易有祿

部門利益和地方保護(hù)主義的法律化

易有祿?

法律是治國之重器，良法是善治之前提。然而，部門利益和地方保護(hù)主義的法律化卻直接影響著良法之形成，并有礙善治之推行。為此，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》突出強(qiáng)調(diào)，要“明確立法權(quán)力邊界，從體制機(jī)制和工作程序上有效防止部門利益和地方保護(hù)主義法律化”。部門利益和地方保護(hù)主義法律化問題在我國由來已久，但在黨中央的重要文件中如此予以強(qiáng)調(diào)，則尚屬首次。鑒于此，本文擬在分析其表現(xiàn)形態(tài)和形成原因的基礎(chǔ)上，探究部門利益和地方保護(hù)主義法律化問題的破解之道。

一、部門利益和地方保護(hù)主義法律化的表現(xiàn)形態(tài)

(一)部門利益法律化的表現(xiàn)形態(tài)

部門利益法律化的表現(xiàn)形態(tài)在立法實踐和立法文本中表現(xiàn)各異，總體上可以歸納為“爭權(quán)逐利型”、“擴(kuò)權(quán)設(shè)限型”及“推諉卸責(zé)型”三種類型，以下分述之。

1.爭權(quán)逐利型

在絕大多數(shù)立法中都涉及行政主管部門的權(quán)力配置，而各種權(quán)力的背后往往有部門利益蘊(yùn)含其中。因此，在立法過程中，不同行政主管部門對權(quán)力的歸屬和配置非?！霸谝狻?，尤其是對于審批權(quán)、發(fā)證權(quán)、管轄權(quán)、收費權(quán)、處罰權(quán)等能夠體現(xiàn)和強(qiáng)化自身管理職能甚至直接帶來經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)力，極力予以爭取。尤其是在一些經(jīng)濟(jì)立法中，不同部門之間圍繞上述權(quán)力，針鋒相對，“寸權(quán)不讓”，而且往往是“久爭難決”，無法協(xié)調(diào)，有時甚至因此而延緩了某些立法的進(jìn)程。①李步云主編:《立法法研究》，湖南人民出版社1998年版，第174頁。

2.擴(kuò)權(quán)設(shè)限型

在上位法或其他法中對本部門的權(quán)力已有規(guī)定時，又在制定新法中時不適當(dāng)?shù)財U(kuò)展自身的權(quán)力，也是部門利益法律化的常見形態(tài)。與此同時，在一些立法中本不應(yīng)該對公民、法人及其他組織的權(quán)利和自由予以過多的限制，但為了擴(kuò)大自身權(quán)力，卻設(shè)置過多的限制性規(guī)定，或者超出上位法規(guī)定的公民、法人及其他組織的義務(wù)的范圍，在下位法中增加其義務(wù)。此外，還有些立法為部門行業(yè)壟斷提供“法律”依據(jù)，設(shè)置保護(hù)，為市場的公平、自由競爭設(shè)置障礙。①佘緒新、周旺生、李小娟著:《地方立法質(zhì)量研究》，湖南大學(xué)出版社2002年版，第22頁。無論是“擴(kuò)權(quán)”，還是“設(shè)限”，均是出于部門利益的考慮，而不是出于正當(dāng)?shù)膹?qiáng)化部門管理的需要。這不僅人為地限制了公民、法人及其他組織的權(quán)利和自由，有時還明顯和上位法存在抵觸。

3.推諉卸責(zé)型

如果說“爭權(quán)逐利型”和“擴(kuò)權(quán)設(shè)限型”兩種形態(tài)是部門利益法律化的積極形態(tài)的話，那么“推諉卸責(zé)型”則是部門利益法律化的消極形態(tài)。其具體表現(xiàn)主要有二:一是在進(jìn)行“爭權(quán)”和“擴(kuò)權(quán)”的同時，對于本應(yīng)由本部門承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)卻極力推諉或弱化，以致在立法中主管部門的權(quán)力和職責(zé)設(shè)置不對應(yīng)、難協(xié)調(diào)；二是對于那些存在迫切立法需求，但一旦立法有可能使得本部門原有的管理職權(quán)受到制約，則缺乏制定的積極性。有些立法項目雖然已經(jīng)早已列入立法規(guī)劃，但由于負(fù)責(zé)起草的主管部門缺乏積極性，以各種理由遲遲不拿出草案，從而使之難以實現(xiàn)。

(二)地方保護(hù)主義法律化的表現(xiàn)形態(tài)

地方保護(hù)主義法律化的表現(xiàn)形態(tài)亦可歸納為三種類型，即“分割市場，妨礙公平競爭”；“橫征亂減，濫用公共權(quán)力”；“違法立法，破壞法制統(tǒng)一”。

1.分割市場，妨礙公平競爭

分割市場是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的地方保護(hù)主義的集中體現(xiàn)，其表現(xiàn)主要是:出于地方利益的考慮，違背公平競爭的原則，在地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章中不適當(dāng)?shù)卦O(shè)置限制性、歧視性的規(guī)定，分割全國統(tǒng)一開放的大市場，排斥外地經(jīng)營主體、商品、服務(wù)進(jìn)入本地市場或者限制本地經(jīng)營者、商品、服務(wù)進(jìn)入外地市場。其具體做法主要有:一是明令限制外地的某些商品或服務(wù)進(jìn)入本地市場或者限制其在本地市場的銷售數(shù)量，這在煙、酒、建筑材料和旅游服務(wù)等行業(yè)比較普遍；二是運(yùn)用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)證制度、檢驗檢疫制度、環(huán)境指標(biāo)等設(shè)置外地經(jīng)營者、商品、服務(wù)進(jìn)入本地市場的門檻，以保護(hù)本地經(jīng)營者及商品、服務(wù)在本地的銷售；三是對于某些緊缺性資源，在“供不應(yīng)求”時，通過立法，明令禁止其流出，或者設(shè)置費率控制，對銷往外地的本地資源征收一定費用。

