石東坡

論當(dāng)代本土法治進(jìn)程中法律續(xù)造空間的可能性
——基于新《立法法》第104條對司法解釋的限定

石東坡?

審慎地進(jìn)行法律續(xù)造，是廣義法律解釋中的特殊情形，是法官裁判中的抽象擬制和類型思維的必然體現(xiàn)。司法機(jī)關(guān)對法律的“續(xù)造”是一個(gè)理論問題，那么它是不是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題？這可能是一個(gè)在有關(guān)法律文化傳統(tǒng)、法律文明類型的國家或地區(qū)的一個(gè)極具挑戰(zhàn)的深邃而前沿的問題，那么其是不是一個(gè)在“法治”“中國”的實(shí)踐中應(yīng)予采納和煥發(fā)的舉措？有沒有在法治中國建設(shè)進(jìn)程中隨著實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化而得以容許和作用的制度空間？假定有，法律續(xù)造的權(quán)力依據(jù)和權(quán)力屬性是怎樣的？是不是要賦予其明確的權(quán)力？如何對法律續(xù)造加以應(yīng)有的規(guī)范調(diào)整？這些疑問既是司法學(xué)回應(yīng)和引領(lǐng)司法體制改革的科學(xué)發(fā)展和穩(wěn)健深化所應(yīng)予以回答的，也是立法學(xué)矚目和助推法律規(guī)范體系的有效完善和質(zhì)量提升所不應(yīng)回避的。為此，本文基于新近《立法法》修改中的有關(guān)條款規(guī)定嘗試進(jìn)行論述以期交流探討。

一、法律續(xù)造的實(shí)質(zhì)及其爭鳴

法律續(xù)造，又可稱司法續(xù)造，是指司法解釋中的較為能動進(jìn)而產(chǎn)出與本應(yīng)作為依據(jù)的成文立法或其原則、理念之間相異甚至相左的創(chuàng)造成分及其規(guī)則結(jié)論，而不是對法律規(guī)范本身進(jìn)行的在具體適用中的解釋闡發(fā)等的一般活動，是特殊的司法解釋的情形和狀態(tài)。司法解釋與法律續(xù)造之間貌似是剪不斷理還亂的關(guān)系。例如，就擴(kuò)張解釋與限縮解釋而言，以擴(kuò)張或限縮進(jìn)行“解釋”，是對于法律術(shù)語的內(nèi)涵外延、對于法律規(guī)范的適用范圍，乃至于在一定法律主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系帶來變異。在性質(zhì)上，已經(jīng)“是制定法續(xù)造的方法或法律類推的方法”。①姜福東:“擴(kuò)張解釋與限縮解釋的反思”，載《浙江社會科學(xué)》2010年第7期。再如，以“想象性重構(gòu)”為指稱的法律解釋技術(shù)與方法中，努力將解釋者置于立法者當(dāng)時(shí)所在的歷史環(huán)境和立法情境中，想象著“假如立法者面對此種情形將如何”，并以此力圖促使所進(jìn)行的解釋與立法者在價(jià)值、利益與行為范型和責(zé)任認(rèn)定上的可能判斷之間相切合或吻合，減少與立法者的意圖和訴求之間的誤差，但是已經(jīng)“帶有明顯的法律續(xù)造的性質(zhì)”。①劉翀、龔?fù)⑻?“美國制定法解釋中的想象性重構(gòu)”，載《江海學(xué)刊》2014年第4期。

那么，在法律解釋和法律續(xù)造之間可否區(qū)分？應(yīng)否區(qū)分？又如何區(qū)分呢？二者是何種關(guān)系？筆者認(rèn)為，法律解釋和法律續(xù)造呈現(xiàn)出一般與特殊、源與流、引申與變異的關(guān)系。深受德國法學(xué)方法與理論觀點(diǎn)的影響，我國臺灣地區(qū)有學(xué)者將法律解釋進(jìn)行了嚴(yán)格區(qū)分，并將其劃分為三種。其中前兩種，即狹義的法律解釋、價(jià)值補(bǔ)充，即在文本或規(guī)范中針對其“不確定法律概念之補(bǔ)充”以及“概括條款之補(bǔ)充”，尚且在文本既有的價(jià)值、原則以及語境之中。而第三種“漏洞補(bǔ)充”，則包括類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張、創(chuàng)造性補(bǔ)充。這里的第一類實(shí)際上是尋求單一的法律規(guī)范或者法律規(guī)范群內(nèi)的互證與互補(bǔ)，通過語義與語境等之間的依賴關(guān)系，進(jìn)行法律規(guī)范的闡述和解析。第二類，則是在法律文本中的原則與規(guī)范之間尋求其生成或者演繹關(guān)系上的行為模式與責(zé)任對應(yīng)的明晰化。這種抽絲剝繭式的推演，愈加在一個(gè)幾乎抽離或高于本源的法律原則或法律規(guī)范之上的抽象前提下開展，已然具有“規(guī)范設(shè)計(jì)”的色彩。第三類，則是已經(jīng)非常鮮明地在“無法”之下的相對游離的去“發(fā)現(xiàn)、尋找和生成法律”，是在所謂的法律價(jià)值、社會公序、憲政體制等的法律生態(tài)構(gòu)設(shè)的基礎(chǔ)空間與間接支持下，以案件事實(shí)所包含的倫理困境或其他的兩難處境等提出的規(guī)范詰問為契機(jī)，以“立法者”的角色和思維進(jìn)行的典型的“立法設(shè)計(jì)”。因此，就這兩類而言，德國法學(xué)家卡爾·拉倫茨在其《法學(xué)方法論》中，將“法律補(bǔ)充”稱為“法的續(xù)造”，以區(qū)別于法律解釋。并就法律續(xù)造，指出這兩種即“法律內(nèi)的法的續(xù)造”，其性質(zhì)乃是漏洞的填補(bǔ)。而假使法的續(xù)造更逾此等界限，唯乃在整體法秩序的基本原則范圍內(nèi)者，則屬超越法律的法的續(xù)造。②宮冬冬:“司法過程中的法律續(xù)造”，載陳金釗等主編:《法律方法》(第4卷)，山東人民出版社2005年版，第183～195頁。

