楊 巖

(南開大學 法學院,天津 南開 300071)

受賄罪疑難問題探究

楊 巖

(南開大學 法學院,天津 南開 300071)

隨著國家加大對貪污受賄犯罪打擊力度，大量新型受賄行為不斷涌現(xiàn)，對受賄罪傳統(tǒng)認識產生巨大沖擊，逐漸納入法治軌道的國際追逃追贓也對刑法規(guī)定提出新要求。關于受賄罪本體，將“賄賂”界定為不正當利益，擴張其范圍，通過解釋將“使用賄賂”、“服務賄賂”、“捐贈賄賂”納入其中，將受賄罪法益確定為對國家工作人員職務廉潔性的侵害，既遂形態(tài)由結果犯改為行為犯，將“事后明知”納入明知的范圍，通過期待可能性理論排除“被動受賄”可責性，并對共同受賄中的“推定明知”從主客觀兩方面進行分析、限定。

賄罪；使用受賄；賄賂捐贈；被動受賄

一、問題的提出

(一)新型受賄形態(tài)對傳統(tǒng)理論與刑法規(guī)定的沖擊

我國刑法第三百八十五條第一款規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人的財物，或者非法收受他人財物，為他人謀利益的，是受賄罪。受賄罪屬法定罪名，相對大量非法定罪名應更具確定性，但事實卻并非如此。隨著國家不斷加大對貪污受賄犯罪打擊力度，一些與常規(guī)貪污受賄形態(tài)不同的危害行為進入司法和公眾視野，如國家工作人員指示行賄人捐贈，退休后利用“余輝”受賄、“使用賄賂”、“性賄賂”、“服務賄賂”等問題。一方面這些行為的危害性程度已足以需要動用刑罰予以規(guī)制，另一方面社會公眾對這些行為有著樸素的、強烈的處罰欲求。這些行為與傳統(tǒng)受賄行為存在程度不一的非契合性，給司法實務造成一定的困擾。關于這些行為，有的通過科學的解釋就可以解決，有的顯然需要通過修改法律規(guī)定方能納入刑法調整的范圍。受賄罪屬于傳統(tǒng)犯罪范疇，既有的理論認識慣習以及立法技術、解釋等原因也造成了認識上的無形限制。對在實踐中受賄罪凸現(xiàn)的這些新問題進行思考具有現(xiàn)實意義。

(二)完善刑法規(guī)定，為司法追逃追贓提供法律保障

2014年7月，由中央紀委、最高法、最高檢、外交部、公安部、國家安全部、司法部、中國人民銀行八單位聯(lián)合組建了中央反腐敗協(xié)調小組國際追逃追贓工作辦公室，專職推進海外追逃追贓案件的偵辦和處理。這意味著我國正式開啟了多管道、多途徑聯(lián)合并舉推動國際追討追贓工作的序幕。根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》第四十四條關于引渡第一款之規(guī)定：“當被請求引渡人在被請求締約國領域內時，本條應當適用于根據(jù)本公約確立的犯罪，條件是引渡請求所依據(jù)的犯罪是按請求締約國和被請求締約國本國法律均應當受到處罰的犯罪?！备鶕?jù)我國《引渡法》和有關引渡的國際條約、慣例，“政治犯不引渡”。這就要求我們在法律的立、改中，要堅持國際法對國內法的有效約束與信守國際條約原則。就受賄罪而言，擺脫傳統(tǒng)認識與思維慣習的束縛，根據(jù)國際公約與相關條約，結合我國的實際情況，建立 “去政治化”、“國際化”的規(guī)定，為實現(xiàn)國際追逃追贓提供法律支撐。

二、受賄罪疑難問題思考

(一)受賄罪構成要件的思考

1.關于賄賂

什么是賄賂？我國傳統(tǒng)的觀點認為賄賂就是指財物，包括金錢和物品，并通過民法上物的概念提供理論支撐。我國相關立法和司法解釋也是這樣規(guī)定的，如1952年的《中華人民共和國懲治貪腐條例》、1988年的《關于懲治貪污受賄犯罪的補充規(guī)定》以及現(xiàn)行刑法都是這樣規(guī)定的。另一種觀點對主張財物應當做擴張解釋，主張對賄賂的范圍應當擴張到包括財物和其他財產性利益[1]636。最高人民法院與最高人民檢察院于2007年7月聯(lián)合發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《兩高意見》)，基本上確定了這一觀點。第三種觀點認為賄賂應當不限于財物及財產性利益，應從賄賂的本質及實際發(fā)生的危害作用考察，將擴大至包括財物及財產性利益在內的一切非法利益[2]538。

