沈躍東

論檢察機關(guān)在實施憲法中的作用
——以對行政執(zhí)法行為的檢察監(jiān)督為中心

沈躍東?

一、引言

一個國家機關(guān)在憲法實施中的作用，主要在于履行好憲法賦予的職權(quán)。我國現(xiàn)行《憲法》第129條、第131條和第135條對檢察機關(guān)的職權(quán)作了原則規(guī)定。辦理刑事案件時，人民檢察院如何與公安機關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律，進(jìn)而實現(xiàn)現(xiàn)行《憲法》第135條規(guī)定的憲法規(guī)范的功能，盡管也存在問題和爭議，但畢竟有《刑事訴訟法》和相關(guān)的司法解釋可以依循。人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，但是如何履行好這一憲法上的角色？現(xiàn)行《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》除了原則上規(guī)定人民檢察院有權(quán)對刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟實行法律監(jiān)督，還具體規(guī)定了人民檢察院的抗訴、檢察建議等對人民法院和審判人員的監(jiān)督。此外，根據(jù)現(xiàn)行《人民檢察院組織法》第5條的規(guī)定，人民檢察院對于公安機關(guān)的偵查活動、監(jiān)獄、看守所、勞動改造機關(guān)的活動是否合法進(jìn)行監(jiān)督。盡管如此，關(guān)于人民檢察院作為國家的法律監(jiān)督機關(guān)中的“法律監(jiān)督”，并沒有一個法定的或已形成共識的學(xué)術(shù)性的概念界定。

實踐中，檢察機關(guān)的監(jiān)督范圍實際已經(jīng)擴大到上述制度規(guī)定中沒有明確包括的領(lǐng)域。例如，河南省檢察機關(guān)對行政執(zhí)法行為開展法律監(jiān)督，并形成了三種模式，即緊密結(jié)合抗訴業(yè)務(wù)開展行政執(zhí)法監(jiān)督的“淮濱模式”、緊密圍繞公共利益開展行政執(zhí)法行為監(jiān)督的“南陽模式”、全面對行政執(zhí)法行為開展監(jiān)督的“宜陽模式”。①河南省人民檢察院民行處:“河南省檢察機關(guān)對行政執(zhí)法行為開展法律監(jiān)督的三種模式初探”，載《檢察實踐》2005年第6期。黨的十八屆四中全會明確要求檢察機關(guān)在履行職責(zé)中，發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)違法行使職權(quán)，或者不行使職權(quán)的行為時，應(yīng)該督促其糾正。2015年2月最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于貫徹落實〈中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定〉的意見》，其中的第七部分規(guī)定了“加強對違法行政行為的法律監(jiān)督，積極促進(jìn)依法行政”的具體措施。

對于沒有《人民檢察院組織法》等法律法規(guī)的明確規(guī)定作為依據(jù)的實踐，我們不能簡單地加以肯定或否定。檢察機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)監(jiān)督行政機關(guān)的執(zhí)法行為，以及檢察機關(guān)應(yīng)該如何監(jiān)督行政機關(guān)的執(zhí)法行為，從而發(fā)揮其在憲法實施中應(yīng)有的作用，尚需進(jìn)一步論證。

二、檢察機關(guān)一般監(jiān)督權(quán)能的正當(dāng)性

檢察機關(guān)對行政機關(guān)執(zhí)法行為的監(jiān)督，是指對行政機關(guān)執(zhí)法行為是否涉嫌一般違法進(jìn)行的監(jiān)督。關(guān)于對公安機關(guān)對刑事案件的偵查以及監(jiān)獄、看守所、勞動改造機關(guān)等司法行政機關(guān)的活動是否合法進(jìn)行監(jiān)督，《人民檢察院組織法》等法律已經(jīng)規(guī)定其屬于人民檢察院行使檢察權(quán)的范圍，故本文所討論的行政機關(guān)執(zhí)法行為的監(jiān)督，就不涉及這一方面。

檢察機關(guān)監(jiān)督行政機關(guān)執(zhí)法行為，之所以各地還在進(jìn)行所謂的模式或者機制探索，還存有爭議，最主要的原因是對于檢察機關(guān)的檢察權(quán)是否包含“一般監(jiān)督”的權(quán)能，還不明晰。如果沒有一般監(jiān)督的權(quán)能，那么檢察機關(guān)對行政機關(guān)執(zhí)法行為是否涉嫌一般違法進(jìn)行監(jiān)督，就存在正當(dāng)性問題。因此，檢察機關(guān)是否應(yīng)該監(jiān)督行政機關(guān)的執(zhí)法行為，就轉(zhuǎn)化為檢察機關(guān)是否應(yīng)該具有一般監(jiān)督權(quán)能的問題。

我國《憲法》和《人民檢察院組織法》曾經(jīng)明確賦予檢察機關(guān)一般監(jiān)督的權(quán)能，但從我國現(xiàn)行《憲法》和《人民檢察院組織法》關(guān)于檢察權(quán)的規(guī)定來看，雖不能說檢察機關(guān)完全沒有一般監(jiān)督權(quán)能，但至少是沒有完整的一般監(jiān)督權(quán)能。為什么檢察機關(guān)的一般監(jiān)督權(quán)能會有如此的變化？檢察機關(guān)是否應(yīng)該具有一般監(jiān)督的權(quán)能呢？

(一)檢察機關(guān)的一般監(jiān)督權(quán)能的變遷

我國《憲法》和《人民檢察院組織法》關(guān)于人民檢察院職權(quán)的規(guī)定中，并沒有使用“一般監(jiān)督”這一表述。在檢察院的業(yè)務(wù)文件中，存在使用“一般監(jiān)督”這一術(shù)語的情形。例如，1954年，最高人民檢察院一廳(一般監(jiān)督廳)發(fā)布了《關(guān)于各地人民檢察院試行一般監(jiān)督制度的情況和意見》，①閔釤編:《中國檢察史資料選編》，中國檢察出版社2008年版，第763頁。該文件的名稱中就直接使用“一般監(jiān)督”，但是，該文件沒有對什么是“一般監(jiān)督”進(jìn)行概念界定。一般認(rèn)為，所謂“一般監(jiān)督”，是對人民檢察院代表國家對于政府機關(guān)及其公職人員和公民的行為是否合法進(jìn)行監(jiān)督的總稱。②張思卿主編:《檢察大辭典》，上海辭書出版社1996年版，第2頁。

