何永紅

論憲法慣例的規(guī)范性

何永紅?

現(xiàn)代憲法的規(guī)范性，主要體現(xiàn)在它“縝密且統(tǒng)一地規(guī)范政治統(tǒng)治的建構(gòu)和運作”，這不僅要求國家權(quán)力通過憲法產(chǎn)生，而且還有一個剛性條件，即“只有當憲法的調(diào)整范圍與國家權(quán)力的活動范圍完全一致的時候，它才能實現(xiàn)其對政治統(tǒng)治進行徹底法律化的訴求”。①［德］迪特兒·格林著:《現(xiàn)代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第61頁。憲法慣例作為對憲法性法律規(guī)則的補充，就性質(zhì)而言，也具有規(guī)范性的特點。慣例和法律雖然在概念上有明確區(qū)分，但它們起作用的方式是相似的，而且具有許多共同的特性，這就使得法院和立法機關在恰當?shù)臅r候把慣例轉(zhuǎn)化成法律成為可能。

簡言之，憲法慣例作為一種社會規(guī)則，不僅僅是對實然狀態(tài)的描述，而且也是對政治行為的規(guī)范，具有憲法文本般的規(guī)范性和約束力。②就此而言，那些超出憲法調(diào)整范圍的最高國家權(quán)力，在其實踐中所形成的慣例就一定不是現(xiàn)代憲法意義上的憲法慣例。這就是我們區(qū)分憲法慣例與政治慣例的標準。參見何永紅:“中國憲法慣例問題辨析”，載《現(xiàn)代法學》2013年第1期。在此前提下，若要對某些可疑的憲法慣例進行認證，就必須首先讓它們在理論上通過“規(guī)范性”的檢驗，否則，這些所謂的慣例就只是一些“習慣性的做法”或“已有的做法”而已，并不構(gòu)成真正的憲法慣例。然而，憲法慣例與習慣性做法之間的區(qū)別何在？憲法慣例具有哪些內(nèi)容，以及更重要的，憲法慣例的約束力體現(xiàn)在什么地方？也就是說，憲法慣例是否為政治行為人施加了義務，這種義務的履行靠什么保障實施？這正是本文試圖回答的問題。

一、作為憲法準則的憲法慣例

憲法慣例是英國人的發(fā)明，最先對其進行理論總結(jié)的是英國憲法學家戴雪。然而，在戴雪之前，已有大量關于憲法慣例的論述。戴雪本人在《英憲精義》初版(1885年)前言中承認，他的研究得益于同時代的憲法史學者弗里曼。弗里曼在“成文法”和“慣例性憲法”之間所作的區(qū)分，激發(fā)戴雪去探尋“為何憲法默契盡管不是法律卻仍然得到遵守”這一問題的答案。③當然，在弗里曼之前，我們還能列出一長串的人物，如洛克、布萊克斯通、伯克哈勒姆等。按照弗里曼的說法，直至17世紀末，憲法和法律間劃分不出界限，君主特權(quán)、議會特權(quán)、屬民的自由權(quán)均奠定在制定法與普通法的基礎上:“我們現(xiàn)在有一整套政治道德，一整套指導公共人士的戒律準則。這些東西在任何制定法或普通法里都是找不到的，但是他們在實踐中幾乎與體現(xiàn)在《大憲章》或《民權(quán)請愿書》中的原則一樣神圣。簡言之，在我們成文法律旁邊，生長出一部不成文的或慣例性的憲法。當英國人說某公共人物的行為合憲或違憲，其含義完全不同于說此人的行為合法或違法。”①The Grow th of the English Constitution(3rd ed.，revised 1876)，p.109.

弗里曼給出的例子包括:首相失去下議院的信任時必須辭職或要求解散下院，內(nèi)閣和首相應保持統(tǒng)一立場，以及各部部長對議會的整體責任。弗里曼的貢獻在于，他在書中把違反能被法院強制執(zhí)行的法律(包括制定法和普通法)與違反非法律的規(guī)則明確區(qū)分。

戴雪于1885年出版《英憲精義》時，正好與弗里曼是同事。戴雪接受了弗里曼對“慣例性準則”的敘述，并且將這些非法律的規(guī)則命名為“憲法中的慣例”，或者今天的通用稱呼“憲法慣例”。但戴雪比弗里曼懂得更多法律知識:“如果首相建議設立500名上議院貴族代表，那么我們可以肯定大法官法庭不會發(fā)出強制令以限制這一設立行為。如果首相因一次不信任案而應辭去職務，那么王座分庭肯定不會發(fā)出令狀責問他為何仍任首相?！雹贒icey，The Law of the Constitution，London:Macm illan，1915，p.19.