實(shí)際上，我國法治實(shí)踐中已有的司法解釋，已遠(yuǎn)不止狹義的司法解釋，而業(yè)已包含著漏洞填補(bǔ)甚至在無法之下的、有法之外的所謂“漏洞填補(bǔ)”。對此，是承認(rèn)、認(rèn)可，還是辨析、澄清？學(xué)界觀點(diǎn)可以概括為肯定說和否定說。在其中又有不同的具體觀點(diǎn)上的差異。在“肯定說”中，有學(xué)者提出，我國保障了或者說容許了司法續(xù)造作為權(quán)力、機(jī)制和事實(shí)的存在。③金振豹:“論我國私法領(lǐng)域的司法續(xù)造——司法在我國私法秩序中地位和作用的重新界定”，中國政法大學(xué)2011年博士學(xué)位論文。另有學(xué)者在比較法的角度強(qiáng)調(diào)參考瑞士民法典的成熟做法，在民法典中明示其續(xù)造的權(quán)力與遵循的原則和限制。參見史廣龍:“法官作為補(bǔ)充性的立法者——比較法視野下《瑞士民法典》的百年歷程及其對中國的啟示”，載陳金釗等主編:《法律方法》(第13卷)，山東人民出版社2013年版，第266～276頁。有學(xué)者認(rèn)為:“我國在充分尊重立法權(quán)，并與司法解釋權(quán)相區(qū)別的前提下，有必要賦予最高人民法院司法規(guī)則創(chuàng)制權(quán)?！辈⒅鲝埦退痉ㄒ?guī)則的創(chuàng)制主體、范圍、程序和效力諸方面進(jìn)行再完善。①趙鋼、王杏飛:“論民事司法權(quán)中的司法規(guī)則創(chuàng)制權(quán)”，載《中國法學(xué)》2011年第3期；趙鋼:“我國司法解釋規(guī)則的新發(fā)展及其再完善”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第4期。與上述肯定說截然相反的，則是對作為法律續(xù)造典型表現(xiàn)的司法解釋文件的存續(xù)予以質(zhì)疑和否定。有學(xué)者認(rèn)為，在立法粗疏、概括和缺失的情況下，司法解釋超出了既有規(guī)定的內(nèi)在含義、內(nèi)容與范圍，“即進(jìn)入了司法續(xù)造的領(lǐng)域，司法解釋在性質(zhì)上也就成了一種‘補(bǔ)充立法’或者說‘輔助立法’”，是“立法權(quán)限向司法解釋權(quán)的違規(guī)轉(zhuǎn)化，以及立法的司法化……必然導(dǎo)致立法規(guī)定的虛化與低階化。這是我國現(xiàn)代程序法制權(quán)力運(yùn)行的一種反法治現(xiàn)象”，是“需要警惕，也需要糾正的”。②廖中洪:“一種值得商榷的立法傾向——對《民事訴訟法》公益訴訟立法規(guī)定方式的質(zhì)疑”，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第5期。這一立場和觀點(diǎn)不再無奈地強(qiáng)調(diào)其“必須、必然、必要”，而是在現(xiàn)代程序法治理念、程序法治原則之下，強(qiáng)調(diào)立法欠缺不應(yīng)成為侵越立法權(quán)限的司法解釋權(quán)的借口。

二、法律續(xù)造的實(shí)例及其后果

(一)實(shí)例:某省高級人民法院有關(guān)人身侵權(quán)損害賠償?shù)摹督獯稹?/p>

實(shí)踐中的法律續(xù)造的具體表現(xiàn)是怎樣的呢？以下便是一個(gè)在其內(nèi)容與形式上都值得解剖的活態(tài)樣本:

針對消費(fèi)者在旅客運(yùn)輸合同中受到來自承運(yùn)方在其服務(wù)活動過程或其服務(wù)設(shè)備設(shè)施的人身損害，某省高級人民法院以刊載于《××審判》上的《民事審判法律適用疑難問題解答》(以下簡稱《解答》)的方式指出，《侵權(quán)責(zé)任法》已將侵權(quán)損害和消費(fèi)損害兩類人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。當(dāng)事人對此糾紛起訴的，即便可以按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》起訴，但是主張應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》，并因此不再適用依照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所制定、實(shí)施、依舊有效的該省地方性法規(guī)——《Z省實(shí)施〈中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉的辦法》(以下簡稱《Z省實(shí)施消法辦法》)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，未將該辦法第53條、第54條規(guī)定作為裁判依據(jù)。