檢察機關(guān)的一般監(jiān)督的制度源于蘇聯(lián)。1922年的《俄羅斯社會主義蘇維埃共和國檢察機關(guān)條例》第2條第1項規(guī)定:檢察機關(guān)“以對犯罪人追究刑事責(zé)任及對違法決議提出抗議的方式，代表國家對一切政權(quán)機關(guān)、經(jīng)濟(jì)機構(gòu)、社會團(tuán)體、私人組織以及私人的行為是否合法，實行監(jiān)督?！雹郏鄱恚荮?Н.古謝夫主編:《蘇聯(lián)和蘇俄刑事訴訟及法院和檢察院組織立法史料匯編》，王增潤、趙涵輿譯，法律出版社1958版，第506頁。轉(zhuǎn)引自王建國:“列寧論檢察監(jiān)督職能”，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2009年第4期。這一規(guī)定被認(rèn)為是對蘇聯(lián)檢察機關(guān)一般監(jiān)督職權(quán)的規(guī)定。照此規(guī)定，蘇聯(lián)的一般監(jiān)督不僅包括對一切政權(quán)機關(guān)、經(jīng)濟(jì)機構(gòu)、社會團(tuán)體、私人組織以及私人的行為是否一般違法進(jìn)行監(jiān)督，還包括對是否嚴(yán)重違法即犯罪進(jìn)行監(jiān)督。

蘇聯(lián)檢察機關(guān)的一般監(jiān)督制度對于新中國的檢察機關(guān)的職權(quán)配置有著很大影響。1954年《憲法》第81條規(guī)定，“中華人民共和國最高人民檢察院對于國務(wù)院所屬各部門、地方各級國家機關(guān)、國家機關(guān)工作人員和公民是否遵守法律，行使檢察權(quán)”，從憲法上賦予了檢察機關(guān)的一般監(jiān)督權(quán)能。我國1954年《人民檢察院組織法》基本上是參照蘇聯(lián)檢察院組織法的職權(quán)分類確定我國檢察院的職權(quán)。①徐益初:“實踐中探索中國特色的檢察制度——借鑒前蘇聯(lián)檢察制度的回憶與思考”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2005年第1期。其中，不僅在第3條和第4條第1項②第3條規(guī)定:“最高人民檢察院對于國務(wù)院所屬各部門、地方各級國家機關(guān)、國家機關(guān)工作人員和公民是否遵守法律，行使檢察權(quán)?！钡?條第1項規(guī)定:“地方各級人民檢察院對于地方國家機關(guān)的決議、命令和措施是否合法，國家機關(guān)工作人員和公民是否遵守法律，實行監(jiān)督?！敝袑ψ罡呷嗣駲z察院和地方各級人民檢察院的一般監(jiān)督職權(quán)作出規(guī)定，而且還在第8條和第9條③第8條規(guī)定:“最高人民檢察院發(fā)現(xiàn)國務(wù)院所屬各部門和地方各級國家機關(guān)的決議、命令和措施違法的時候，有權(quán)提出抗議。地方各級人民檢察院發(fā)現(xiàn)本級國家機關(guān)的決議、命令和措施違法的時候，有權(quán)要求糾正；如果要求不被接受，應(yīng)當(dāng)報告上一級人民檢察院向它的上一級機關(guān)提出抗議。地方各級人民檢察院發(fā)現(xiàn)國務(wù)院所屬各部門和上級地方國家機關(guān)的決議、命令和措施違法的時候，應(yīng)當(dāng)報告上級人民檢察院處理。人民檢察院對于違法的決議、命令和措施，無權(quán)直接撤銷、改變或者停止執(zhí)行。對于人民檢察院的要求或者抗議，有關(guān)國家機關(guān)必須負(fù)責(zé)處理和答復(fù)”。第9條規(guī)定:“人民檢察院發(fā)現(xiàn)國家機關(guān)工作人員有違法行為，應(yīng)當(dāng)通知他所在的機關(guān)給以糾正；如果這種違法行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，人民檢察院應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任?！敝袑z察機關(guān)的一般監(jiān)督的具體內(nèi)容和行使程序作出具體規(guī)定。

盡管《憲法》和《人民檢察院組織法》賦予了檢察機關(guān)一般監(jiān)督的權(quán)能，但由于當(dāng)時主、客觀條件的限制，④有學(xué)者對此做了比較具體的分析，認(rèn)為當(dāng)時對法治的理解，對監(jiān)督制約的理解尚不成熟和未達(dá)成全社會的普遍認(rèn)同，行政機關(guān)不愿被監(jiān)督是時常發(fā)生的事情；而檢察機關(guān)內(nèi)部對一般監(jiān)督也有一些錯誤的理解，有的把一般監(jiān)督理解為對破壞國家政權(quán)統(tǒng)一和完整的重大案件實行檢察，有的把它理解為監(jiān)察機關(guān)的政紀(jì)監(jiān)督，有的把它理解為包括參與民事訴訟的一項檢察權(quán)，有的把一般監(jiān)督理解為監(jiān)督一切，包括違法行為、違紀(jì)行為、不當(dāng)行為等?？陀^方面的原因主要是監(jiān)督范圍不明確、監(jiān)督方式不恰當(dāng)、人員少任務(wù)重等。參見李勇:“檢察監(jiān)督權(quán)的變遷與重構(gòu)”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2009年第5期。檢察機關(guān)的一般監(jiān)督的權(quán)能并未得到很好的行使。還處在試點階段時，就對是否繼續(xù)開展一般監(jiān)督發(fā)生了激烈爭議。后經(jīng)中央同意，決定暫時不搞一般監(jiān)督，一般監(jiān)督的權(quán)能處于一種備用狀態(tài)。1959年6月最高人民檢察院根據(jù)當(dāng)時的社會情況，向各級檢察機關(guān)發(fā)出《給各級檢察長的內(nèi)部通信》，指示各級檢察機關(guān)立即開展同嚴(yán)重違法亂紀(jì)的斗爭。該項工作得到了時任國家主席劉少奇的支持，并一直延續(xù)到1966年。所謂檢察機關(guān)同嚴(yán)重違法亂紀(jì)作斗爭，主要是對國家機關(guān)及其工作人員的違法亂紀(jì)行為進(jìn)行監(jiān)督，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任，未構(gòu)成犯罪的，通知有關(guān)部門糾正。⑤徐益初:“實踐中探索中國特色的檢察制度——借鑒前蘇聯(lián)檢察制度的回憶與思考”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2005年第1期。這樣，檢察機關(guān)的一般監(jiān)督權(quán)能，實際又在一定程度上得以行使。但是，“文化大革命”期間，檢察機關(guān)被撤銷，其職權(quán)由公安機關(guān)代行，檢察機關(guān)的一般監(jiān)督權(quán)能因此被取消了。