安森的《憲法中的法律與習慣》(第1卷)在戴雪《英憲精義》出版1年之后問世(即1886年)。他贊揚同事戴雪對英國憲法的解釋，但不打算照搬戴雪的方法。他的《憲法中的法律與習慣》(第1卷)的內(nèi)容僅限于有關議會的問題:“思考我所描述的程序有多少是法律、又有多少是習慣，這是很有趣的。我所用的‘法律’這一術語不僅包括制定法，也包括一系列有時被稱為議會法的、確為普通法組成部分的規(guī)則；而‘習慣’這一術語則指代這些慣例:違背它們不會影響議會程序有效性，也不會影響公共的或個人的權(quán)利?！雹跾irWilliam R.Anson，ed.The Law and Custom of the Constitution，1886，pp.67-69.

但是，安森把他所謂的“習慣”與那些“不重要的儀式”進行了區(qū)分。后者如選舉議長的儀式、女王對議長當選人的批準等。在該卷最后，安森討論了議會對行政機關的控制，他說這是超出法律的領域的，并沿用戴雪的說法，稱其為一種慣例，其約束力最終取決于法律。④Ibid.，pp.319-321.《憲法中的法律與習慣》(第2卷)出版于1892年，內(nèi)容是關于君主的。安森指出，18世紀的部長責任是一種法律責任，意味著可能會受彈劾；與之相反，現(xiàn)在的部長責任則是向公共輿論負責，意味著可能會失去其職位。⑤Ibid.，p.112.

若干年后，憲法史家梅特蘭談到內(nèi)閣時強調(diào)，研究法律規(guī)則很有必要補充研究“我們憲法中的習慣或慣例”。①［英］梅特蘭著:《英格蘭憲政史》，李紅海譯，中國政法大學出版社2010年版，第220頁。此書材料來源于梅特蘭生前的講演，即1887年至1888年間在劍橋大學所作的演講，梅特蘭說這些成果受益于斯塔布斯、戴雪、安森等人近期的著作。另外，他稱“自己正置身于一些顯然不是法律規(guī)則的規(guī)則中，它們也許可被稱為憲政道德，或者憲法性的習俗或慣例”。②［英］梅特蘭著:《英格蘭憲政史》，李紅海譯，中國政法大學出版社2010年版，第256頁。在另一處，梅特蘭再次說道，這些非法律規(guī)則“有時被稱為憲政道德，或憲法實踐、憲法習慣、憲法慣例，或者還可以被稱為憲法性共識”。③同上書，第339頁。

很顯然，梅特蘭接受了法律和憲法慣例之間的區(qū)分，盡管他并沒有給后者取一個恰當?shù)拿Q。真正讓“憲法慣例”這一名稱固定并傳播開來的，還是戴雪在《英憲精義》中的著名區(qū)分，他說憲法中有兩套完全不同的規(guī)則:

第一套規(guī)則是嚴格意義上的“法律”，它們都是由法院強制實施的規(guī)則。這些規(guī)則構(gòu)成了嚴格意義上的“憲法”，以示區(qū)別，可將其統(tǒng)稱為“憲法性法律”(the law of the constitution)。第二套規(guī)則是由慣例、默契、習慣或常規(guī)組成的，盡管它們也可以調(diào)整握有最高權(quán)力的幾個成員、全體部長或其他官員的行為，但因為不是由法院強制實施的規(guī)則，所以實際上根本不是法律。同樣，為了以示區(qū)分，憲法的這部分內(nèi)容可稱為“憲法慣例”(conventions of the constitution)或憲法道德。④Dicey，The Law of the Constitution，London:Macm illan，1915，p.23.