2.橫征亂減，濫用公共權(quán)力

有的地方為了增加地方財政收入，在地方立法中增設(shè)既沒有上位法依據(jù)，又缺乏正當(dāng)性與合理性的收費項目，對外地進(jìn)入或過境本地的人員、貨物、交通運(yùn)輸工具等征收不應(yīng)征收的費用。與此同時，有不少地方為了招商引資，違反稅收法定原則和《稅收征收管理法》及實體稅收法律的規(guī)定，隨意實行稅收優(yōu)惠政策，對外來投資企業(yè)給予優(yōu)于超本地企業(yè)的稅收待遇，進(jìn)行所謂的“低稅競爭”。還有些地方為了招商引資，違反《土地管理法》和土地出讓與審批程序規(guī)定，實行土地出讓價格優(yōu)惠政策，以低價或變相低價給外來投資企業(yè)提供用地，以致有些外地投資者利用此類優(yōu)惠，大搞“圈地運(yùn)動”，有的甚至“圈而不用”或者隨意改變土地用途。

3.違法立法，破壞法制統(tǒng)一

對于地方的立法權(quán)限，《憲法》、《地方組織法》及《立法法》等是有明確限定的，而且按照法制統(tǒng)一原則，無論是地方性法規(guī)還是地方政府規(guī)章，均不得與法律、行政法規(guī)相抵觸。但是，仍有地方為了追求地方利益，超越權(quán)限范圍立法，有時甚至就《立法法》規(guī)定的只能由法律予以規(guī)范的事項，制定地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章。地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章中與法律、行政法規(guī)存在明顯抵觸的條款也并不少見。此外，在因法律、行政法規(guī)的修改導(dǎo)致地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章的原有規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)的新規(guī)定相抵觸時，為了維持地方的既得利益，地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章卻不及時作出修改或廢止，依然執(zhí)行其原有的規(guī)定。此種下位法與上位法相抵觸的情形，雖然是因上位法的修改導(dǎo)致的，問題仍然在地方。

二、部門利益和地方保護(hù)主義法律化的成因分析

導(dǎo)致部門利益和地方保護(hù)主義法律化在我國立法中長期存在的原因是多方面的，歸納起來，主要有以下幾個方面:

(一)不當(dāng)利益驅(qū)動

不正當(dāng)?shù)牟块T利益和地方利益驅(qū)動，可以說是部門和地方保護(hù)主義法律化的直接動因。部門利益和地方保護(hù)主義法律化，使不正當(dāng)?shù)牟块T利益和地方利益得以“合法化”，而二者之所以要穿上法律的“外衣”，歸根結(jié)底還是利益所在——“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往”。部門利益和地方保護(hù)主義法律化的種種表現(xiàn)，皆在于“逐利”或避免不利。就部門利益法律化而言，無論是“爭權(quán)”還是“擴(kuò)權(quán)”，抑或是“諉責(zé)”，皆是如此。而一些地方通過立法搞地方封鎖、市場割據(jù)的動機(jī)則更為明顯:地方政府尋求地方財政收入的最大化，地方部門尋求部門預(yù)算的最大化，地方官員尋求自身利益的最大化等。

(二)體制機(jī)制弊端

部門利益的產(chǎn)生和我國在治理模式、行政管理、財政管理、利益分配方面的體制機(jī)制存在的弊端有著直接關(guān)聯(lián)。首先是計劃經(jīng)濟(jì)體制下所形成的政府統(tǒng)管一切的治理模式的影響尚未完全消除；其次是條塊分割的行政管理體制；最后是財政管理體制和利益分配體制不盡合理。導(dǎo)致地方保護(hù)主義法律化的體制機(jī)制弊端主要有:第一，中央與地方之間缺乏明確的權(quán)力劃分，尤其是在事權(quán)和財權(quán)方面的界限不清，互相掣肘；第二，中央和地方縱向的財政分配體制不盡合理，財權(quán)和事權(quán)的匹配不均衡，財政轉(zhuǎn)移支付制度不完善；第三，政企關(guān)系沒有理順，政府職能錯位的問題沒有根本解決；第四，干部管理體制上存在的問題。

(三)立法制度缺陷

立法制度方面的缺陷也是導(dǎo)致部門利益和地方保護(hù)主義法律化的原因之一。首先，在立法體制上，中央和地方之間及人大和政府之間立法權(quán)限的劃分不夠清晰、法律保留原則的具體規(guī)定不夠精細(xì)、授權(quán)立法過于寬泛等，使行政主管部門參與立法甚至直接立法，以及越權(quán)立法成為可能。①例如，1985年全國人大通過的《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》幾乎授權(quán)國務(wù)院“無所不能”的立法權(quán)。其次，在立法程序上，向人大及其常委會提交的法案，基本上是由政府主管部門負(fù)責(zé)起草的，而法案進(jìn)入審議程序和表決程序后，又由于相應(yīng)程序無法落實而難以起到很好的“把關(guān)”與“淘汰”作用，以致在起草階段進(jìn)入法律、法規(guī)草案的部門利益和地方利益能夠法律化。②根據(jù)筆者的統(tǒng)計，在立法實踐中向全國人大及其常委會提出的法律案絕大多數(shù)是由全國人大和國務(wù)院兩個系統(tǒng)提出的，其中又以國務(wù)院提出的居多。例如，在第七屆至第十一屆全國人大常委會立法規(guī)劃預(yù)定的提請審議機(jī)關(guān)或起草單位中，由國務(wù)院提請審議或起草的法律案占總數(shù)的比例就居多數(shù)。參見易有祿著:《立法權(quán)正當(dāng)行使的控制機(jī)制研究》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第329頁。