1978年《憲法》第43條規(guī)定:“最高人民檢察院對于國務(wù)院所屬各部門、地方各級國家機關(guān)、國家機關(guān)工作人員和公民是否遵守憲法和法律，行使檢察權(quán)。地方各級人民檢察院和專門人民檢察院，依照法律規(guī)定的范圍行使檢察權(quán)?！边@明確了最高人民檢察院具有一般監(jiān)督的權(quán)能。但是，1982年《憲法》關(guān)于人民檢察院的職權(quán)中并沒有出現(xiàn)類似的規(guī)定。同樣，1954年《人民檢察院組織法》第3條、第8條和第9條所規(guī)定的內(nèi)容，基本沒有在1979年及其以后的《人民檢察院組織法》中得到延續(xù)。

對照蘇聯(lián)關(guān)于檢察機關(guān)一般監(jiān)督的規(guī)定，我國能夠體現(xiàn)出一般監(jiān)督部分特征的，主要體現(xiàn)在現(xiàn)行《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》和《人民檢察院組織法》的個別條款中?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》第173條第3款中規(guī)定:“對被不起訴人需要給予行政處罰、行政處分或者需要沒收其違法所得的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出檢察意見，移送有關(guān)主管機關(guān)處理。有關(guān)主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)將處理結(jié)果及時通知人民檢察院。”這一規(guī)定，體現(xiàn)了對于公民行政違法的一般監(jiān)督，但這也限于檢察機關(guān)在辦理刑事案件的過程中發(fā)現(xiàn)的公民的行政違法的監(jiān)督。根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》第208條和《行政訴訟法》第93條的規(guī)定，最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有《民事訴訟法》第200條、《行政訴訟法》第91條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有《民事訴訟法》法第200條、《行政訴訟法》第91條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案；也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。各級人民檢察院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權(quán)向同級人民法院提出檢察建議。這些規(guī)定，主要是對人民法院的審判權(quán)以及審判人員的違法行為的監(jiān)督?！度嗣駲z察院組織法》第5條第1項規(guī)定:“對于叛國案、分裂國家案以及嚴(yán)重破壞國家的政策、法律、法令、政令統(tǒng)一實施的重大犯罪案件，行使檢察權(quán)?！贝隧椧?guī)定只是相當(dāng)于蘇聯(lián)檢察機關(guān)一般監(jiān)督中的對犯罪者追究刑事責(zé)任的監(jiān)督，沒有包括對國家機關(guān)及其工作人員以及公民的一般違法行為的監(jiān)督。而對犯罪者追究刑事責(zé)任的監(jiān)督，在我國具體表現(xiàn)為對國家機關(guān)工作人員的瀆職侵權(quán)檢察監(jiān)督和貪污賄賂監(jiān)督，以及公益訴訟監(jiān)督。對國家機關(guān)決議、命令和措施是否合法的監(jiān)督則轉(zhuǎn)由人大常委會及行政監(jiān)察部門的監(jiān)督。①任文松、王曉:“一般監(jiān)督制度之再現(xiàn)”，載《河北科技大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2007年第2期。此外，根據(jù)現(xiàn)行《立法法》第99條的規(guī)定，最高人民檢察院認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求。最高人民檢察院提起違憲或違法的審查權(quán)，也具有一般監(jiān)督權(quán)的特征。

從我國檢察機關(guān)一般監(jiān)督權(quán)能的變遷，可以看出，這一權(quán)能的設(shè)定主要是借鑒蘇聯(lián)的檢察制度。盡管我國《憲法》和《人民檢察院組織法》對此權(quán)能的實施作出了制度規(guī)定，但實踐中并沒有取得預(yù)期效果?，F(xiàn)行《憲法》和《人民檢察院組織法》對此項權(quán)能沒有作出如同1954年《憲法》、1978年《憲法》和1954年《人民檢察院組織法》那樣的規(guī)定，主要也是因為這樣大而全的監(jiān)督，檢察機關(guān)難以實施。①宋英輝、何挺:“浙江永康行政執(zhí)法檢察備案機制評析”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2006年第2期。但是，立法也并沒有完全否定一般監(jiān)督的權(quán)能。事實上，目前我國的瀆職侵權(quán)檢察監(jiān)督、貪污賄賂監(jiān)督、審判監(jiān)督以及特定情形下對公民行政違法的監(jiān)督，還是保留了蘇聯(lián)檢察機關(guān)的一般監(jiān)督的部分特征。特別是十八屆四中全會之后，各地開展的行政執(zhí)法的檢察監(jiān)督，更是體現(xiàn)了檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)的一般監(jiān)督。

(二)檢察機關(guān)的檢察權(quán)是否應(yīng)該具有一般監(jiān)督的權(quán)能

蘇聯(lián)賦予檢察機關(guān)的一般監(jiān)督權(quán)能，主要目的是保障國家法制的統(tǒng)一。②雷小政:“往返流盼:檢察機關(guān)一般監(jiān)督權(quán)的考證與展望”，載《法律科學(xué)》2012年第2期。蘇聯(lián)解體后，俄羅斯聯(lián)邦檢察機關(guān)仍然保留了蘇聯(lián)檢察機關(guān)一般監(jiān)督權(quán)能的大部分內(nèi)容，主要體現(xiàn)在《俄羅斯聯(lián)邦檢察機關(guān)法》第21條的規(guī)定中，即檢察機關(guān)依然有權(quán)對聯(lián)邦各部、國家各委員會和局，聯(lián)邦的其他權(quán)力機關(guān)和代表(立法機關(guān))、聯(lián)邦的執(zhí)行機關(guān)、地方自治機關(guān)、軍事指揮機關(guān)及其公職人員，對商業(yè)和非商業(yè)組織的管理機關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)人員，遵守憲法和執(zhí)行法律的情況實施監(jiān)督；對其頒布的法律文件是否符合法律進(jìn)行監(jiān)督。賦予檢察機關(guān)這一監(jiān)督職能的目的，也是保障俄羅斯聯(lián)邦法律至高無上、法制統(tǒng)一的目的。③劉向文:“俄羅斯聯(lián)邦檢察制度研究”，載韓大元主編:《中國檢察制度憲法基礎(chǔ)研究》，中國檢察出版社2007年版，第314～315頁、第345頁。