憲法慣例雖然不能得到法院的強制執(zhí)行，但是按照戴雪的分析，對慣例的違反最終將導致對法律的違反。換言之，憲法慣例作為一種憲法準則，其最終約束力間接體現(xiàn)在法律制裁中。

二、憲法慣例的甄別及其類型化

英國的政府制度以慣例為基礎——英國內(nèi)閣本身就是慣例而非法律的產(chǎn)物，責任制政府的整個運行都建立在慣例基礎上，但是對于慣例的內(nèi)容和范圍卻很難精確界定，從歷史上看，主要原因在于“英國是一個古老的民主國家，堆積了大量慣例，有些很難與傳統(tǒng)做法或只是用法區(qū)別開來”。⑤［英］波格丹諾著:《新英國憲法》，李松鋒譯，李樹忠校，法律出版社2014年版，第291頁。從邏輯上看，“我們認為是一項慣例和我們認為應當是一項慣例之間并不總是易于區(qū)分”。⑥同上書，第295頁。加之憲法慣例的內(nèi)容本身就很抽象，有時很難對其含義進行解釋。所以，憲法慣例的甄別著實成為問題。

前述戴雪的理論并沒有對何為憲法慣例作出解釋，就性質(zhì)而言，戴雪實質(zhì)上是把憲法慣例定位于一種道德原則。這的確反映了對于慣例運作及執(zhí)行的傳統(tǒng)理解。盡管有一些慣例有明確的實施者，如首相或者總督，但許多慣例的確是由公眾輿論的法庭來調(diào)整的。這一定位的最大困難是，它無法對何為憲法慣例的具體甄別提供指引。

關于慣例的甄別問題，最正統(tǒng)的學說是詹寧斯提供的，我們可稱其為“詹寧斯標準”。他說，在辨識何為憲法慣例時，需要提出三個問題:“第一，這些先例是什么；第二，先例的參與者是否相信他們受著某一規(guī)則的約束；第三，該規(guī)則的存在有理由嗎？”①［英］W.I.詹寧斯著:《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第92頁。單一的先例和好的理由足以建立一項規(guī)則。反之，若沒有一個明確的歷史先例，則不會有相應慣例的建立。后來的法學家，如尤金·福西特別贊同這一觀點:“一個沒有對應先例支持的憲法慣例就如同一座缺少任何基礎的房屋……毫無疑問，必須至少要有一個先例。如果沒有先例，就沒有憲法慣例?！雹贔orsey，“The court and the conventions of the constitution”，(1984)33UNB Law Journal，p.34.雖然詹寧斯標準具有較強的解釋力，但仍然存在一些值得商榷的地方。

首先，關于先例問題。

有學者評論說:“依賴于歷史先例有點像借助星星航行。在晴朗的天空這是非常好的，但是老天不會總是如此樂于助人。天空可能會整個被云團籠罩，或者大片的天空被覆蓋?！雹跘ndrew Heard，“Constitutional Conventions:The Heart of the Living Constitution”，(2012)6Journal of Parliamentary and Political Law319，p.321.也就是說，當有先例存在而且能夠分辨哪個先例與我們的憲法運行有關時，這一要素非常有作用。但關鍵問題是，歷史先例可能完全丟失，或者是來自過去的時代，或者與別的先例相矛盾。所以，詹寧斯標準只對“那些從連續(xù)的政治實踐中發(fā)展而來的慣例最有效果”，④Ibid.因為慣例有可能產(chǎn)生于政治參與者的政治協(xié)議，而有些慣例也是那些不連續(xù)的、陳舊的，或正在消失的先例的產(chǎn)物。

其次，關于參與者的信念問題。

這里的問題是，識別政治參與者的信念是非常困難的。根據(jù)詹寧斯的理論，我們需要去詢問先例中的參與者是否認為他們被某項規(guī)則約束。但很顯然，政治家的信念很難把握，往往難以找到對他們信念的清晰可靠陳述。另外，隨著憲法共識的變化，政治人物的信念會隨時間推移而產(chǎn)生巨大變化。因此，19世紀政治人物的觀點與21世紀早期政治人物的觀點有很大不同。

最后，關于規(guī)則的理由。

相對而言，在詹寧斯標準中，這一要素的問題是最少的。盡管詹寧斯并沒有解釋他用“理由”表達的含義，但很明顯，在詹寧斯這里，“理由”是在指一項原則而非一種簡單的偏好。

如果沒有內(nèi)含的理由，先例就僅僅是傳統(tǒng)做法而已。邏輯上講，第三個要素必須與政治家認為他們受某項規(guī)則約束的信念聯(lián)系在一起。政治家僅僅說“我感到有義務這么做”是不夠的，沒有內(nèi)在的理由，這項義務可能僅僅是遵循傳統(tǒng)或政策偏好。