《解答》貌似僅僅在實(shí)然法中給出適用法律規(guī)范的揀選與甄別，但卻包含著對《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》的關(guān)系、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的修改與其實(shí)施性的地方立法之間的關(guān)系、合同法律關(guān)系中的消費(fèi)者人身權(quán)受到侵害的法律救濟(jì)性質(zhì)以及法律規(guī)范“競合”等的一系列的，并非來自實(shí)然法邏輯本身，也非來自對有關(guān)法律規(guī)范的整合式解釋的審判機(jī)關(guān)單方面的判斷與決斷，最終創(chuàng)設(shè)了“消費(fèi)者人身侵權(quán)損害賠償不再適用《消費(fèi)者保護(hù)法》、不適用依照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》修改前制定并依然有效的消費(fèi)者權(quán)益保障的地方性法規(guī)，而適用《侵權(quán)責(zé)任法》中的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定與賠償范圍與額度的規(guī)定”這一司法審判的直接依據(jù)，構(gòu)成了“司法續(xù)造”。按照上述《解答》所“指引”的在上述兩種法律規(guī)范的適用上，僅依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》。據(jù)此進(jìn)行賠付的種類與額度的計(jì)算，會使得該類型案件的被侵權(quán)人在獲得的賠償款嚴(yán)重減少。

(二)《解答》的“法律續(xù)造”功用及其失當(dāng)性

在學(xué)理上，《解答》是法律規(guī)范沖突的解決？是法律解釋特別是體系解釋？還是已經(jīng)構(gòu)成法律續(xù)造？是哪種法律續(xù)造？這是首先應(yīng)予解析的問題。

筆者認(rèn)為，存在“法律的空缺結(jié)構(gòu)”，①［英］哈特著:《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社2006年版，第126頁。是法律續(xù)造、出釋入造的基本前提和客觀條件；存在法實(shí)施中可能帶來的價(jià)值沖突或正義缺損，是法律續(xù)造尤其是利益衡量乃至于擬制規(guī)則的“法律之外”、“法秩序之內(nèi)”的“超越法律的續(xù)造”的基本動因和主觀旨趣。這種空缺，完整地分析，就不僅僅是一種在法律規(guī)范體系的規(guī)則形態(tài)上的，而且是在其規(guī)范內(nèi)容上的，甚至是在其價(jià)值整合上的。并且這種空缺存在于“結(jié)構(gòu)”上，不是僅僅在靜態(tài)的、平面化的規(guī)范之上，而且也會存在于動態(tài)的、立體化的法律規(guī)范實(shí)施過程中的不同環(huán)節(jié)之間的銜接與整合之上，所以，針對法律的空缺結(jié)構(gòu)的續(xù)造，可能是在一定的行為實(shí)體內(nèi)容上進(jìn)行權(quán)利義務(wù)與責(zé)任的補(bǔ)充創(chuàng)設(shè)，以此界分利益；也可能是在程序方式上給出有關(guān)權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)中的行為方式及其具體要素的彌補(bǔ)設(shè)定，以此評定行為；還可能是在適用過程中對紛紜規(guī)則的空隙或沖疊之處確立尚未存在的規(guī)則，以能切中案情。所以，如以法律續(xù)造的指向?qū)ο蠹捌鋵?yīng)的產(chǎn)出規(guī)則的類型為標(biāo)準(zhǔn)劃分法律續(xù)造，則可以將其劃分為實(shí)體型法律續(xù)造、程序型法律續(xù)造和適用型法律續(xù)造。

在適用型法律續(xù)造中，雖然有沖突選擇規(guī)范在其中的作用(往往成為其開展續(xù)造的邏輯前提和方法保障)，但是就其問題本身而言，如并非僅在諸種規(guī)則中選擇其一者，而是由諸種規(guī)則中分別摘取其中的主體、權(quán)利義務(wù)等要素，進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的組合匹配，移花接木，貌似進(jìn)行選擇或者語義的解釋，實(shí)際上卻是生成和制造了一個(gè)新的規(guī)則內(nèi)容，并同時(shí)確立了在司法審判中該情形下的適用規(guī)程(不再是一般意義的沖突選擇規(guī)范)，即幾乎同時(shí)產(chǎn)生了如本文中所談的轉(zhuǎn)致規(guī)則和實(shí)體規(guī)則，則就不是一個(gè)法律沖突及其選擇適用的問題了，而是一個(gè)硬生生的、活脫脫的法律續(xù)造。