我國的檢察機關(guān)也擔(dān)負(fù)著維護(hù)國家法制統(tǒng)一的重任?，F(xiàn)行《憲法》第129條規(guī)定，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，這就意味著人民檢察院是國家的機關(guān)而非地方的機關(guān)，在一個國家之內(nèi)可以設(shè)置多層次的檢察機關(guān)，但各級人民檢察院一定是代表國家行使檢察權(quán)，在國家權(quán)力的層面上，檢察權(quán)的行使是統(tǒng)一的。人民檢察院通過統(tǒng)一行使檢察權(quán)，對國家的法律的執(zhí)行和遵守情況進(jìn)行監(jiān)督，履行維護(hù)國家法制統(tǒng)一的職責(zé)。當(dāng)然，人民檢察院也不是維護(hù)國家法制統(tǒng)一的唯一機關(guān)，國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)等國家機關(guān)也有維護(hù)國家法制統(tǒng)一的義務(wù)。與其他國家機關(guān)不同的是，人民檢察院是通過行使檢察權(quán)的方式維護(hù)國家的法制統(tǒng)一。因此，合理設(shè)定檢察權(quán)的具體權(quán)能就非常關(guān)鍵。如果不賦予檢察機關(guān)一般監(jiān)督的權(quán)能，檢察機關(guān)是否能夠很好地履行維護(hù)國家的法制統(tǒng)一的職責(zé)呢？

目前，就針對行政機關(guān)及其工作人員執(zhí)行和遵守國家法律情況的監(jiān)督而言，檢察權(quán)的具體權(quán)能只針對司法行政機關(guān)的執(zhí)法行為、公安機關(guān)刑事案件的偵查行為的合法性進(jìn)行監(jiān)督，以及對國家機關(guān)工作人員的犯罪行為進(jìn)行監(jiān)督。對于公安機關(guān)的其他執(zhí)法行為的合法性，對于除公安機關(guān)、司法行政機關(guān)之外的其他行政機關(guān)及其工作人員的執(zhí)法行為是否一般違法，則缺乏進(jìn)行監(jiān)督的法定權(quán)能。當(dāng)然，沒有賦予檢察機關(guān)對于這些行政機關(guān)及其工作人員的行政執(zhí)法行為的監(jiān)督權(quán)能，并不表明這些行政執(zhí)法行為沒有受到監(jiān)督。

在我國目前的監(jiān)督體系中，這些行政執(zhí)法行為要受到包括諸如黨的紀(jì)檢部門、政協(xié)、國家權(quán)力機關(guān)、審計機關(guān)、行政監(jiān)察機關(guān)、行政復(fù)議機關(guān)、人民法院等部門的監(jiān)督。但是，這些監(jiān)督具有一定的局限性。國家權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督往往是一種宏觀監(jiān)督，雖然每年都有專題性的執(zhí)法檢查，但也難以對具體的行政執(zhí)法行為進(jìn)行深入的經(jīng)常性的檢查和監(jiān)督。黨的紀(jì)檢部門和審計機關(guān)的監(jiān)督具有監(jiān)督對象和事項的特定性，這一監(jiān)督不能覆蓋前述提及的所有行政執(zhí)法行為。行政監(jiān)察和行政復(fù)議對于行政執(zhí)法機關(guān)的監(jiān)督，從監(jiān)督的技術(shù)層面來看，可以進(jìn)行很深入的審查，但這種監(jiān)督是一種系統(tǒng)內(nèi)的自我監(jiān)督，公信力不高。人民法院通過行政訴訟程序?qū)π姓?zhí)法機關(guān)的行為進(jìn)行審查，可以看作一種外部監(jiān)督，但這種監(jiān)督主要是一種被動監(jiān)督。如果行政行為相對人不啟動起訴程序，人民法院就不能對行政行為進(jìn)行審查。現(xiàn)實中，為了避免人民法院的審查，行政機關(guān)往往采用各種方式阻止相對人提起行政訴訟或者設(shè)法讓相對人撤訴，這并不是個別現(xiàn)象。①有學(xué)者將行政機關(guān)設(shè)法讓原告撤訴的現(xiàn)象歸納為“原告因被告脅迫而撤訴”、“被告利誘原告撤訴”，詳細(xì)的討論，參見解志勇:“行政訴訟撤訴:問題與對策”，載《行政法學(xué)研究》2010年第2期。不僅如此，行政訴訟還受到受案范圍、原告資格等因素的限制，人民法院難以對行政執(zhí)法行為進(jìn)行有效監(jiān)督。檢察機關(guān)由于缺乏一般監(jiān)督的權(quán)能，也難以對這些行政執(zhí)法行為實施監(jiān)督。行政執(zhí)法行為中達(dá)至涉嫌犯罪程度的畢竟少數(shù)，大量的可能是涉嫌一般違法的行為，檢察機關(guān)如果不對這些涉嫌一般違法的行政執(zhí)法行為實施監(jiān)督，那么檢察機關(guān)就沒有完全履行對國家法律的執(zhí)行和遵守情況進(jìn)行監(jiān)督的職責(zé)。

總之，檢察機關(guān)要充分履行監(jiān)督行政機關(guān)執(zhí)行和遵守國家法律的職責(zé)，就有必要賦予檢察機關(guān)一般監(jiān)督的權(quán)能，從而為其對涉嫌一般違法的行政執(zhí)法行為實施監(jiān)督提供正當(dāng)性。

三、檢察機關(guān)監(jiān)督行政機關(guān)執(zhí)法行為的范圍與方式

在承認(rèn)檢察機關(guān)一般監(jiān)督權(quán)能的正當(dāng)性的前提下，還有一個如何行使這一權(quán)能的問題。我國檢察機關(guān)曾經(jīng)因為沒有為一般監(jiān)督權(quán)能的行使確定一個合理范圍、采用合適的方式，而被迫中斷的教訓(xùn)，啟示我們:檢察機關(guān)對行政機關(guān)執(zhí)法行為也不能進(jìn)行大而全的監(jiān)督。最高人民檢察院《關(guān)于貫徹落實〈中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定〉的意見》第7部分強調(diào)，要健全行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制，建立對涉及公民人身、財產(chǎn)權(quán)益行政強制措施的法律監(jiān)督制度，建立對履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)的違法行政行為的監(jiān)督糾正制度、探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度。從這些規(guī)定來看，其具有避免大而全的監(jiān)督的意味，但還是比較原則。那么什么是檢察機關(guān)監(jiān)督行政機關(guān)執(zhí)法行為的合理范圍，又該采用什么方式實施監(jiān)督，才能更好發(fā)揮其在憲法實施中的作用呢？