總之，詹寧斯標準的確可以有效辨識許多慣例。正如赫德教授所言:“如果先例清楚，所有政治人物對于受規(guī)則約束做出了相應表態(tài)，并且有原則性理由這樣做，這樣我們就可以說存在一個已經(jīng)確立的慣例。如果先例和參與者是當下的，那這一切將更加順利?！雹貯ndrew Heard，“Constitutional Conventions:The Heart of the Living Constitution”，(2012)6Journal of Parliamentary and Political Law319，p.328.然而，在缺少先例或先例模糊的情況下，這一標準會失敗。另外，政治家不是法官，不會總是對他們的選擇和行為提供詳細、連貫、坦白而真實的說明。因此，詹寧斯的標準只是部分起作用。

當代憲法學家杰弗里·馬歇爾評論說，慣例似乎產(chǎn)生于常規(guī)做法或協(xié)議之外的某種事務，它的形成可能是以某個公認的、賦予慣例正當理由的政府原則為基礎的。比如，“盡管很少有人對以下慣例規(guī)則進行準確闡述，但它卻是英國憲政體制中最明顯也是最沒有爭議的慣例，即議會不會壓迫性地或者專橫地行使其無限的立法主權(quán)。這是一個依托于憲政原則和法治規(guī)則，模糊但是被明確接受的慣例規(guī)則”。②Geoffrey Marshall，Constitutional Conventions:The Rulesand Forms ofPolitical Accountability，New York: Oxford University Press，1984，p.9.對慣例的這一解釋，比詹寧斯標準要合理得多。因為對政治家的信念要求，實際上是將慣例規(guī)則降為是對政治參與者內(nèi)在道德的義務限定。隨著更大的憲法共同體對當前政治參與者道德義務的建構(gòu)，憲法慣例事實上以一種批判道德體系在運作。換言之，慣例是憲法中的“批判道德”?！叭绻沁@樣的話，那么歷史或社會學上的調(diào)查就不可能發(fā)現(xiàn)慣例，因為說慣例的存在是一個規(guī)范性表述，而非對事實問題的復雜描述?！雹郏塾ⅲ莶ǜ竦ぶZ著:《新英國憲法》，李松鋒譯，李樹忠校，法律出版社2014年版，第295頁。

這樣，根據(jù)憲法慣例本身的規(guī)范化程度之不同，可以將慣例分為三類。第一類是具有根本性的，譬如，政府在下院不信任投票中失敗時就必須辭職。第二類如內(nèi)閣責任，雖然也具有根本性，但隨著政治環(huán)境和條件的變化，其內(nèi)涵可能會發(fā)生變化。第三類就不那么具有根本性，例如，皇室家族成員不能發(fā)表有黨派傾向的言論。但是，由于沒有類似于法院對法律規(guī)則的解釋，所以慣例的具體內(nèi)容往往不明確，其結(jié)論通常取決于政治變化。

三、憲法慣例的規(guī)范內(nèi)容

盡管憲法慣例是英國憲法的重要淵源，但是并非只有不成文憲法國家才有憲法慣例。成文憲法國家如美國也具有典型的憲法慣例。④對美國憲法慣例的研究，參見 James G.Wilson，“American Constitutional Conventions:The Judicially Unenforceable Rules Tat Combine With Judicial Doctrine and Public Opinion to Regulate Political Behavior”，(1992)40Buffalo Law Review645。相對而言，成文憲法國家可能更不能容忍慣例的不確定性，所以，其中有些國家把憲法慣例明確記載下來，即讓慣例形式化。典型者如加拿大和澳大利亞。

1985年澳大利亞專門任命了一個委員會，名為“憲法會議”(Constitutional Convention)，由聯(lián)邦和各州的政府代表組成，代表各個黨派，試圖對澳大利亞憲法中的慣例進行甄別。其報告列舉了34項慣例。①David Wood，C.J.G.Sampford，“Codification of constitutional conventions in Australia”，P.L.1987，Summer，231-24.該文附錄中詳細列明了34項澳大利亞憲法慣例，同時也列明了31項《1983年不被承認和宣布的慣例》。這些慣例解決了女王的關于澳大利亞憲法權(quán)力的行使問題，聯(lián)邦執(zhí)行委員會的組成和運作問題，總督任命和解職大臣的權(quán)力問題和他的權(quán)力范圍問題，如議會、立法和全民公決等。試舉數(shù)例。②David Wood，C.J.G.Sampford，“Codification of constitutional conventions in Australia”，P.L.1987，Summer，239-241.