對此，《最高人民法院公報(bào)》中刊載的“公雞啄眼”案即是典型。在“公雞啄眼”案中，②梁慧星著:《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第106～108頁。法官的“解釋”并不是在《民法通則》第127條、第131條之間進(jìn)行某一規(guī)范的選擇，而是徑行產(chǎn)生了一新的規(guī)則，即將第127條和第131條進(jìn)行“嫁接”，將“受害人的過失”置換為“受害人一方的過失”，從而出現(xiàn)了“飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；由于受害人一方的過錯造成損害的，可以減輕動物飼養(yǎng)人或者管理人的民事責(zé)任”——這一不僅在表述上，而且在意涵上都是《民法通則》所沒有的規(guī)則規(guī)定。這正如有學(xué)者商榷中所指出的，③姜福東:“擴(kuò)張解釋與限縮解釋的反思”，載《浙江社會科學(xué)》2010年第7期。又絕非是所謂體系解釋能夠涵蓋的，因?yàn)槠渲袑?shí)質(zhì)性地改變了權(quán)利義務(wù)主體及相應(yīng)的責(zé)任擔(dān)負(fù)。由是觀之，本文中對于旅客運(yùn)輸合同中消費(fèi)者人身權(quán)益受損的賠償問題遭遇到的所謂“解答”，同理，也并非一個(gè)法律規(guī)范沖突適用的問題，更并非一個(gè)一體化地解釋問題，而是已經(jīng)跨越合理邊界轉(zhuǎn)而成為法律續(xù)造的問題了。那么這一“續(xù)造”性質(zhì)的《解答》何以錯誤呢？

首先，在法律的實(shí)體內(nèi)容和適用關(guān)系上，該《解答》錯誤地進(jìn)行了法律續(xù)造。這種續(xù)造不僅涉及單一法律文本中的某一條文，而且涉及兩部規(guī)范性法律文件及其相互之間的效力關(guān)系，是在一種簡單歸總、二者擇一的形而上學(xué)的思維偏好下做出的。第一，混淆了合同履行的法律關(guān)系和人身侵權(quán)的法律關(guān)系。盡管新的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在規(guī)定的表述上與人身損害賠償?shù)摹肚謾?quán)責(zé)任法》相一致，但是這僅僅是在表述上的一致，而不是在法律關(guān)系上的單一化。第二，混淆了《侵權(quán)責(zé)任法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》兩者在法律(規(guī)范)體系中的屬性、地位，以至于在解釋《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》之中轉(zhuǎn)而切入或者說轉(zhuǎn)致《侵權(quán)責(zé)任法》?！肚謾?quán)責(zé)任法》，總體上還是屬于民事法律規(guī)范的“通則”或者說一般法的層次效力和地位。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，在民事權(quán)益保障方面的特別矯正、特別保護(hù)的性質(zhì)和功能的法律，具有社會立法的性質(zhì)，與《侵權(quán)責(zé)任法》不在一個(gè)效力層次和規(guī)范層級的水平面上，哪怕針對同一侵權(quán)問題，卻有著“特別法”的地位和效力。所以，筆者認(rèn)為，不應(yīng)該將針對《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的法律理解和解釋上，再轉(zhuǎn)而以《侵權(quán)責(zé)任法》去跟進(jìn)；而是應(yīng)當(dāng)相反——尊重特別法的優(yōu)先適用。

其次，含混地以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》進(jìn)行了修改為由，判斷實(shí)施性立法的地方性法規(guī)與《侵權(quán)責(zé)任法》之間存在“不一致的地方”，忽視了地方立法的“不抵觸原則”等的基本要求，從而取消了該地方性法規(guī)的適用，隱含著對地方立法的否定。《Z省實(shí)施消法辦法》的制定機(jī)關(guān)是Z省人大常委會，其是一部地方性法規(guī)，應(yīng)為法院作出裁判的依據(jù)，即使其是依據(jù)舊《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》制定的，但并不因?yàn)樗罁?jù)的法律的修改而自行失效，也沒有被廢止。事實(shí)上該辦法與新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》并無積極沖突，省人大和全國人大常委也并未撤銷或者改變該法規(guī)，那么法院在未說出具體理由的情況下，就不適用該法規(guī)，顯然有著《解答》事實(shí)上廢止該法規(guī)之嫌疑。

最后，在“解釋”的職權(quán)主體和文本形式上，這是一種越權(quán)的“法律續(xù)造”。該解答在客觀上的“造法”，是以徑自規(guī)定“選用其一”的結(jié)論疊加和取消了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》與《侵權(quán)責(zé)任法》在人身損害賠償上的兩個(gè)規(guī)范。第一，有違最高人民法院、最高人民檢察院的通知中所禁止的制發(fā)具有司法解釋性質(zhì)的文件之嫌，主體上不具備進(jìn)行司法解釋的權(quán)限。第二，《侵權(quán)責(zé)任法》作為一般法、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》作為特別法，兩廂差異，不應(yīng)、不能去“實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一”。第三，以內(nèi)部交流材料上的工作問答方式，行司法適用規(guī)則創(chuàng)制之實(shí)，顯然即便在司法系統(tǒng)本身而言，也是違反司法解釋的法定文件類別、名稱等的形式要件的。①最高人民檢察院《司法解釋工作規(guī)定》(2006年通過，2015年修訂)第16條確定了“解釋”、“規(guī)則”、“規(guī)定”、“批復(fù)”、“決定”等形式作為司法解釋，2007年最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第6條確定了“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”4種形式作為司法解釋。