(一)檢察機關(guān)監(jiān)督行政機關(guān)執(zhí)法行為的范圍

關(guān)于檢察機關(guān)監(jiān)督行政機關(guān)執(zhí)法行為的范圍，理論上存有爭議，實務(wù)中做法不一。理論研究中，主要形成了兩類不同觀點。一類觀點認(rèn)為，檢察機關(guān)監(jiān)督行政機關(guān)執(zhí)法行為的范圍應(yīng)該有所限定。例如，有人主張，檢察監(jiān)督行政執(zhí)法的范圍應(yīng)限制在行政執(zhí)法機關(guān)實施限制、剝奪人身自由的行政強制措施和行政處罰活動的案件中。這樣可以兼顧對行政執(zhí)法活動進(jìn)行合理控制的急需，又兼顧了對行政執(zhí)法活動進(jìn)行檢察監(jiān)督的條件和可能，避免重蹈“一般監(jiān)督權(quán)”的覆轍 。①周長軍、王海平:“論行政執(zhí)法的檢察監(jiān)督”，載《政法論叢》2006年第6期。還有人主張，檢察機關(guān)只能針對行政機關(guān)的外部行為、具體行為進(jìn)行監(jiān)督而不能對內(nèi)部行為和抽象行為進(jìn)行監(jiān)督，只能對行政機關(guān)執(zhí)法工作中涉及的其工作人員的貪污受賄、瀆職以及涉嫌犯罪的案件的處理行為進(jìn)行監(jiān)督，而不能對其他執(zhí)法行為進(jìn)行監(jiān)督。②元明:“行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接工作機制總結(jié)”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2006年第2期。另一類觀點認(rèn)為，檢察機關(guān)應(yīng)該對行政機關(guān)的執(zhí)法行為進(jìn)行全面監(jiān)督。例如，有人主張，檢察機關(guān)對行政法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的合憲性、合法性，以及具體行政行為的合法性和合理性都要進(jìn)行監(jiān)督。③田凱:“論檢察機關(guān)對行政權(quán)的法律監(jiān)督”，載《學(xué)術(shù)界》2006年第6期。也有人主張，檢察機關(guān)不僅要對直接損害公民人身、財產(chǎn)和民主權(quán)利的具體行政違法失職行為進(jìn)行監(jiān)督，還要對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章及其規(guī)范性文件分別采取不同的方式進(jìn)行監(jiān)督。④金波:“對行政違法失職行為的檢察監(jiān)督”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2006年第3期。

實務(wù)中，檢察機關(guān)對行政機關(guān)執(zhí)法行為的監(jiān)督范圍也有差異。例如，河南省就出現(xiàn)了前述的三種模式，即存在三種不同的監(jiān)督范圍。而在深圳，2007年12月18日，中共南山區(qū)委辦公室以深南辦〔2007〕48號文向區(qū)各部、委、辦、局及駐區(qū)職能單位下發(fā)了《南山區(qū)建立行政執(zhí)法檢察監(jiān)督機制工作方案》。該工作方案明確規(guī)定南山區(qū)人民檢察院有權(quán)圍繞行政執(zhí)法人員是否存在瀆職違法犯罪行為，對重大責(zé)任事故、行政違法行為、重大行政處罰及社會熱點問題四類行政執(zhí)法行為進(jìn)行監(jiān)督，依法履行檢察監(jiān)督職能。⑤周胡軍:“《南山區(qū)建立行政執(zhí)法檢察監(jiān)督機制工作方案》正式發(fā)布”，資料來源http://www.nsjc.gov.cn/njnews/view.jsp？id＝373。

主張對檢察機關(guān)對行政機關(guān)執(zhí)法行為進(jìn)行監(jiān)督的范圍應(yīng)有所限制的，主要是從歷史的經(jīng)驗和現(xiàn)實中檢察機關(guān)的人力、物力和財力有限的角度進(jìn)行立論。主張檢察機關(guān)對行政機關(guān)執(zhí)法行為進(jìn)行全面監(jiān)督的，其立論的依據(jù)則是，對行政機關(guān)的執(zhí)法行為進(jìn)行全面監(jiān)督，才能使行政權(quán)的行使受到制約，從而使公民的人身、財產(chǎn)和民主權(quán)利得以保障。這樣的論證都具有一定的說服力，只不過一個是從應(yīng)然的角度而另一個是從實然的角度來分析問題。

筆者認(rèn)為，從應(yīng)然的角度來看，檢察機關(guān)對行政機關(guān)執(zhí)法行為是否存在一般違法進(jìn)行監(jiān)督，應(yīng)該沒有范圍的限定。雖然對行政機關(guān)執(zhí)法行為是否一般違法進(jìn)行監(jiān)督的不只是檢察機關(guān)，但其他機關(guān)的監(jiān)督都具有一定的局限。如果行政機關(guān)的執(zhí)法行為中，有些涉嫌一般違法的行為受到檢察機關(guān)的監(jiān)督，有些可以不受監(jiān)督，那么通過檢察機關(guān)法律監(jiān)督，維護(hù)國家法制統(tǒng)一，從而保障公民的權(quán)利的目的就難以實現(xiàn)。但是，檢察機關(guān)的檢察權(quán)和行政機關(guān)的行政權(quán)都是國家權(quán)力體系的組成部分，對行政機關(guān)執(zhí)法行為的監(jiān)督不能影響行政權(quán)的依法行使，也不能影響其他國家權(quán)力機關(guān)和審判機關(guān)監(jiān)督行政機關(guān)的權(quán)力行使。因此，檢察機關(guān)對行政機關(guān)執(zhí)法行為是否涉嫌一般違法的監(jiān)督只能是對已經(jīng)作出的行為的監(jiān)督，對行政機關(guān)尚未作出的，以及不對公民、法人或其他組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響的內(nèi)部行為則不能進(jìn)行監(jiān)督。

檢察機關(guān)對于行政機關(guān)的具體執(zhí)法行為進(jìn)行監(jiān)督，并不排除對于執(zhí)法行為所依據(jù)的行政法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的監(jiān)督。對于認(rèn)為與憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)，根據(jù)現(xiàn)行《立法法》第99條的規(guī)定，最高人民檢察院可以向全國人大常委會提出書面審查要求。據(jù)此規(guī)定，實際上，檢察機關(guān)對行政機關(guān)的監(jiān)督，已經(jīng)不局限于所謂的具體行為，只不過沒有明確各下級人民檢察院是否有此審查要求權(quán)。鑒于檢察機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)體制，下級人民檢察院如果認(rèn)為行政法規(guī)與憲法或法律相抵觸，可以將意見上報最高人民檢察院，再由最高人民檢察院決定是否向全國人大常委會提出審查要求。從這一意義上講，現(xiàn)行《立法法》第99條并沒有排除下級人民檢察院對于行政法規(guī)的監(jiān)督。至于檢察機關(guān)是否能對規(guī)章和其他規(guī)范性文件進(jìn)行審查，目前的法律法規(guī)中對此問題沒有明確規(guī)定。但是，人民法院在行政訴訟中參照規(guī)章，實際上對規(guī)章進(jìn)行了審查。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》，人民法院可以對被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當(dāng)進(jìn)行審查，并可在裁判理由中加以評述。人民檢察院對行政訴訟有權(quán)進(jìn)行法律監(jiān)督，那么人民法院參照規(guī)章以及對其他規(guī)范性文件的審查行為就成了人民檢察院的監(jiān)督對象。人民檢察院要對人民法院參照規(guī)章及其審查其他規(guī)范性文件的行為進(jìn)行監(jiān)督，就要對規(guī)章和其他規(guī)范性文件本身的合法、合理與否進(jìn)行審查。因此，規(guī)章及其他規(guī)范性文件還是受到了人民檢察院的監(jiān)督，只不過這種監(jiān)督是一種間接監(jiān)督的方式。