第一，關于聯(lián)邦憲法賦予女王的權(quán)力。

“第二條:女王直接接受英聯(lián)邦部長建議?！?/p>

第二，關于總督的任命。

“第三條:澳大利亞首相就總督任命問題向女王及其大臣進行非正式咨詢，然后女王在澳首相的正式建議下對總督予以任命。聯(lián)合王國大臣不涉及任命問題?！?/p>

第三，關于澳大利亞女王和總督各自的地位。

“第十一條:總督行使憲法賦予他的權(quán)力時，女王不能干預，女王亦不能自己行使這些權(quán)力?！?/p>

第四，關于行政委員會的組成。

“第十四條:首相和財務大臣必須是眾議院的成員，并且不得是參議院成員?！?/p>

第五，關于執(zhí)行委員會的運作。

“第十五條:行政委員會不是一個審議機構(gòu)，它通過某部長批準后的書面意見來給總督提出正式建議?！?/p>

第六，關于總督行使的其他權(quán)力。

“第二十九條:總督根據(jù)相關大臣的建議，根據(jù)憲法第56條的規(guī)定行使對撥款目的的建議權(quán)。”

第七，關于議會和選舉。

第八，關于司法獨立。

“第三十四條:法官履行其司法職責時，不受立法機關或者行政機關的干預?！?/p>

澳大利亞的憲法會議對憲法慣例進行匯編之后，在憲法理論界引起了廣泛爭議。③Ibid.，237.這一匯編看起來像是立法和審判權(quán)的混合物。這與中世紀立法的做法有某種相似性，其任務最初被視為宣布現(xiàn)行法而非重新立法。但是現(xiàn)行權(quán)力的性質(zhì)卻不清晰。

最關鍵的問題是，憲法會議承認和宣布慣例的正當性何在？存在任何關于這種宣布(如自治會議)的先例嗎？被承認和宣布的慣例規(guī)則的本質(zhì)是什么？它們是否是一種德沃金式的原則，還是戴雪所說的“實證道德”抑或馬歇爾的“批判道德”？

可見，“人們不能夸大慣例成文化可能帶來的清晰度。慣例的表述將會是非常抽象，其解釋有可能仍然存在爭議……判斷什么可算作一項慣例不是純粹的知識判斷和法律裁決，而實質(zhì)上是一個政治行為，將慣例寫進憲法并不會改變這種根本性難題”。①［英］波格丹諾著:《新英國憲法》，李松鋒譯，李樹忠校，法律出版社2014年版，第299頁。慣例爭議問題之解決，關鍵不在于能否成文化或?qū)懭霊椃?，而在于政治力量的較量，或者說取決于公共輿論或者前述“批判道德”。

上述澳大利亞憲法慣例的例證說明，大多數(shù)憲法慣例是對公權(quán)力施加義務的規(guī)則。“對于科予義務的慣例之遵守，不需要用一般性的理由來解釋，其實只用指出，當這些慣例被遵守(而非違反、拒絕或者改變)時，會被認為是在創(chuàng)立有效的義務規(guī)則?！雹贕eoffrey Marshall，Constitutional Conventions:The Rules and Forms ofPolitical Accountability，New York: Oxford University Press，1984，p.210.正如Jaconelli所言，憲法慣例這個術語是被用來限制那些擁有憲法性意義而不僅僅只是政治意義的社會規(guī)則。憲法慣例作為一種社會規(guī)則，必須同時具備兩個根本特征:規(guī)范性和不可由法院強制執(zhí)行。憲法慣例所具備的“憲法性”特征，使它們所起的作用與成文憲法的作用相似，即在政府機構(gòu)和政黨之間分配權(quán)力。③Joseph Jaconelli，“The nature of constitutional convention”，(1999)19Legal Studies24，pp.45-46.