(四)立法能力不足

在國家立法和地方人大立法中，本來應(yīng)該是人大居于主導(dǎo)地位，但在立法實踐中卻容易由政府占主導(dǎo)地位。之所以會出現(xiàn)這樣一種不正常的現(xiàn)象，其原因主要在于人大自身的立法能力不足。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面:其一是人員構(gòu)成方面，代表數(shù)量太多，專職化和專業(yè)化程度又不高，難以勝任立法職責(zé)；其二是會議制度方面，代表大會和常委會均是相對固定的短期會期制，沒有足夠的時間保障立法；其三是經(jīng)費方面，人大經(jīng)費受制于政府，沒有充足的立法經(jīng)費保障。這幾方面的因素綜合起來，使得人大立法權(quán)被“虛化”，尤其是在法案起草方面嚴(yán)重依賴于政府，從而使行政主管部門得以“借法擴(kuò)權(quán)”和“借法逐利”，也使地方保護(hù)主義容易得以實現(xiàn)。

(五)立法監(jiān)督缺位

根據(jù)《憲法》、《立法法》及《監(jiān)督法》的規(guī)定，對于不適當(dāng)?shù)姆?、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及與憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、地方性法規(guī)等，有權(quán)機(jī)關(guān)可以撤銷或者改變其規(guī)定，但在立法實踐中，從未有不適當(dāng)?shù)姆?、部門規(guī)章、地方性法規(guī)地方政府規(guī)章以及與憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、地方性法規(guī)被撤銷或改變其規(guī)定。究其原因，主要有二:其一是立法監(jiān)督制度本身存在缺陷。例如，現(xiàn)有規(guī)定多為實體性規(guī)定，缺乏程序性規(guī)定，以致由誰啟動、在什么情況下啟動、程序啟動后如何進(jìn)行等問題均未明確。其二是在已高度行政化的現(xiàn)行體制下，有的有權(quán)機(jī)關(guān)怠于行使上述權(quán)力，寧可消極不為，亦不愿積極能動。

三、部門利益和地方保護(hù)主義法律化的破解之道

由于部門利益和地方保護(hù)主義法律化的成因是多方面的，因此，該問題之破解，也必須堅持“多管齊下”與“綜合治理”。具體而言，應(yīng)采取以下幾方面的措施:

(一)全面深化改革

只有通過改革不合理的經(jīng)濟(jì)與政治體制，才能從根本上消除部門利益和地方保護(hù)主義滋生的“土壤”和不當(dāng)利益驅(qū)動的根源，從而解決部門利益和地方保護(hù)主義法律化的各種深層次問題。

1.經(jīng)濟(jì)體制改革

第一，堅持和完善基本經(jīng)濟(jì)制度。支持非公有制企業(yè)健康發(fā)展，廢除對非公有制經(jīng)濟(jì)各種形式的不合理規(guī)定。完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，確立不同產(chǎn)權(quán)之間的平等保護(hù)制度。理順政企關(guān)系，轉(zhuǎn)變政府職能，進(jìn)一步破除各種形式的行政壟斷。推動國有企業(yè)完善現(xiàn)代企業(yè)制度，適應(yīng)市場化、國際化新形勢，以規(guī)范經(jīng)營決策、資產(chǎn)保值增值、公平參與競爭、提高企業(yè)效率、增強(qiáng)企業(yè)活力、承擔(dān)社會責(zé)任為重點，進(jìn)一步深化國有企業(yè)改革。

第二，加快完善現(xiàn)代市場體系。加快形成企業(yè)自主經(jīng)營、公平競爭，消費者自由選擇、自主消費，商品和要素自由流動、平等交換的現(xiàn)代市場體系，著力清除市場壁壘，提高資源配置效率和公平性，建立統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系。建立公開透明的市場規(guī)則，實行統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入制度；改革市場監(jiān)管體系，實行統(tǒng)一的市場監(jiān)管，清理和廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的各種規(guī)定和做法，嚴(yán)禁和懲處各類違法實行優(yōu)惠政策行為。

第三，加快轉(zhuǎn)變政府職能。摒棄政府統(tǒng)管一切的傳統(tǒng)思維，進(jìn)一步簡政放權(quán)，深化行政審批制度改革。優(yōu)化政府機(jī)構(gòu)設(shè)置、職能配置、工作流程，完善決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)既相互制約又相互協(xié)調(diào)的行政運(yùn)行機(jī)制。嚴(yán)格績效管理，突出責(zé)任落實，確保權(quán)責(zé)一致。統(tǒng)籌黨政群機(jī)構(gòu)改革，理順部門職責(zé)關(guān)系。嚴(yán)格控制機(jī)構(gòu)編制，嚴(yán)格按規(guī)定職數(shù)配備領(lǐng)導(dǎo)干部，減少機(jī)構(gòu)數(shù)量和領(lǐng)導(dǎo)職數(shù)，嚴(yán)格控制財政供養(yǎng)人員總量；推進(jìn)機(jī)構(gòu)編制管理科學(xué)化、規(guī)范化、法制化。