(三)法律續(xù)造“合法性”欠缺導(dǎo)致的后果與危害

首先，此間法院有濫用司法裁量權(quán)、審判監(jiān)督權(quán)之嫌。在針對個(gè)案上，法院運(yùn)用自由裁量權(quán)只能是在案件已有法律規(guī)范下、之內(nèi)的就酌定情節(jié)和法律適用中的利益衡量以及當(dāng)事人處分權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行合理裁奪。在針對全局上，法院應(yīng)當(dāng)針對具有普遍性、傾向性和典型性的問題，在對法律進(jìn)行理念、原則和規(guī)范的具體適用中的問題進(jìn)行復(fù)核法律本意的解釋，并在法律允許的范圍內(nèi)制定和實(shí)施司法政策，向國家權(quán)力機(jī)關(guān)請求予以法律解釋或進(jìn)行法律的廢改立、授權(quán)開展有關(guān)的司法體制機(jī)制的改革創(chuàng)新，而不是自行以行政化的方式和手段突破法律的已有規(guī)定，或者置法律于不顧而進(jìn)行所謂的創(chuàng)新。

其次，法院在《解答》中拒絕了當(dāng)事人訴權(quán)的期待和選擇。針對當(dāng)事人的起訴，應(yīng)當(dāng)分別在證據(jù)材料是否具有可定案證據(jù)的性質(zhì)與地位、訴請依據(jù)是否具有正當(dāng)性、針對性和可適用性、訴訟主張是否具有事實(shí)根據(jù)、法律依據(jù)和可執(zhí)行性等方面在裁判文書中依法回應(yīng)，這是裁判權(quán)力同時(shí)作為司法職責(zé)的必備內(nèi)涵。進(jìn)言之，信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則不僅是行政執(zhí)法中的法律原則之一，而且是公法——包括司法裁同樣應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則之一，信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)及于因該法律的效力存續(xù)而涉及的利益相關(guān)者，因此被侵權(quán)人有權(quán)利主張其所依據(jù)的法律規(guī)范、有權(quán)利選擇所訴請的案件事由。所以，在當(dāng)事人信賴審判并提出其所主張的法律規(guī)范依據(jù)時(shí)，法院不應(yīng)無視和忽視，徑行以很不規(guī)范的行政發(fā)文的方式取代裁判論理。更遑論是嚴(yán)重不妥的扭曲既有法律的“續(xù)造”。

最后，這沖擊和破壞著我國的立法體制，以及立法與司法之間的良性關(guān)系，也給地方立法的權(quán)威性帶來損害。法制統(tǒng)一是社會價(jià)值和法律秩序一體化、通約化的必要條件，而一省的高級人民法院進(jìn)行如此法律適用上的輕率解答，必然撕裂相應(yīng)的法律適用的一致和公正。再者，《解答》使地方性法規(guī)被“虛置”，盡管沒有如此前河南“種子條例”案①楊春福:“法官應(yīng)該是司法能動主義者——從李慧娟事件說起”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期；楊世建:“法制統(tǒng)一的反思:中央與地方立法權(quán)限的節(jié)分及沖突解決——以‘洛陽種子案’為例”，載《南京大學(xué)法律評論》2006年秋季號；廖奕:“立法審查的實(shí)踐邏輯與理念反思:司法法及其中國未來”，載《唯實(shí)》2010年第7期。中那樣在判決書中直白判斷，但是已間接地對該地方性法規(guī)中的法律規(guī)范進(jìn)行了否定。這就導(dǎo)致地方立法權(quán)與司法審判權(quán)之間的抵牾。

三、法律續(xù)造的界限及其意義

誠如論者所指出的，“從實(shí)質(zhì)而言，法律續(xù)造更是一種權(quán)力，它是法官所享有的、在一定情況下像立法者一樣行使制定法律規(guī)則的權(quán)力”。但是，“這種權(quán)力包含于法官的審判權(quán)之中”②梁興國:“法律續(xù)造:正當(dāng)性及其限制”，載葛洪義主編:《法律方法與法律思維》(第4輯)，法律出版社2007年版，第188～204頁。嗎？筆者認(rèn)為并非如此。這種法律續(xù)造的權(quán)力，是不是本身就屬于立法性質(zhì)的權(quán)力？回答應(yīng)該是肯定的。法律續(xù)造的“權(quán)力”是一種“造法”的創(chuàng)制權(quán)、創(chuàng)設(shè)權(quán)、擬制權(quán)。而審判權(quán)，歸根結(jié)底，作為“判斷權(quán)”和裁斷權(quán)，是一種針對特定案件的裁判權(quán)。①孫笑俠:“司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)——司法權(quán)與行政權(quán)的十大區(qū)別”，載《法學(xué)》1998年第8期。胡建淼主編:《公權(quán)力研究》，浙江大學(xué)出版社2005年版。唐豐鶴:“論司法判斷的性質(zhì)”，載《前沿》2013年第8期。在我國的根本政治制度基礎(chǔ)上，倘若將其視為司法系統(tǒng)的當(dāng)然權(quán)力，似乎是相去甚遠(yuǎn)的。