四、憲法慣例的約束力問題

既然憲法慣例具有規(guī)范性，并且具有與成文憲法一樣的作用，那么尚有一個重要問題需要回答，即憲法慣例的約束力體現(xiàn)在何處？換言之，靠什么保證憲法慣例的實施？

他16年堅持學術援藏，不畏艱險盤點世界屋脊的植物家底，尋找生物進化的真實軌跡。從藏北高原到喜馬拉雅山區(qū)，從阿里無人區(qū)到波濤洶涌的雅魯藏布江江畔，到處都留下了他忙碌的身影。他收集上千種植物的4000多萬粒種子，填補了世界種質(zhì)資源庫沒有西藏種子的空白；

憲法學史上有兩種經(jīng)典理論來回答這一問題:一是戴雪的“法律制裁論”；二是詹寧斯的“承認理論”。

眾所周知，戴雪在慣例和法律之間做出了明確區(qū)分，其區(qū)分依據(jù)是“法院能否強制執(zhí)行(enforce)”，或者說，司法上是否具有可適用性(justiciability)。一般公認為，憲法慣例在法院的判案過程中，不能作為直接依據(jù)引用——很顯然，法律之所以稱為法律，是可以作為判案依據(jù)的。所以，戴雪的憲法慣例學說是建立在慣例和法律的明確區(qū)分基礎上的。這樣，戴雪就必須回答:作為在性質(zhì)上與法律不同的慣例，其約束力體現(xiàn)在什么地方？

戴雪首先反駁了兩種常見的觀點:一是彈劾制；④戴雪說:“這個觀點站不住腳，不然我們就可以說，這些慣例根本不是默示協(xié)議，而是嚴格意義上的法律，故其唯一的特點在于，它們一旦被違反，只有一所特別法院即議會高等法院才能處罰。”參見《英憲精義》第15章。二是輿論。關于輿論的力量，我們在此必須多解釋兩句，因為“靠輿論保證憲法慣例的實施”符合大多人對慣例效力的看法。戴雪在下述這段話中作了有力的反駁:

公眾輿論賦予政治生活中公認的行為準則以效力，這個說法倒也正確，但仍有一個缺陷，即如果不作進一步解釋，它只不過是在重述我們正要解決的問題。其實，這個問題就是，為什么公眾輿論表面看來，完全能夠具有一種約束力，迫使憲法慣例得到遵守?顯然，不能回答說，因為這些慣例是由公眾輿論來強制實施的。①Dicey，The Law of the Constitution，London:Macmillan，1915，Charter 15.

所以，要回答慣例的約束力問題，就必須尋找一種不同于“彈劾”和“輿論”的力量，戴雪的答案是:

法律的力量。政治倫理中所通行的那些信條，最初可能是由于恐懼彈劾而確立的，公眾輿論肯定也對其施加了影響，但是，能夠束縛住那些大膽的政治冒險家，讓他們不得不遵守憲法的根本原則以及蘊含這些原則的慣例，其中的約束力正在于：這些原則和慣例一旦被違反，幾乎就直接讓犯事者陷入與國法及法院相沖突的境地。②Ibid.

為此，戴雪舉了一個他認為最為確定的慣例規(guī)則來加以說明:一是“議會必須每年召開一次”。戴雪說，“如果該慣例打破了，其結(jié)果將會是沒有機會通過必須每年通過一次的立法事務:軍事法和財政法。因此，若不通過軍事法，常備軍的存在就是非法的；若不通過財政法，大部分的稅收將不能以合法名義征收，同時每一個負責收稅的政府官員將會使自己面臨起訴的境遇”。③Ibid.，p.447.簡言之，戴雪認為，慣例是靠一種間接的法律力量來強制的。

其實，這里真正的障礙是《權(quán)利法案》(1689年)的第6條，即除經(jīng)議會同意外，平時在本王國內(nèi)征募或者維持常備軍，皆屬違法。雖然在理論上，議會可以連這第6條也加以修改掉，但該條文不可修改或廢除本身就是一個慣例。換言之，第6條應被視為根本法，這是一個更深層次的慣例。所以，按照Jaconelli的說法:“要求國會至少每年召開一次的慣例被違反之后，其后果不是(如戴雪所主張的那樣)違反法律，而是因為違反深層次的慣例:應將第6條視為根本法?！雹貸oseph Jaconelli，“Do Constitutional Conventions Bind？”，Cambridge Law Journal64，1:149-176.