第四，深化財稅體制改革。完善立法、明確事權(quán)、改革稅制、穩(wěn)定稅負(fù)、透明預(yù)算、提高效率，建立現(xiàn)代財政制度，發(fā)揮中央和地方兩個積極性。加強(qiáng)預(yù)算審批與預(yù)算監(jiān)督，改進(jìn)預(yù)算管理制度，強(qiáng)化人大的預(yù)算審批權(quán)和監(jiān)督權(quán)。完善財政轉(zhuǎn)移支付制度和稅收制度，加強(qiáng)對稅收優(yōu)惠的規(guī)范管理，完善稅收征管體制。建立事權(quán)和支出責(zé)任相適應(yīng)的制度。保持現(xiàn)有中央和地方財力格局總體穩(wěn)定，結(jié)合稅制改革，考慮稅種屬性，理順中央和地方收入劃分。

2.政治體制改革

第一，加強(qiáng)和改善黨對立法工作的領(lǐng)導(dǎo)。黨要善于把黨的主張通過法定的民主程序變成國家意志。進(jìn)一步加強(qiáng)和改善黨對立法工作的領(lǐng)導(dǎo)，理順執(zhí)政黨和立法機(jī)關(guān)的關(guān)系。完善黨對立法工作中重大問題決策的程序，凡立法涉及重大體制和重大政策調(diào)整的，必須報黨中央討論決定。黨對立法機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)主要是政治領(lǐng)導(dǎo)，即“政治原則、政策方向、重大決策的領(lǐng)導(dǎo)和向國家政權(quán)機(jī)關(guān)推薦重要干部”，而不是直接干預(yù)甚至包辦代替立法機(jī)關(guān)行使權(quán)力。

第二，改進(jìn)和完善人民代表大會制度。具體措施包括:完善民主選舉制度，將直接選舉的范圍擴(kuò)大至省級，改革代表候選人提名制度，建立公平、公正、公開的競選制度；進(jìn)一步改革和完善代表制度，繼續(xù)進(jìn)行代表專職化建設(shè)，并精簡各級人大代表的總數(shù)量，提高人大的議事能力和議事效率；積極推進(jìn)人大機(jī)構(gòu)改革，形成一個經(jīng)常開會、經(jīng)常議事的機(jī)構(gòu)；建立健全人大各項權(quán)力行使的程序制度，真正將《憲法》賦予人大的各項職權(quán)落到實處。

第三，強(qiáng)化權(quán)力運(yùn)行制約和監(jiān)督體系。構(gòu)建決策科學(xué)、執(zhí)行堅決、監(jiān)督有力的權(quán)力運(yùn)行體系，健全懲治和預(yù)防腐敗體系，形成科學(xué)有效的權(quán)力制約和協(xié)調(diào)機(jī)制。加強(qiáng)反腐敗體制機(jī)制創(chuàng)新和制度保障，加強(qiáng)黨對黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗工作統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。完善人大監(jiān)督制度，加強(qiáng)人大自身監(jiān)督能力建設(shè)，完善人大監(jiān)督立法權(quán)運(yùn)行的體制機(jī)制，完善憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機(jī)制，加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件。

(二)完善立法體制

如前文所述，我國現(xiàn)行立法體制存在的缺陷是導(dǎo)致部門利益和地方保護(hù)主義法律化的原因之一。因此，欲破解部門利益和地方保護(hù)主義法律化難題，應(yīng)當(dāng)完善我國的立法體制。

1.合理劃分立法權(quán)限

首先是應(yīng)合理劃分人大和政府的立法權(quán)限。鑒于政府的立法權(quán)限不僅過于寬泛，而且在很大程度上人大立法也是在政府主導(dǎo)之下進(jìn)行的，故此，應(yīng)在合理限定政府的立法權(quán)限范圍，并明確列舉其立法事項的基礎(chǔ)上，發(fā)揮人大在立法中的主導(dǎo)作用。①就后者而言，應(yīng)當(dāng)采取的措施主要包括:提高人大代表的專職化程度，創(chuàng)新和完善人大代表參與立法工作的機(jī)制；掌握立法規(guī)劃的主導(dǎo)權(quán)，對于政府及其主管部門提出的立法項目進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)；加強(qiáng)人大相關(guān)專門委員會和常委會法制工作委員會的建設(shè)，增加其編制，保障其經(jīng)費，提高其能力；建立由人大相關(guān)專門委員會、人大常委會法制工作委員會組織有關(guān)部門參與起草綜合性、全局性、基礎(chǔ)性等重要法律草案制度，從根本上改變主要由政府主管部門負(fù)責(zé)起草法律草案的現(xiàn)狀；法律案列入人大及其常委會會議議程后，切實發(fā)揮審議程序和表決程序的作用。其次是應(yīng)合理劃分中央和地方的立法權(quán)限。就此，建議在《立法法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》中對地方立法的事項和中央與地方共同立法的事項分別作出列舉性規(guī)定，凡不屬于所列事項范圍內(nèi)的地方立法，均屬非法立法，應(yīng)為無效。