在現(xiàn)實(shí)中，無論是2006年制定、2015年修訂的最高人民檢察院《司法解釋工作規(guī)定》，還是2007年最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，都在主體、程序和形式等諸方面努力對自身的司法解釋權(quán)限進(jìn)行固化，同時(shí)客觀上這也是一種權(quán)限自律的外在表征。而在《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》中規(guī)定，涉及群眾切身利益司法解釋出臺前要向社會公開征求意見。這實(shí)質(zhì)上是在其超越本已存在的法律規(guī)范，進(jìn)行創(chuàng)設(shè)性或者說原創(chuàng)性的所謂解釋之中，為自身尋求其合法性和正當(dāng)性支撐，進(jìn)而對抗對其批評的一種自我塑造的武器而已。事實(shí)上，正如上述實(shí)例所表明的，非常令人遺憾的是，“以會議紀(jì)要的形式立法的現(xiàn)象現(xiàn)在正愈演愈烈”。②趙素禎:“受賄款可劫富充公”，載《法制早報(bào)》2006年9月7日。孟慶華、王法:“‘意見’是否屬于刑事司法解釋表現(xiàn)形式問題探析”，載《臨沂師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期。孟慶華、王法:“‘座談會紀(jì)要’是否屬于刑法司法解釋問題探析 ”，載《新疆石油教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第4期。該作者主張，“意見”屬于刑事司法解釋，“座談會紀(jì)要”不應(yīng)屬于司法解釋表現(xiàn)形式，但可歸入“規(guī)范性文件”范疇。甚至還表現(xiàn)為這種難以歸類其中的更為“靈活”的“解答”。如此，無論是最高人民法院的司法解釋抑或是個(gè)案審理中法官對法律的解釋，即便能夠獲得在其內(nèi)容上的民眾認(rèn)可，但是畢竟不具有其在代議民主、參與民主與協(xié)商民主等的復(fù)合民主基礎(chǔ)上的創(chuàng)制的實(shí)質(zhì)合法性與權(quán)限、主體和程序上的合法性，以此名義來“完善法律、推動重要的社會變革”，③張榕:“司法能動性何以實(shí)現(xiàn)？——以最高人民法院司法解釋為分析基礎(chǔ)”，載《法律科學(xué)》2007年第5期。另見賀日開:“司法解釋權(quán)的復(fù)位與憲法的實(shí)施”，載《中國法學(xué)》2004年第3期。實(shí)際上是違反我國的人民代表大會制度、立法法律制度乃至立法與司法在內(nèi)的國家政體原則和結(jié)構(gòu)的。如對其容忍，則很難被認(rèn)為是以法治的思維和法治的方式進(jìn)行的國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化所能夠兼容的。

必須看到，司法解釋中的法律續(xù)造情形對立法權(quán)的侵越現(xiàn)象不僅嚴(yán)重，而且第一，已經(jīng)自行制度化，將最高審判機(jī)關(guān)的審判委員會作為了形同最高權(quán)力機(jī)關(guān)常設(shè)機(jī)關(guān)之實(shí)質(zhì)“立法”主體，并努力將其在內(nèi)部的工作規(guī)程外部化，尋求和固化其所謂的民主基礎(chǔ)。第二，在內(nèi)容上，已經(jīng)非常明顯地具有法律續(xù)造的質(zhì)地和作用。所制定的司法解釋有的“實(shí)際上是一部全面、系統(tǒng)的配套規(guī)定”；有的無依據(jù)而“解釋”，行創(chuàng)制之實(shí)；有的雖有法律依據(jù)，但是實(shí)際上構(gòu)成對法律的“修改”。④信春鷹:“全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于司法解釋集中清理工作情況的報(bào)告”，在2013年4月十二屆四次全國人大常委會會議上；武增:“2015年《立法法》修改背景和主要內(nèi)容解讀”，載《中國法律評論》2015年第3期。第三，在主體上，多地的審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)以所謂的“司法創(chuàng)新、服務(wù)大局、維護(hù)穩(wěn)定”等，制造和加劇了司法的地方化——這種地方化不是司法被地方所裹挾，而是司法尋求和納入地方黨政治理之中從而“主動地”背離了嚴(yán)格依照、執(zhí)行和實(shí)施法律的最基本的職能定位。第四，在形式上，司法解釋遠(yuǎn)非單一，很多游走在相對正式“司法解釋”和雖非正式但卻“管用”的各種柔性形式的邊緣，甚至越是有著“創(chuàng)造因子”的越是采取非正式的形式表現(xiàn)，從而致使案件當(dāng)事人在受其權(quán)利救濟(jì)遭遇阻卻，而又難以對此向有關(guān)方面提出審查請求。在上述案例中的“解答”即是一典型例證。第五，在效果上，如此情形的“法律續(xù)造”，超出審判系統(tǒng)而成為通過司法解釋過于強(qiáng)烈地作為公共政策的制定機(jī)關(guān)的角色和功能，直接在審判職能之外干預(yù)和介入社會公共事務(wù)的法律調(diào)控。