再者，《權(quán)利法案》第4條②“凡未經(jīng)國會準許，借口國王特權(quán)，為國王而征收，或供國王使用而征收金錢，超出國會準許之時限或方式者，皆為非法。”中可適用的條款并沒有暗示每年(或者甚至是經(jīng)常)都需要議會授權(quán)。戴雪的論證因此沒能支持他關于憲法慣例具有間接強制力的理論，即便在他引用的并不具有代表性的例子范圍之內(nèi)。

再來看詹寧斯的“承認理論”。

詹寧斯在許多問題上都對戴雪的理論提出了挑戰(zhàn)，包括法律與慣例的區(qū)分，以及慣例的約束力問題。詹寧斯說:“戴雪論點的謬誤主要在于法律是實施的……對政府或大臣違法行為的法律救濟辦法之所以起作用，并不因為它得到了實施，而是因為得到了遵守。”③［英］W.I.詹寧斯著:《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第88～89頁。就此而言，法律和慣例之間沒有實質(zhì)區(qū)別:“慣例就像任何憲法的大多數(shù)基本規(guī)則那樣，主要依賴于普遍的默認。成文憲法之所以是法并非是由于某人制定了它，而是因為它得到了承認。”④同上書，第80頁。21世紀Barber的論點與此類似，他說慣例和法律間的區(qū)分只是個程度問題，它們起作用的方式是相似的，而且具有許多共同的特性，這就使得法院和立法機關在恰當?shù)臅r候把慣例轉(zhuǎn)化成法律成為可能。See N.W.Barber.“Laws and Constitutional Conventions”，Law Quarterly Review，Vol.125，2009:294-309.在這里，詹寧斯的思路似乎與后來哈特對“承認規(guī)則”的界定頗為相近，即無論什么規(guī)則，之所以得到遵守，沒有其他原因，就是因為官員和民眾予以普遍承認這一事實。

可見，詹寧斯把法律和慣例視為相同的。但是，一方面，長期被人們遵守或認同的社會規(guī)則(作為與法律相對的概念)并不必然產(chǎn)生法律上的權(quán)利和義務，這樣的例子比比皆是。另一方面，法律規(guī)則中的權(quán)利和義務若是長期被人忽略，在沒有被正式法律修改廢除之前，仍然不能說它就已經(jīng)變成一種道德規(guī)則。簡言之，法律和慣例在概念上需要做出明確區(qū)分。其實，詹寧斯本人也是承認法律規(guī)則和慣例之間的區(qū)分的。因為詹寧斯本人也坦承，法律和慣例的區(qū)別還是具有技術上的重要性。當他說到“法律規(guī)則是通過法院的判決正式表達或正式闡明的，而慣例則產(chǎn)生于習慣，而習慣何時成為或不再成為慣例，則很難把握”⑤［英］W.I.詹寧斯著:《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第40頁。時，他和戴雪在這個問題上的分歧沒有看起來的那么大。

所以說，憲法慣例所具有的約束力，都建立在某種不同于法律義務的基礎之上。這樣，我們就回到了戴雪所提出的經(jīng)典問題上:既然慣例與法律是兩種不同的規(guī)則，那么慣例的約束力究竟體現(xiàn)在什么地方？

實質(zhì)上，對憲法慣例約束力的探尋，不能停留于慣例的內(nèi)容，而要聚焦于憲法慣例產(chǎn)生的方式中。我們通常認為，憲法慣例本質(zhì)上是遵循慣例的各方的一種共識，但更準確地說，慣例應該是雙方或各方的一種合意，用戴雪經(jīng)常用的一個詞便是一種“默示協(xié)議”(understandings)，意即“慣例的實質(zhì)在于締約行為產(chǎn)生的一系列相協(xié)調(diào)的行動與期望。在這種互惠行為與相互克制的體系中，我們可能洞見約束力的基礎”。①Joseph Jaconelli，“Do Constitutional Conventions Bind？”，Cambridge Law Journal64，1:149-176.休謨在《人性論》中把這種情況描寫得非常透徹:我發(fā)現(xiàn)，讓別人占有他的財物對我是有利的，假如他也同樣地對待我。他感覺到，調(diào)整他的行為對他也同樣有利。當這種共同的利益感互相表示出來，并為雙方所了解時，便產(chǎn)生了一種適當?shù)臎Q心和行為。這中間雖然沒有承諾的介入，但可以恰當?shù)胤Q為我們之間的慣例或協(xié)議；因為我們每一方的行為都參照了對方的行為，而且做出那些行為時，也假定對方要作出某種行為。兩個人開船劃槳，是依據(jù)一種協(xié)議或慣例行事的，雖然他們彼此從未達成任何承諾。關于財務占有穩(wěn)定性的規(guī)則雖說是逐漸出現(xiàn)的，并且經(jīng)歷了緩慢的進程，通過我們一再體驗到破壞該規(guī)則帶來的不便，才獲得效力，但不能據(jù)此否定它起源于人類慣例。②［英］休謨著:《人性論》(下冊)，關文運譯，商務印書館1980年版，第630頁。譯文有改動。