(二)檢察機關(guān)監(jiān)督行政機關(guān)執(zhí)法行為的方式

一方面，檢察機關(guān)對行政機關(guān)執(zhí)法行為中涉嫌的一般違法行為進(jìn)行全面監(jiān)督具有必要性；另一方面，檢察機關(guān)能夠運用的資源總是有限的。這樣，檢察機關(guān)對行政機關(guān)執(zhí)法行為的監(jiān)督方式的選擇就很關(guān)鍵。我國檢察機關(guān)歷史上實施的一般監(jiān)督的失敗主要就是監(jiān)督方式的問題，而不是一般監(jiān)督權(quán)能本身存在的合理性問題。①徐益初:“實踐中探索中國特色的檢察制度——借鑒前蘇聯(lián)檢察制度的回憶與思考”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2005年第1期。檢察機關(guān)監(jiān)督行政機關(guān)執(zhí)法行為的方式主要涉及兩個問題:一是如何發(fā)現(xiàn)涉嫌一般違法的行政執(zhí)法行為；二是如何處理這些行為。

1.檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)涉嫌一般違法的行政執(zhí)法行為的機制

檢察機關(guān)如何能夠發(fā)現(xiàn)涉嫌一般違法的行政執(zhí)法行為？針對這一問題，目前主要有以下機制:

第一，行政執(zhí)法資料移送備案機制。這一機制要求行政執(zhí)法機關(guān)向檢察機關(guān)移送行政管理、行政審批等行政執(zhí)法資料，檢察機關(guān)建立行政執(zhí)法信息庫，對此資料進(jìn)行分類審查，從中發(fā)現(xiàn)涉嫌一般違法或犯罪的線索。例如，浙江省永康市人民檢察院從2003年就開始試行這一機制。①宋英輝、何挺:“浙江永康行政執(zhí)法檢察備案機制評析”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2006年第2期。

第二，報案、舉報和控告機制。這一機制是在檢察機關(guān)內(nèi)部設(shè)立專門機構(gòu)，受理公民、法人或其他組織的報案、舉報和控告。這一機制雖然不是直接針對行政機關(guān)執(zhí)法行為，但從實際運作情況來看，各級檢察機關(guān)的控告申訴部門都會收到大量針對行政違法失職行為的申訴、控告和檢舉。②金波:“對行政違法失職行為的檢察監(jiān)督”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2006年第3期。這為檢察機關(guān)對行政執(zhí)法行為的一般違法的監(jiān)督提供了線索。

第三，對行政機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的監(jiān)督機制。2001年國務(wù)院的《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，2004年最高人民檢察院、全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強行政執(zhí)法機關(guān)與公安機關(guān)、人民檢察院工作聯(lián)系的意見》，以及2006年最高人民檢察院、全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、公安部、監(jiān)察部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》等，對這一機制作出了比較具體的規(guī)定。這一機制中，檢察機關(guān)監(jiān)督的直接對象雖然是行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的行為，但是檢察機關(guān)對行政執(zhí)法機關(guān)移送行為進(jìn)行審查時，必然要對行政執(zhí)法機關(guān)的行為進(jìn)行全面審查，首先要區(qū)分哪些行為涉嫌犯罪、哪些涉嫌一般違法，然后才能對行政執(zhí)法機關(guān)應(yīng)將涉嫌犯罪的行為進(jìn)行移送而未移送做出判斷。這一過程為檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)行政執(zhí)法機關(guān)的一般違法行為提供了機會。

2.檢察機關(guān)處理涉嫌一般違法的行政執(zhí)法行為的方法

以上機制可以使得檢察機關(guān)能夠發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)執(zhí)法行為中是否存在涉嫌一般違法的行為。接下來更為關(guān)鍵的是，檢察機關(guān)如何處理已發(fā)現(xiàn)的涉嫌一般違法的行政執(zhí)法行為，這不僅涉及檢察機關(guān)是否有能力進(jìn)行處理的問題，也涉及與行政機關(guān)行使職權(quán)的權(quán)限界分問題。

目前的實務(wù)中，檢察機關(guān)處理涉嫌一般違法的行政執(zhí)法行為方法，主要是提出檢察建議、提起行政公訴和抗訴?？乖V是《行政訴訟法》和《人民檢察院組織法》中明確規(guī)定的，檢察機關(guān)通過抗訴實現(xiàn)對涉嫌一般違法的行政執(zhí)法行為的間接監(jiān)督，這是沒有爭議的。但是，檢察建議的性質(zhì)和效力卻缺乏法律法規(guī)定明確規(guī)定，提起行政公訴也沒有行政訴訟法上的依據(jù)，檢察機關(guān)使用這兩種方法處理涉嫌一般違法的行政執(zhí)法行為，尚需討論。

《最高人民檢察院人民檢察院檢察建議工作規(guī)定(試行)》(2009年11月17日頒布)規(guī)定:“檢察建議是人民檢察院為促進(jìn)法律正確實施、促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定，在履行法律監(jiān)督職能過程中，結(jié)合執(zhí)法辦案，建議有關(guān)單位完善制度，加強內(nèi)部制約、監(jiān)督，正確實施法律法規(guī)，完善社會管理、服務(wù)，預(yù)防和減少違法犯罪的一種重要方式。”按照這一概念界定，檢察建議既是檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督職能的一種形式，也是其參與社會管理和服務(wù)的一種形式。按照該工作規(guī)定，檢察建議的內(nèi)容一般包括:第一，問題的來源或提出建議的起因；第二，應(yīng)當(dāng)消除的隱患及違法現(xiàn)象；第三，治理防范的具體意見；第四，提出建議所依據(jù)的事實和法律、法規(guī)及有關(guān)規(guī)定；第五，被建議單位書面回復(fù)落實情況的期限等其他建議事項。由此可見，檢察建議的效力比較柔和，被建議單位如果不采納、落實檢察建議，人民檢察院只能是督促或者向其上級主管機關(guān)反映有關(guān)情況。