2.創(chuàng)設(shè)“不得立法”條款

立法權(quán)作為公權(quán)力的基本形態(tài)之一，同樣存在異化和被濫用的危險。②因為行政權(quán)和司法權(quán)是有特定指向的“列舉性”權(quán)力(enumerated power)，而立法權(quán)則是無特定指向的“一般性”權(quán)力(general power)，所以，行政權(quán)和司法權(quán)的濫用，就特定的個案而言，侵害的只是特定對象(行政相對人或當(dāng)事人)的利益，而立法權(quán)的濫用，即便是就特定的法案而言，其侵害的則是一類人或一個群體的利益。SamuelW.Cooper，“Considering Power in Separation of Powers”，Stanford Law Review，January，1994.部門利益和地方保護(hù)主義法律化就是立法權(quán)濫用的具體表現(xiàn)之一。防止部門利益和地方保護(hù)主義法律化的措施之一，就是創(chuàng)設(shè)“不得立法”條款。為防止立法權(quán)之濫用，保障公民基本權(quán)利，針對基本權(quán)利設(shè)定“不得立法”條款，即規(guī)定立法機(jī)關(guān)不得制定剝奪公民基本權(quán)利的法律，在許多國家的憲法中都有所體現(xiàn)。①例如，在美國1787年《憲法》及其修正案中就有以下規(guī)定:“不得通過公民權(quán)利剝奪法案或追溯既往的法律?！?第1條第9款)“無論何州不得……通過公民權(quán)利剝奪法案、追溯既往的法律或損害契約義務(wù)的法律?！?第1條第10款)“國會不得制定關(guān)于下列事項的法律:確立國教或禁止信教自由，剝奪言論自由或出版自由；剝奪人民和平集會和向政府訴冤請愿的權(quán)利?！?第一修正案)“在合眾國出生或歸化合眾國并受合眾國管轄的人，均為合眾國和他所居住的州的公民。無論何州均不得制定或?qū)嵤┤魏蝿儕Z合眾國公民的特權(quán)或豁免權(quán)的法律；無論何州未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；亦不得拒絕給予在其管轄下的任何人以同等的法律保護(hù)?！?第十四修正案)“合眾國公民的投票權(quán)，不得因種族、膚色或曾被強(qiáng)迫服勞役而被合眾國或任何一州加以剝奪或限制?！?第十五修正案)再如，德國《基本法》第1條第3款規(guī)定:“下列基本權(quán)利應(yīng)作為可直接實施之法律，約束立法、執(zhí)法與司法機(jī)構(gòu)?！蔽覈稇椃ā凡粌H對公民的基本權(quán)利作了明確規(guī)定，第十屆全國人大二次會議通過的《憲法修正案》更是明確宣示:“國家尊重和保障人權(quán)。”鑒于包括部門利益和地方保護(hù)主義法律化在我國對公民基本權(quán)利構(gòu)成侵害的情況，有必要在我國《憲法》和《立法法》中增設(shè)“不得立法條款”。

3.改進(jìn)法律保留條款

法律保留條款普遍存在于大多數(shù)國家的憲法之中。我國《憲法》第13條規(guī)定:“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！?000年《立法法》第8條關(guān)于全國人大及其常委會專屬立法事項的規(guī)定亦可視為法律保留原則的體現(xiàn)。2015年修正的《立法法》對該條做了一定修改，改動有二:其一是將“稅收基本制度”單獨作為一項，即“稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度”；其二是將“對非國有財產(chǎn)的征收”改為“對非國有財產(chǎn)的征收、征用”?！读⒎ǚā返?條規(guī)定:“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項除外?！庇纱丝梢?，《立法法》第8條規(guī)定的法律保留的事項并非全部屬于“絕對保留事項”，也包括“相對保留事項”，而且多數(shù)屬于后者。從防止部門利益和地方保護(hù)主義法律化的角度來看，應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大其中的“絕對保留事項”，例如，“稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度”和“對非國有財產(chǎn)的征收、征用”均關(guān)涉公民財產(chǎn)權(quán)利的保障，而且存在的問題也較多，故有必要在條件成熟時將其列入。

4.嚴(yán)格規(guī)范授權(quán)立法

我國的授權(quán)立法在新中國成立初期即已出現(xiàn)，但在2000年《立法法》之前，僅有授權(quán)立法的實踐，并無相應(yīng)制度規(guī)范。由于長期以來對授權(quán)立法缺乏制度規(guī)范，致使出現(xiàn)授權(quán)事項過于寬泛、授權(quán)目的與范圍不明確、授權(quán)時間無限定、存在轉(zhuǎn)授權(quán)等問題，加上缺乏有效的監(jiān)督，進(jìn)而使之在實踐中產(chǎn)生諸多弊端:(1)違背法律保留原則，侵蝕國家立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)，不利于約束政府權(quán)力和維護(hù)公民、法人及其他組織的權(quán)利；(2)造成嚴(yán)重的法律沖突現(xiàn)象，損害了法制的統(tǒng)一，不利于法律的遵從與執(zhí)行；(3)沖擊立法民主原則，降低法律的權(quán)威性和正當(dāng)性，加大了法律社會化的難度；(4)誘發(fā)行政權(quán)力的惡性膨脹，導(dǎo)致部門利益和地方保護(hù)主義的制度化。鑒于此，2000年出臺的《立法法》就全國人大及其常委會對國務(wù)院的立法授權(quán)作了初步規(guī)范，2015年修正的《立法法》進(jìn)一步充實了授權(quán)立法的制度規(guī)范，但仍未臻完備。有待進(jìn)一步完善的方面有:(1)現(xiàn)有的相關(guān)制度規(guī)范主要是針對國務(wù)院的授權(quán)立法的，就經(jīng)濟(jì)特區(qū)以及其他主體的授權(quán)立法的制度規(guī)范仍然過于簡單，在現(xiàn)行《立法法》中僅有第74條一個條文作出規(guī)定，即“經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)實施”；(2)對于被授權(quán)主體根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)的效力及其與同一被授權(quán)主體制定的地方性法規(guī)不一致時的適用等，《立法法》均未明確；(3)對于授權(quán)立法的監(jiān)督，和其他立法的監(jiān)督一樣，雖然規(guī)定了相應(yīng)的監(jiān)督主體和監(jiān)督權(quán)限，但缺乏具有可操作性的程序規(guī)定。

(三)健全立法機(jī)制

立法機(jī)制的健全，對于防止與克服部門利益和地方保護(hù)主義法律化同樣至關(guān)重要。這里主要就立法起草、立法評估及立法參與三種立法機(jī)制略作分析。