同樣需要申明的是，法律規(guī)范之間的沖突是難以禁絕的，這不僅是因?yàn)槎嘀黧w的立法所導(dǎo)致的不同效力等級、不同時(shí)段確立的法律規(guī)范性文件并存的客觀事實(shí)，而且也是因?yàn)樵诜晌谋镜睦斫夂瓦\(yùn)用中，有著認(rèn)知上的差異和重疊等主觀情形的存在。①對此，有學(xué)者將法律規(guī)范沖突界定為“調(diào)整同一個(gè)問題的兩個(gè)以上的法律規(guī)范在內(nèi)容上不一致，適用于個(gè)案時(shí)所獲得的法效果不能兼容的情形”，并按照沖突的兩個(gè)及以上的法律規(guī)范是否均具有其在法律體系中的成員資格及其合法效力，將法律規(guī)范沖突劃分為“合秩序性沖突和反秩序性沖突”。參見董書萍:“論法律規(guī)范沖突——以同一部憲法下的法律規(guī)范為分析對象”，載《法學(xué)論壇》2010年第5期。法律續(xù)造可能是被禁止的，但是司法解釋并非被禁止；法律續(xù)造可以被限制，但是司法解釋絕非可以被取消的，因?yàn)榧幢闶潜挥鳛?這樣是一種理想類型化的假定)“自動售貨機(jī)”一般的司法裁判，其中也必需有著對作為大前提的法律規(guī)范的理解、解說，因而司法中對法律規(guī)范的解釋只可以被規(guī)制。那么在司法解釋和法律續(xù)造之間是不是可以劃出一定的界限，將可能的法律續(xù)造轉(zhuǎn)而通過一定的回路裝置再行輸入或曰反饋到立法的過程中？一方面，保持司法所應(yīng)恪守的嚴(yán)謹(jǐn)和審慎的法律適用；另一方面，促使立法機(jī)關(guān)被激活并因此在維系法制統(tǒng)一和法律權(quán)威的前提下增強(qiáng)立法的更新能力和回應(yīng)能力？這樣的理想境狀是不是可欲、可行？這就要在具體的制度設(shè)置方案上進(jìn)行考量。鑒于此，十八屆四中全會決定中明確提出，審判機(jī)關(guān)嚴(yán)格依照法律保證法律適用，實(shí)現(xiàn)制度正義和個(gè)案公正。這就意味著司法過程中的解釋不能夠逾越應(yīng)有的尺度，為嚴(yán)格限定司法解釋、禁止司法續(xù)造奠定了政治基礎(chǔ)，指明了制度方向。

有趣的是，在新《立法法》全文中，共10處法律解釋的用語，均以全國人大常委會為主體，其他法定主體為提請進(jìn)行法律解釋的請求權(quán)主體。②嚴(yán)格地基于文本分析，“提出法律解釋的要求”，難以類比為行政許可法等規(guī)定的申請，或者訴訟程序法規(guī)定的請求，這種“要求”的職權(quán)屬性及全國人大常委會對其予以回應(yīng)的作為義務(wù)由此難以清晰界定。我們姑且將其統(tǒng)稱為“請求權(quán)”之中。在“第二章法律”中以“第四節(jié)法律解釋”的立法體例規(guī)定由全國人大常委會享有和行使“法律解釋權(quán)”。而在“第六章附則”第104條中方才規(guī)定最高人民法院、最高人民檢察院對法律進(jìn)行的“解釋”。該條共3款，其中第1款規(guī)定:最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第45條第2款規(guī)定情況的，應(yīng)當(dāng)向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案?！钡?款規(guī)定:最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)自公布之日起30日內(nèi)報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會備案?！钡?款規(guī)定:“最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，不得作出具體應(yīng)用法律的解釋?！?/p>

這表明，首先要澄清的是，此條內(nèi)容并非授權(quán)最高審判機(jī)關(guān)、最高檢察機(jī)關(guān)“法律解釋權(quán)”，因?yàn)檫@里完全沒有出現(xiàn)“法律解釋”，而只是表明最高審判機(jī)關(guān)、最高檢察機(jī)關(guān)對于法律在具體應(yīng)用中可以解釋。鑒于附則在成文法律文本中與該法其他組成部分統(tǒng)一編章，相互之間呈現(xiàn)出主要構(gòu)成與輔助構(gòu)成之間的關(guān)系，具有“輔助性”，①周旺生著:《立法學(xué)教程》，北京大學(xué)出版社2006年版，第530頁；黃文藝主編:《立法學(xué)》，高等教育出版社2008年版，第155頁。一般包括術(shù)語條款、本法解釋權(quán)限與程序條款、時(shí)效條款以及本法與關(guān)聯(lián)法之間的效力關(guān)系條款等，居于全文之末，②還有學(xué)者認(rèn)為附則中的是“非規(guī)范性條文”，除上述之外，還有“實(shí)施性立法條文”、“參照解釋條文”等部分。對此我們認(rèn)為，將附則規(guī)定的內(nèi)容稱之為“非規(guī)范性條文”似乎以偏概全，并且會弱化附則部分應(yīng)有的效力。而其中實(shí)施性立法條文的表述過于生硬和含混。參見徐向華主編:《立法學(xué)教程》，上海交通大學(xué)出版社2011年版，第337頁。因此，在《立法法》上述第104條中，將檢察解釋、審判解釋規(guī)定其中，似乎在刻意凸顯其根本不屬于立法或者具有立法性質(zhì)的權(quán)限與行為，根本不應(yīng)該染指和出現(xiàn)在這種具體應(yīng)用法律的解釋中的“續(xù)造”的可能與成分。這是立法者在立法法中透徹傳遞的“司法解釋”必得恪守其邊界、限度。換言之，即在司法解釋和法律續(xù)造之間嚴(yán)令不得越界的信息和意蘊(yùn)。③另外，既然在本法調(diào)整對象上的職權(quán)職責(zé)及其權(quán)限邊界，實(shí)體權(quán)利義務(wù)與行為程序規(guī)范和法律責(zé)任的認(rèn)定與追究等，不宜規(guī)定于附則之中，那么就《立法法》新版和舊版均將有關(guān)軍事法規(guī)、軍事規(guī)章的創(chuàng)制權(quán)限、主體及其效力等規(guī)定在其中如何看待？容另文考察。其次，這反過來印證和明確了在我國的法治體系中，不存在學(xué)理意義上的多主體法律解釋情形，也不存在此前有關(guān)法律解釋的決定中的那種解釋權(quán)限分立的體制格局，法律解釋的唯一主體是全國人大常委會，法律解釋權(quán)是一種專有的立法性質(zhì)的權(quán)限，不被分置和分享。該條中的第一個(gè)“應(yīng)當(dāng)”標(biāo)定了司法解釋的執(zhí)行性而非創(chuàng)設(shè)性，指出審判解釋、檢察解釋“應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”。最后，該條中的第二個(gè)“應(yīng)當(dāng)”——遇有本法第45條第2款規(guī)定情況的，應(yīng)當(dāng)向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案，劃定了審判解釋、檢察解釋的“禁區(qū)”的同時(shí)，規(guī)定了最高人民法院、最高人民檢察院負(fù)有的職責(zé)和義務(wù)，即在此情形下，不得“自行”開展“司法續(xù)造”，而“應(yīng)當(dāng)”提出釋法的要求或變法修法的議案。這樣，即在最高人民法院、最高人民檢察院的立法建議權(quán)和立法提案權(quán)之中(或者說之外)，增設(shè)了其“應(yīng)當(dāng)”的法定情形和作為義務(wù)，從而使不再“法律續(xù)造”之際回轉(zhuǎn)啟動釋法或變法、修法的銜接環(huán)節(jié)得以貫通，搭建、彌合了法律實(shí)施過程中的信息反饋回路與法律更新途徑，是法治“系統(tǒng)工程”中的關(guān)聯(lián)機(jī)制的強(qiáng)化。