通過提出檢察建議的方式來處理行政機關(guān)涉嫌一般違法的行政執(zhí)法行為，沒有涉及檢察機關(guān)和行政機關(guān)權(quán)限的大幅調(diào)整，維持了兩機關(guān)各自職權(quán)的邊界。一方面，檢察建議中雖然包含如何治理和消除違法行為的具體意見，但是，如果相關(guān)行政執(zhí)法行為的確存在一般違法行為，主要還是由該行政執(zhí)法機關(guān)自己去糾正，這就避免了檢察機關(guān)代替行政執(zhí)法機關(guān)行使職權(quán)的嫌疑。另一方面，如果相關(guān)行政執(zhí)法機關(guān)不主動糾正，檢察建議的柔和效力將會使檢察建議的監(jiān)督實效大打折扣。

因此，有學(xué)者提出建議，將履行法律監(jiān)督功能和完善管理、服務(wù)功能的檢察建議區(qū)分開來，賦予前者一定的強制力。①有學(xué)者提出，將檢察建議區(qū)分為作為權(quán)力的檢察建議和作為權(quán)利的檢察建議，應(yīng)賦予作為權(quán)力的檢察建議一定的強制力。參見萬毅、李小東:“權(quán)力的邊界:檢察建議的實證分析”，載《東方法學(xué)》2008年第1期。有學(xué)者將檢察建議區(qū)分為強勢的檢察建議和弱勢的檢察建議，前者具有強制性，而后者主要以說服教育為主。參見張智輝:“論檢察機關(guān)的建議權(quán)”，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2007年第2期。還有學(xué)者建議，管理型檢察建議中的預(yù)防職務(wù)犯罪檢察建議應(yīng)為剛性建議，賦予其強制力。這種強制力雖然不是一種強制執(zhí)行力，但是，應(yīng)“明確規(guī)定檢察建議提出后，接收單位應(yīng)在規(guī)定時限內(nèi)對檢察建議的內(nèi)容進(jìn)行落實，并書面回答檢察機關(guān)以及不認(rèn)真對待檢察建議應(yīng)承擔(dān)的法律后果等”。②姜偉、楊雋:“檢察建議法制化的歷史、現(xiàn)實和比較”，載《政治與法律》2010年第10期。賦予某些檢察建議一定的強制力的確能夠解決檢察建議的監(jiān)督實效問題。不過，這里的“法律后果”應(yīng)該是，被建議者在檢察機關(guān)回訪后沒有理由仍不接受建議，檢察機關(guān)向其上級單位反映或向同級人大常委員匯報。由上級單位或同級人大常委會在查清問題后按照法律規(guī)定進(jìn)行處理，而非不認(rèn)真對待檢察建議就將承擔(dān)行政法律責(zé)任或是其他法律責(zé)任。

在行政機關(guān)的執(zhí)法行為可能侵害國家、社會公共利益，而無人起訴或者行政相對人不愿、不敢起訴的情形下，檢察機關(guān)為了維護(hù)國家、社會公共利益，針對行政機關(guān)的一般違法行為向人民法院提起訴訟，即所謂的行政公訴。檢察機關(guān)提起行政公訴的理論研究在我國已經(jīng)比較火熱。行政公訴雖然沒有在現(xiàn)行《行政訴訟法》中明確規(guī)定，但是，2015年7月1日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》，授權(quán)最高人民檢察院在生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、國有資產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓、食品藥品安全等領(lǐng)域開展提起公益訴訟試點。根據(jù)該決定，試點地區(qū)的人民檢察院可以提起環(huán)境行政公益訴訟或者督促、支持法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織提起公益訴訟。

實踐中，檢察機關(guān)提起行政公訴的例子并不鮮見。例如，河南省宜陽縣工商局在1998年1月至2004年3月期間，利用行政職權(quán)，向300余家企業(yè)及工商戶違法收取未鑒證合同鑒證費56萬元，群眾對此反映強烈，社會影響較大。但是，各工商戶和企業(yè)作為被管理單位，不愿、不敢向人民法院提起訴訟。于是，該縣人民檢察院以原告人的身份代表國家對工商局提起了行政公訴。①喬耀強:“行政執(zhí)法行為檢察監(jiān)督的實踐與探索”，載《中國檢察官》2006年第12期。再如，2014年10月20日貴州省金沙縣人民檢察院將環(huán)保局告上法院，訴請法院判決環(huán)保局履行對企業(yè)的處罰職責(zé)。集中管轄赤水河流域環(huán)境案件的遵義仁懷市人民法院受理了該案。②閆起磊、駱飛、胡星:“檢察院狀告環(huán)保局，誰來監(jiān)督行政不作為？——全國首例檢察機關(guān)提起行政公益訴訟調(diào)查”，資料來源http://news.xinhuanet.com/2014-12/21/c-1113720930.htm。實務(wù)中，通過對《行政訴訟法》所規(guī)定的原告資格做擴大解釋，固然為檢察機關(guān)提起行政公訴提供了一定程度的合法性支持。但是，行政公訴如果要成為一個獨立的行政訴訟類型，還不僅僅是原告資格與行政私益訴訟有差異，在其他程序制度方面也可能有所不同，目前的行政訴訟制度還不能為此提供支持。

檢察機關(guān)提起行政公訴得不到現(xiàn)行行政訴訟制度的支持，這是一大障礙。但是，如果賦予檢察機關(guān)行政公訴權(quán)既有現(xiàn)實的必要性，又不違背檢察權(quán)的法理，則可以通過對制度進(jìn)行改革，從而為檢察機關(guān)的行政公訴權(quán)掃除制度障礙。呼吁賦予檢察機關(guān)行政公訴權(quán)的人基本上是按照這一邏輯進(jìn)行論證的。例如，有學(xué)者提出，“賦予檢察機關(guān)的行政公益訴訟權(quán)，是依附性規(guī)律對檢察職權(quán)配置的要求”；“我國現(xiàn)行的行政訴訟制度不能使侵害公共利益的行政行為受到有效追究，賦予檢察機關(guān)的行政公訴權(quán)，可以實現(xiàn)對行政活動的全面監(jiān)督”。③向澤選:“檢察規(guī)律引領(lǐng)下的檢察職權(quán)優(yōu)化配置”，載《政法論壇》2011年第2期。有學(xué)者對“行政公訴符合中國檢察權(quán)的內(nèi)在邏輯”④孫謙:“設(shè)置行政公訴的價值目標(biāo)與制度構(gòu)想”，載《中國社會科學(xué)》2011年第1期。這一命題進(jìn)行了論證。有學(xué)者對“賦予人民檢察院公訴權(quán)的必要性”從“理論依據(jù)”、“實踐所必須”、“國外的司法實踐”⑤詳細(xì)的論證內(nèi)容，參見楊曙光:“試論檢察院在行政訴訟中的公訴權(quán)”，載《煙臺大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2011年第2期。三個方面展開了論證。