1.立法起草機(jī)制

在我國立法實踐中，向有立法權(quán)的人大或其常委會提出的法案，以及相關(guān)法律、法規(guī)的草案，主要是由政府主管部門起草的。由政府主管部門負(fù)責(zé)法律、法規(guī)草案，其弊端主要在于:政府主管部門主導(dǎo)法律草案的起草，容易受部門利益影響，進(jìn)而導(dǎo)致“利益部門化、部門利益法律化”。就立法起草機(jī)制本身而言，主要應(yīng)從兩方面加以改進(jìn):(1)充分發(fā)揮人大專門委員和常委會工作機(jī)構(gòu)在法案起草中的作用，綜合性、全局性、基礎(chǔ)性的重要法律草案，盡量由人大有關(guān)的專門委員會或者常委會工作機(jī)構(gòu)組織起草，對由政府主管部門負(fù)責(zé)起草的法律草案，人大應(yīng)提前介入，并做好“把關(guān)”工作；(2)拓展起草渠道，探索委托第三方起草，對于那些專業(yè)性較強(qiáng)的法案，可以吸收相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜覅⑴c起草，或者委托有關(guān)專家、教研單位、社會組織起草。

2.立法評估機(jī)制

立法評估包括立法前評估和立法后評估。對于部門利益和地方保護(hù)主義的防范而言，立法前評估的作用要明顯大于立法后評估。自2000年前后至今，從地方人大和政府開始，到國務(wù)院法制辦和相關(guān)部委，再到全國人大常委會法工委，陸續(xù)開展了立法后評估工作，有的還制定了專門的立法后評估規(guī)范性文件。而立法前評估工作在我國的開展則是最近幾年的事情，目前尚處于探索和試行階段，2015年修正的《立法法》第39條也僅對法律草案的立法前評估作了原則規(guī)定。因此，我國立法前評估工作的發(fā)展完善，一方面有賴于通過不斷實踐積累經(jīng)驗；另一方面則應(yīng)當(dāng)逐健全相關(guān)制度規(guī)范，特別是要明確立法前評估的主體、對象、內(nèi)容、方法及操作程序等。

3.立法參與機(jī)制

“關(guān)門立法”加劇了部門利益和地方保護(hù)主義法律化的傾向，而公開、民主的“開門立法”則有助于防止和克服部門利益和地方保護(hù)主義的法律化。2000年《立法法》初步確立了我國公眾參與立法的制度規(guī)范，2015年修正的《立法法》進(jìn)一步細(xì)化了相關(guān)制度規(guī)范。①參見《立法法》第36條至第38條。在我國，公眾參與立法的主要形式包括公開征集立法項目或法律草案、立法調(diào)研和書面征求意見、座談會和論證會、列席和旁聽人大會議、公布法律草案征求意見、立法聽證等。這對于加強(qiáng)立法的民主性和科學(xué)性具有重要意義，但也應(yīng)當(dāng)看到，其制度規(guī)范和實踐都還存在不少問題。應(yīng)繼續(xù)加強(qiáng)相關(guān)制度建設(shè)，明確操作程序，強(qiáng)化公眾意見的作用，拓展公眾利益表達(dá)渠道，提高公眾立法參與能力。

(四)重視立法程序

部門利益和地方保護(hù)主義法律化的成因之一是正式立法程序不受重視而被虛置。在我國立法實踐中，眾多立法的命運(yùn)實質(zhì)上是在立法準(zhǔn)備階段決定的而不是在正式立法階段決定的，這就是其集中表現(xiàn)。②周旺生著:《立法學(xué)教程》，北京大學(xué)出版社2006年版，第173頁。因此，要防止部門利益和地方保護(hù)主義法律化，必須重視正式立法程序的作用。③正式立法程序包括提出法案、審議法案、表決法案及公布法律4個環(huán)節(jié)，鑒于在我國公布法律的主體行使的公布法律權(quán)并不包含審查批準(zhǔn)的權(quán)力，僅具象征意義，因此，這里只對前3個環(huán)節(jié)予以闡述。

1.提出法案

部門利益和地方保護(hù)主義的始作俑者往往是政府，而向人大及其常委會提出相應(yīng)法案則是其實現(xiàn)部門利益和地方保護(hù)主義法律化的“入口”。要把好這一“入口”，一方面，必須增加其他提案權(quán)主體提出的法案的數(shù)量，防止政府在行使立法提案權(quán)時的“一家獨大”；④比較可行的做法是，在常委會立法規(guī)劃預(yù)定的提請審議機(jī)關(guān)和起草單位中增加其他立法提案權(quán)主體的比重。另一方面，完善立法提案權(quán)歸屬制度，適當(dāng)擴(kuò)大享有立法提案權(quán)的主體范圍。就后者而言，主要有二:一是賦予各民主黨派、工商聯(lián)、工會、共青團(tuán)和婦聯(lián)等社會團(tuán)體以立法提案權(quán)；二是建立公民創(chuàng)制權(quán)制度，允許一定數(shù)量以上的選民可以向人大及其常委會提出法案。⑤例如，50萬名以上選民可以向全國人大提出立法議案，30萬名以上選民可以向全國人大常委會提出立法議案。此外，由于我國不同的立法提案權(quán)主體所提法案在列入立法機(jī)關(guān)議程上存在明顯的“差別待遇”。⑥以向全國人大及其常委會提出的法律案為例，全國人大主席團(tuán)向全國人大提出的法案和委員長會議向常委會提出的法案，分別直接進(jìn)入人大會議或者常委會會議審議；全國人大常委會、國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大各專門委員會向全國人大提出的法案和國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大各專門委員會向常委會提出的法案，分別由主席團(tuán)和委員長會議進(jìn)行形式審查，決定列入會議議程；而一個代表團(tuán)或者30名以上的代表聯(lián)名向全國人大提出的法案和常委會組成人員10人以上聯(lián)名向常委會提出的法案，則分別由主席團(tuán)和委員長會議進(jìn)行實質(zhì)審查，決定是否列入會議議程。這就使代表或常委會組成人員所提法案很難列入立法機(jī)關(guān)會議議程。①例如，據(jù)統(tǒng)計，從第六屆全國人大一次會議到第八屆全國人大四次會議的13年間，代表共提出議案6382件，列入議程審議的僅4件，不到代表議案總數(shù)的1‰。參見程湘清:“依法治國必須堅持和完善人民代表大會制度”，載《人大工作通訊》1998年第12期。因此，應(yīng)當(dāng)建立更為科學(xué)、合理的法案列入議程程序，改變“機(jī)構(gòu)法案”不經(jīng)實質(zhì)審查直接由主席團(tuán)或委員長(主任)會議決定列入會議議程的做法，規(guī)定此類法案和“代表(團(tuán))法案”一樣先交付有關(guān)專門委員會審議，提出是否列入會議議程的意見，再由主席團(tuán)或委員長(主任)會議決定是否列入會議議程。