四、結(jié)語

綜上所述，新《立法法》在肯定和運(yùn)用司法解釋的同時(shí)，對司法解釋和法律續(xù)造予以界分，防范司法解釋的越界和變異，強(qiáng)調(diào)司法的歸司法、立法的歸立法，揭示法律續(xù)造之非，禁足法律續(xù)造之行；同時(shí)，對于充實(shí)和強(qiáng)化代議機(jī)關(guān)享有和行使的法律規(guī)范創(chuàng)制權(quán)、設(shè)計(jì)權(quán)和選擇權(quán)，發(fā)揮人大主導(dǎo)立法全局的地位和作用，貫通立法到法律實(shí)施乃至法律實(shí)現(xiàn)，將司法審判中應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換為立法的制度需求和規(guī)范設(shè)計(jì)的實(shí)踐訴求疏浚、引導(dǎo)、反饋和回輸?shù)椒梢?guī)范的創(chuàng)制領(lǐng)域之中，理順法律規(guī)范體系和法治實(shí)施體系之間的關(guān)系，健全法治體系的內(nèi)部機(jī)制等具有重要意義。

十八屆四中全會的決定一再強(qiáng)調(diào)司法要“嚴(yán)格”，要“推進(jìn)嚴(yán)格司法。加強(qiáng)和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”。《立法法》對司法解釋界碑的劃定、對法律續(xù)造可能的禁絕、對立法回應(yīng)司法的強(qiáng)化和這一決定精神是完全一致的，是著眼于立法和司法之間的有機(jī)關(guān)聯(lián)，而對該要求的具體落實(shí)和剛性規(guī)定。這一對司法解釋、對法律續(xù)造的正反兩方面的規(guī)定、限定和禁定，促進(jìn)了司法復(fù)歸“定分止?fàn)帯钡谋驹：喲灾?，?yán)格禁止法律續(xù)造，是嚴(yán)格司法、統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的必然要求和必要保障。這在一定程度上，也可謂對于相當(dāng)時(shí)段以來的司法能動主義進(jìn)行了制度上的糾偏，因?yàn)樗痉軇又髁x的主要表現(xiàn)就是司法解釋文件及個(gè)案審判中的規(guī)范補(bǔ)足或規(guī)則創(chuàng)建。而釋法、釋明的義務(wù)和職責(zé)必須履行，釋法不同于“造法”、不流于“續(xù)法”、不滑向“無法”，司法的節(jié)制本質(zhì)、克制本性必須堅(jiān)守。所以，《立法法》第104條這一規(guī)定在本就作為司法實(shí)踐中的重要前提、制度準(zhǔn)則和行為標(biāo)尺的同時(shí)，理應(yīng)同樣成為根植于本土法治的，富有理論自信、道路自信和制度自信的司法理念更新與研究深化的新契機(jī)。

? 浙江工業(yè)大學(xué)教授。

本文系作者主持的教育部人文社會科學(xué)研究項(xiàng)目“立法審議行為及其法律規(guī)則研究——以《立法法》的修改為指向”(編號12YJA820059)、浙江省高校中青年學(xué)科帶頭人入選計(jì)劃、學(xué)術(shù)攀登項(xiàng)目(編號PD2013033)階段成果。