ 《日本民法典》第772條規(guī)定的是婚生子女推定；我國臺灣地區(qū)《民法》第1063條規(guī)定的是婚生子女之推定及否認。

⑧ 比如，我國《婚姻法》第25條第1款專門規(guī)定非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。

⑨ 舊《德國民法典》第1595條a規(guī)定法定父之父母有提起否認子女之訴之權利，但1998年修法時該規(guī)定被完全廢除。因為法定父之父母對于財產(chǎn)的繼承期待權有可能會侵犯到作為家庭核心的子女利益，故應受到限制，且以此邏輯類推，提訴權人將會無止境地擴及于其他有繼承權順位之人。另一原因是否認之訴中的“否認權”是一項高度人格權。另，舊《德國民事訴訟法》第640條g，法定父提起否認子女之訴訟后死亡者，得由法定父之父母承受而續(xù)行訴訟。該規(guī)定后被刪除?，F(xiàn)行《德國民事訴訟法》第640條第1項及第619條規(guī)定，法定父提起否認子女之訴訟后死亡者，訴訟程序亦視為當然終結，無由法定父之父母或其他有繼承權人承受訴訟之可能。

⑩ 我國臺灣地區(qū)立法關于子女否認之訴的訴權主體也經(jīng)歷了一個變化過程，具體內(nèi)容如下：2007年之前的《民法》第1063條僅規(guī)定夫妻一方享有訴權；2007年修改之后的《民法》第1063條增加了子女作為訴權主體；《民事訴訟法》第590條規(guī)定繼承權受侵害之人也可作為訴權主體；2003年大法官釋字第587號在明確子女應享有訴權時也明確生父不能提起子女否認之訴，但最高法院2005年度臺上字第578號判決則對生父能否提起否認之訴之態(tài)度有所松動；最高法院2006年度臺上字第1815號判決則肯定親生父以外有繼承權利害關系之第三人，得提起確認親子關系不存在之訴。

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(責任編輯：張保芬)

Practical Analysis and Rethink about Presumption Rules in Parenthood Litigation in China

ZhangHai-yan

(Law School of Shandong University, Jinan Shandong 250100)

The Judicial Explanation III of Marriage Law stipulates the presumption rules of the parenthood litigation in China for the first time, which has put an end to the controversy that whether the presumption rules can be applied in parenthood litigation over a long period of time and has elevated factual presumption to legal presumption in parenthood litigation. However, after the three years’ application of presumption rules in parenthood litigation, there exists a phenomenon that judges have different understandings towards some questions such as the application scope of presumption, the application conditions of presumption, the scope of the plaintiff and so on, which lead to different judgments for similar cases occurring frequently. In view of this,on the one hand, judges should definite the presumption’s logical construction and legal effect to make sure the applied relationships between presumption and paternity testing on the issue of cognizance of parenthood can be correctly dealt with and the parties’ procedural rights and obligations can be rationally allocated; on the other hand, perfect parenthood presumption regime and forcible claim regime should be constructed through civil legislation to guarantee the effective implementation of the presumption rules in parenthood litigation.

parenthood litigation; presumption; paternity test; scope of the plaintiff

1002—6274(2015)01—111—09

國家社科基金項目“實體法和程序法雙重視角下的民事推定制度研究”(12BFX071)的階段性成果。

張海燕(1979-)，女，山東壽光人，法學博士，山東大學法學院教授、副院長，研究方向為民事訴訟法、民法。

DF721 < class="emphasis_bold">【文獻標識碼】A

A