休謨的觀點簡要歸納就是，一方接受憲法慣例加諸的限制的同時，希望并期待相關的另一方也接受同樣的限制。如果借用合同法中的術語來說，就是那些想從對方契約義務的履行中獲利的人，必須自身也接受該契約所加諸的負擔。這就是憲法慣例義務的基礎。

五、結(jié)語

按照戴雪的說法，憲法慣例主要是規(guī)范遺留下來的國王特權(quán)。王權(quán)的存在要早于下院權(quán)力。自諾曼征服直至1688年光榮革命，王權(quán)其實具有主權(quán)的諸多特征?！疤貦?quán)”一詞是用來稱謂國王原初權(quán)力部分被剝奪之后手中依然留有的那份權(quán)力。也就是說，用來稱謂國王隨時都掌控于手中的殘存下來的裁量權(quán)(開始由國王本人行使，后來由“國王的臣仆”即內(nèi)閣大臣行使)。我們還可以斷定，憲法慣例主要是一些規(guī)定特權(quán)應如何行使以及按何種精神行使的規(guī)范。換句話說，對于可根據(jù)君主特權(quán)依法作出的諸如宣布戰(zhàn)爭與和平之類的行為，究竟應該如何行使，取決于憲法慣例的要求。

簡單地說，當主權(quán)者由國王變成“王在議會”之后，國王的大部分特權(quán)問題得以解決，但是國王手中仍然殘留大量特權(quán)(在性質(zhì)上等于裁量權(quán))，對這些自由裁量權(quán)的調(diào)整，構(gòu)成憲法慣例的主要內(nèi)容。①這里有一個問題，即為什么英國沒有一勞永逸地解決國王特權(quán)？這就涉及憲法典或立憲時刻問題。按照波格丹諾的說法，“英國仍然是不成文憲法，主要是因為從來沒有出現(xiàn)一個真正的‘憲法時刻’，并且，這是因為聯(lián)合王國的核心地帶——英格蘭從來沒有出現(xiàn)過這種感覺。幾乎不可能找出一個固定的日期，標志著英格蘭開始成為一個現(xiàn)代國家”。參見［英］波格丹諾著:《新英國憲法》，李松鋒譯，李樹忠校，法律出版社2014年版，第15頁。如果英國歷史上或?qū)沓霈F(xiàn)一個立憲時刻，換言之，出現(xiàn)一個制定憲法典的機會，完全可以推測，目前由憲法慣例調(diào)整的規(guī)范，會被整合進成文憲法中，這就可以理解，為何博格丹諾在討論英國未來的憲法典時，有大量的篇幅在討論憲法慣例問題。參見［英］波格丹諾著:《新英國憲法》，李松鋒譯，李樹忠校，法律出版社2014年版，第9章。在這個意義上，慣例的產(chǎn)生一開始就依附于大量的成文的、明確的憲法性法律基礎之上。因此較之法律，慣例是零散的、不成體系的；而且慣例主要也是一種科予義務型的規(guī)則(本來的討論也主要是從科予義務型的規(guī)則角度來進行的)。

憲法慣例規(guī)范本質(zhì)上類似于一種默示契約的規(guī)范，但由于沒有一個中立的裁判機構(gòu)對是否違反憲法慣例進行裁斷，所以憲法慣例就其實質(zhì)而言，需要“自我監(jiān)督實施”。這就對政治行為人，具體而言，對各黨派的政治家提出了較高要求，他們在政治行動中，必須具有非常清醒的自我意識和政治德性:意識到自己的行為正在促進一項社會規(guī)則的形成，并努力去維持這項規(guī)則的存在。當然，這并非一個單純的自律問題，因為一方的舉動，必然會影響另一方的行為:我們之間雖然沒有明確的承諾或協(xié)議，但我恰當履行自己的義務，其前提是希望你也恰當履行相應的義務；否則，慣例規(guī)則便不復存在。

? 西南政法大學行政法學院副教授。

本文得到2014年度國家社科基金項目《憲法慣例規(guī)范研究》(14XFX016)資助。