2.審議法案

審議法案是立法機(jī)關(guān)運(yùn)用審議權(quán)對提案權(quán)人提出的法案進(jìn)行審查、討論和辯論的專門活動。法案審議的質(zhì)量如何，直接關(guān)系法案以何種形式和內(nèi)容進(jìn)入隨后的法案表決階段，關(guān)系法案能否獲得通過以及通過后實施的社會效果。從相關(guān)制度及其運(yùn)行的實際狀況來看，我國立法過程中的法案審議存在的問題主要有:法案審議的規(guī)范化不夠，法案審議的重點不明確，法案審議的要素不完整，法案審議的方式不完善，法案審議的合議性不強(qiáng)，法案審議的時間很有限，等等。因此，應(yīng)從以下幾個方面著手改進(jìn)法案審議工作:加強(qiáng)審議制度建設(shè)，提高法案審議的規(guī)范化；②當(dāng)前迫切需要解決的問題是法案審議中的委員會審議和修正案缺乏相應(yīng)程序制度予以規(guī)范。明確各審次的內(nèi)容，確保法案審議循序漸進(jìn)；③根據(jù)《立法法》的規(guī)定，列入常委會會議議程的法律案，一般應(yīng)當(dāng)經(jīng)三次常委會會議審議后再交付表決。故此，可以考慮借鑒“三讀會制”，界定不同審次的間隔期限以及每次審議的重點內(nèi)容，進(jìn)一步完善“三審制度”。具體而言:一審，聽取提案人對法律草案的說明，對草案的名稱、指導(dǎo)思想、主要原則、基本框架進(jìn)行初步審議，同時，責(zé)成全國人大有關(guān)專門委員會會后根據(jù)一審意見，通過立法調(diào)研、座談會、論證會、聽證會和征求全民意見等形式，在廣泛收集各方面意見的基礎(chǔ)上，對草案進(jìn)行審議；二審，聽取有關(guān)專門委員會的審查報告或?qū)彶橐庖?，圍繞法律草案的重點、難點和分歧意見，對草案的內(nèi)容、條款、概念、文字表述等進(jìn)行深入審議，提出立法修正案，同時，責(zé)成法律委員會會后根據(jù)有關(guān)專門委員會的審議報告、常委會組成人員提出的審議意見和立法修正案，對草案進(jìn)行統(tǒng)一審議和修改，形成法律草案修改稿，并對立法修正案提出審議意見；三審，聽取法律委員會關(guān)于法律草案修改情況的說明，對草案修改稿進(jìn)行審議，在常委會組成人員多數(shù)意見的基礎(chǔ)上形成法律草案建議表決稿，然后對立法修正案和法律草案建議表決稿進(jìn)行表決。采用審議表決機(jī)制，固定審議的階段性成果；改進(jìn)法案審議方式，增強(qiáng)法案審議的公開性；適當(dāng)延長人大及其常委會會期，保證法案審議的時間。

3.表決法案

表決法案是指有權(quán)的機(jī)關(guān)和人員依據(jù)一定的原則和方法對法案表示贊同或反對之態(tài)度的過程。表決法案是立法過程中最重要的一個環(huán)節(jié)，因為它直接關(guān)系到法案能否獲得通過而成為法。部門利益和地方保護(hù)主義法律化在我國人大立法中之所以最終能夠得以實現(xiàn)，在很大程度上與表決程序未能發(fā)揮應(yīng)有的功能相關(guān)聯(lián)。我國立法過程中的表決法案在表決觀念、表決規(guī)則及表決方式等方面存在不少問題，應(yīng)采取有效措施予以改進(jìn):首先，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變表決觀念，摒棄以“通過”代替“表決”的觀念，還法案表決程序以應(yīng)有的獨立地位；其次，應(yīng)當(dāng)完善表決規(guī)則，提高人大常委會會議出席法定人數(shù)的比例要求，嚴(yán)格常委會組成人員請假制度，將人大及其常委會通過法案的法定人數(shù)的計票基準(zhǔn)由應(yīng)到基數(shù)制改為出席會議基數(shù)制，并細(xì)化人大及其常委會通過法案的比例規(guī)則；最后，應(yīng)當(dāng)改進(jìn)表決方式，確立公開表決原則，細(xì)化表決方式制度，引入委托表決方式，建立委托表決制度，推廣逐步表決方式，完善逐步表決制度。①2015年修正的《立法法》第41規(guī)定的“單獨表決”只是逐步表決的一種形式，而非全部，應(yīng)在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善法律案逐步表決的制度規(guī)范。