基于行政權(quán)的性質(zhì)，尤其是給付行政對于公民基本權(quán)利和公共福祉的影響，賦予檢察機關(guān)行政公訴權(quán)的現(xiàn)實必要性，可以證成。但是，我國檢察權(quán)中包含的審判監(jiān)督權(quán)能如何與檢察機關(guān)的行政公訴權(quán)相協(xié)調(diào)，賦予檢察機關(guān)行政公訴權(quán)的支持者在這一問題并無有說服力的論證。誠然，“我國檢察制度受到蘇聯(lián)社會主義檢察制度的重大影響”，蘇聯(lián)解體后，俄羅斯“檢察長還有權(quán)提起俄羅斯聯(lián)邦行政違法法典或俄羅斯聯(lián)邦主體法律規(guī)定其責(zé)任的關(guān)于任何其他行政違法行為的案件”。①孫謙:“設(shè)置行政公訴的價值目標(biāo)與制度構(gòu)想”，載《中國社會科學(xué)》2011年第1期。但是，值得注意的是，“傳統(tǒng)的審判活動監(jiān)督，在俄羅斯的司法體制中已銷聲匿跡”。②閔釤:“檢察權(quán)配置的歷史變遷與反思”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2010年第5期。

在檢察機關(guān)的權(quán)能權(quán)包含審判監(jiān)督的前提下，檢察機關(guān)提起行政公訴將面臨角色沖突的質(zhì)疑。正如學(xué)者所分析:“我國檢察機關(guān)提起行政公益訴訟時，具有原告和法律監(jiān)督者的雙重身份。原告的身份必然要追求勝訴，檢察機關(guān)為此將會采取各種措施影響法院支持自己的主張；法律監(jiān)督者的身份，要求檢察機關(guān)持中立超然的態(tài)度，對行政訴訟進(jìn)行客觀公正的監(jiān)督。這兩種利益訴求集檢察機關(guān)于一身，必將顧此失彼。”③章志遠(yuǎn):“行政公益訴訟中的兩大認(rèn)識誤區(qū)”，載《法學(xué)研究》2006年第6期。

為了避免角色沖突的問題，實務(wù)中出現(xiàn)了檢察機關(guān)以行政公訴人身份提起訴訟的方式。采用這一方式的觀點認(rèn)為，檢察機關(guān)在行政公訴中與原告相近但卻不能稱其為原告，而是行政公訴人。其理由是:檢察機關(guān)是為了社會公共利益，代表國家行使國家行政訴權(quán)；檢察機關(guān)提起行政公訴，是站在國家法律的立場上單方面追究被告違法行為的法律責(zé)任，不承擔(dān)任何實質(zhì)性的判決結(jié)果；行政公訴人是相對于刑事訴訟中的公訴人而言的；檢察機關(guān)享有訴訟當(dāng)事人的一切訴訟權(quán)利而不得享有訴訟監(jiān)督意義上的訴訟權(quán)利。若采用這一方式，則檢察機關(guān)處于訴訟當(dāng)事人的法律地位而不是法律監(jiān)督機關(guān)的地位，不僅避免了檢察機關(guān)在行政公訴中的角色沖突問題，又使行政機關(guān)的違法行為受到監(jiān)督，國家、社會的利益得以維護(hù)。但是，這也引發(fā)了另一問題:人民法院審理行政公訴案件是否可以不接受人民檢察院的監(jiān)督？如果答案是肯定的，這就等于將審判監(jiān)督從檢察權(quán)中剝離。如果答案是否定的，則又回到了所質(zhì)疑的問題。

如何協(xié)調(diào)檢察機關(guān)的行政公訴權(quán)與審判監(jiān)督權(quán)的沖突，筆者認(rèn)為可以有兩種選擇。第一種是不改變檢察權(quán)中的審判監(jiān)督權(quán)能，暫不賦予檢察機關(guān)行政公訴權(quán)。在行政機關(guān)的執(zhí)法行為可能侵害國家、社會公共利益，而無人起訴或者行政相對人不愿、不敢起訴的情形下，檢察機關(guān)可以采用發(fā)出糾正通知的形式，要求涉案機關(guān)進(jìn)行糾正。如果涉案機關(guān)拒不糾正，檢察機關(guān)可以提請同級國家權(quán)力機關(guān)進(jìn)行執(zhí)法檢查。第二種是賦予檢察機關(guān)行政公訴權(quán)，同時對檢察權(quán)中的審判監(jiān)督權(quán)能進(jìn)行調(diào)整。這一調(diào)整不是取消檢察機關(guān)的訴訟監(jiān)督，而是“調(diào)整訴訟監(jiān)督的重點”，即“檢察機關(guān)實施法律監(jiān)督的重點不在于審判活動的過程，而應(yīng)當(dāng)放在確有錯誤的生效裁判和非審判性活動”。④呂濤:“我國檢察職能應(yīng)從‘訴訟型’向‘憲政型’轉(zhuǎn)型”，載《人民檢察》2010年第11期。如果從長遠(yuǎn)來看，則第二種方案更優(yōu)。因為它可以同時解決檢察機關(guān)行政公訴權(quán)和刑事公訴權(quán)與審判監(jiān)督的角色沖突。

四、結(jié)語

檢察機關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機關(guān)，理應(yīng)對行政執(zhí)法行為進(jìn)行監(jiān)督。檢察機關(guān)對行政執(zhí)法行為進(jìn)行監(jiān)督的范圍、方式，在試點的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)適時將其法律化。在法律化時，應(yīng)該注意平衡檢察機關(guān)的不同權(quán)能，既能使檢察機關(guān)有效地對行政執(zhí)法行為進(jìn)行監(jiān)督，也不能因此而損及檢察機關(guān)的其他權(quán)能的運行。唯有如此，檢察機關(guān)才能全面履行憲法賦予的職責(zé)，在憲法實施中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

? 福州大學(xué)法學(xué)院教授。