(五)強(qiáng)化立法監(jiān)督

立法監(jiān)督是立法過程中的一個重要環(huán)節(jié)。它對于防止立法權(quán)濫用，提高立法質(zhì)量，促進(jìn)立法民主，保障權(quán)利和自由，都具有重要意義。缺乏健全監(jiān)督的立法很容易蛻變?yōu)榱⒎ǖ膶M，而立法的專橫和任性是法律不公正的源頭。我國立法過程中之所以存在較突出的部門利益和地方保護(hù)主義傾向，可以說，和缺乏行之有效的立法監(jiān)督這一重要的法律機(jī)制有著很大關(guān)聯(lián)。

我國的立法監(jiān)督在制度設(shè)置和運(yùn)行實踐兩方面存在的問題，主要包括缺乏專門的立法監(jiān)督機(jī)構(gòu)、立法監(jiān)督的程序規(guī)定簡陋、不同監(jiān)督方式的銜接不夠、立法監(jiān)督主體的職責(zé)不明等。應(yīng)從以下幾方面強(qiáng)化我國的立法監(jiān)督:

第一，設(shè)置專門的立法監(jiān)督機(jī)構(gòu)，即在全國人大常委會之下設(shè)置憲法監(jiān)督委員會，并由其專司包括立法監(jiān)督在內(nèi)的憲法監(jiān)督之職。與此同時，為減輕憲法監(jiān)督委員會的工作壓力，還可以考慮在省級人大內(nèi)也設(shè)置相應(yīng)的立法監(jiān)督機(jī)構(gòu)。此外，為調(diào)動相關(guān)主體監(jiān)督立法的主動性和積極性，也是為了使立法監(jiān)督成為一種常態(tài)，應(yīng)當(dāng)在我國立法監(jiān)督體系中確立司法審查制度，賦予人民法院一定立法監(jiān)督的職權(quán)，使得經(jīng)由司法個案啟動審查程序成為可能。人民法院在審理案件的過程中發(fā)現(xiàn)相關(guān)法律存在問題的，或者當(dāng)事人認(rèn)為相關(guān)法律存在問題的，可以由當(dāng)事人或人民法院按照法定程序向有權(quán)機(jī)關(guān)提出審查請求。

第二，完善立法監(jiān)督的程序規(guī)定。首先是啟動程序的完善，要明確向有權(quán)機(jī)關(guān)提出審查請求的程序和受理的程序；其次是審查決定程序的完善，例如，關(guān)于審查機(jī)構(gòu)的具體構(gòu)成及組成程序，審查的具體分工和步驟，審查的內(nèi)容，不同的監(jiān)督方式之間在審查內(nèi)容、程序等方面的差別，審查決定的制作程序及方式，都需要有相應(yīng)的程序規(guī)定予以明確。另外，對審查結(jié)論的執(zhí)行也需要通過程序規(guī)定加以保障，例如，應(yīng)當(dāng)明確立法監(jiān)督的執(zhí)行主體及執(zhí)行方式、步驟，被作出審查決定的機(jī)關(guān)申訴或建議復(fù)查的程序，作出的審查結(jié)論以何種方式公布生效等。

第三，注重不同監(jiān)督方式的銜接。其一是備案和審查之間的銜接，要明確備案后的合法性審查的方式及內(nèi)容。其二是審查和改變、撤銷之間的銜接，要明確經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、自治條例、單行條例存在合法性或合理性問題之后，如何通過改變或撤銷予以矯正。其三是批準(zhǔn)和審查及改變或撤銷之間的銜接。其四是裁決和改變或撤銷之間的銜接，要明確裁決機(jī)關(guān)在裁決過程中發(fā)現(xiàn)相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章、自治條例、單行條例存在合法性或合理性問題時應(yīng)當(dāng)如何處理。對此，當(dāng)裁決機(jī)關(guān)本身有改變或撤銷權(quán)時，可直接予以改變或撤銷；當(dāng)裁決機(jī)關(guān)無此項職權(quán)時，應(yīng)報請有權(quán)機(jī)關(guān)予以改變或撤銷。

第四，明確立法監(jiān)督主體的職責(zé)。職權(quán)和職責(zé)相統(tǒng)一，是賦權(quán)性規(guī)范的基本特質(zhì)之一。然而，如前文所述，我國《立法法》和《監(jiān)督法》在賦予相關(guān)主體以立法監(jiān)督方面的職權(quán)時，卻未明確其職責(zé)，也無相應(yīng)的追責(zé)機(jī)制。這不僅僅有悖于基本法理，而且實際上也導(dǎo)致了不少監(jiān)督機(jī)關(guān)(機(jī)構(gòu))即便是發(fā)現(xiàn)了相關(guān)法律存在問題，也怠于監(jiān)督和疏于監(jiān)督。為改變此種狀況，必須明確享有立法監(jiān)督職權(quán)的國家機(jī)關(guān)及其工作機(jī)構(gòu)的監(jiān)督職責(zé)，并建立相應(yīng)的追責(zé)機(jī)制，以督促立法監(jiān)督機(jī)關(guān)及其工作機(jī)構(gòu)及時、正確地行使監(jiān)督職權(quán)和履行監(jiān)督職責(zé)。

? 江西財經(jīng)大學(xué)法治政府研究中心教授。

本文系國家社科基金2014年度重大項目“以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系完善研究”(項目批準(zhǔn)號:14ZDC008)及中國法學(xué)會“深入研究黨的十八屆四中全會精神”重點專項課題“部門利益和地方保護(hù)主義法律化問題研究”(項目批準(zhǔn)號:CLS〔2015〕ZDZX03)的階段性研究成果。