筆者認為，現(xiàn)行刑法關于賄賂的規(guī)定過于狹窄而缺乏張力，遠不能實現(xiàn)國家有效打擊遏制貪腐犯罪的需要，實有一定擴張的必要。然而，需要追問的是通過何種路徑以及做何種程度的擴張。根據(jù)罪刑法定原則，在刑法解釋中應當堅持擴張解釋而排斥類推與擴大解釋。從詞義學與通識上看，將財物解釋到“財產性利益”并未超出國民的預測可能性與詞義可能包含的含義，將其解釋到“非法利益”則顯然已經超出這一范圍。根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》第15條“賄賂本國公職人員”規(guī)定：“各締約國均應當采取必要的立法措施和其他措施，將下列故意實施的行為規(guī)定為犯罪：(一)直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或實體不正當好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務時作為或者不作為；(二)公職人員為其本人或者其他人員或實體直接或間接索取或者收受不正當好處，以作為其在執(zhí)行公務時作為或者不作為的條件。”《德國刑法典》第三百三十一——三百三十一條將賄賂規(guī)定為利益。日本刑法理論與實踐中的通說認為賄賂是指不正當?shù)膱蟪?。日本刑法學家西田典之指出，所謂賄賂是指作為公務員、仲裁人的職務行為對價的不正當?shù)膱蟪闧3]500。由此可以得知，“利益性”被普遍視為賄賂的核心要素。

筆者建議，應當通過立法將賄賂界定為不正當利益，通過解釋將“使用賄賂”、“服務賄賂”納入其中。理由主要有三點，一是解決司法現(xiàn)實需要，有效打擊貪腐犯罪。二是避免頻繁修法，為法律解釋留下空間，保證法的穩(wěn)定性。三是與國際接軌，滿足引渡雙重犯罪要求，為司法追討提供法律支撐。

所謂“使用賄賂”是指不進行產權變更而由受賄人使用的情況。《兩高意見》指出，應當注意與借用的區(qū)別，并強調要根據(jù)有無借用的合理事由，是否實際使用，借用時間長短等五個方面進行綜合判斷。對此，筆者認為，賄賂的本質在于利益性，在于對于國家工作人員職務行為廉潔性的侵害，“使用”完全滿足這一要求，理由有三點：首先，“使用”也是一種價值。使用與使用權大體上可以歸于同一意思，都是附屬于某種特定形式之上的利益，其價值性在于能夠滿足使用人的特定需求，至于這種需求是精神性還是物質性的則在所不問，其利益性在于應當支付相應的使用對價而未支付。其次，使用權可以讓渡。根據(jù)物權形式，使用權是一種可以與本權有限分離的權利。使用人未在法律上獲得該物的所有權，但是卻實際的享有該物的使用權，事實上接受并占有了該物的使用利益。以借用高檔汽車等消耗品為例，借用人沒有占為己有的目的，然而事實上長期借用幾乎占據(jù)了整個車的使用年限也是可能的。最后，“使用”也可以實現(xiàn)對國家工作人員職務行為廉潔性的侵害。在市場上，一些奢侈品、高檔用品的使用價值也是高昂的，長期的使用也足以產生對國家工作人員職務行為廉潔性的侵害。至于賄賂的數(shù)額應當按照一定時期內市場反映出來的價值計算，即該物折損的價值或者收受人應當支出而未支出的價值。筆者認為，隨著國家加大對貪污腐敗的懲治力度，基于被查獲的難易程度和渠道的多寡，在以不動產或準不動產作為賄賂的犯罪中，傳統(tǒng)的赤裸裸進行產權變更的犯罪將大大減少，取而代之的必定是大量的更為隱蔽的非常態(tài)化的賄賂。

所謂“服務賄賂”是指以用以消費的非實物勞動成果為對象的賄賂形式。馬克思在《剩余價值論》中，提出了以“服務形式存在的消費品”這一概念。把服務消費品分為教育服務消費品、醫(yī)療服務消費品、文化藝術、娛樂、旅游服務消費品、交通、通訊服務消費品和個人生活服務消費品。[4]149-150隨著第三產業(yè)的迅速發(fā)展，以服務形式存在的消費品在社會總消費品中的比重不斷增加。根據(jù)近來查獲的貪污受賄案件，這種“服務賄賂”幾乎無一不在。如根據(jù)2014年10月20日《紀檢監(jiān)察報》披露，廣東省委原常委、廣州市委原書記萬慶良被立案調查后，廣州市紀委立即對其涉足的私人會所進行摸查，白云山風景區(qū)的聚芳園、云溪、唐韻(明珠樓)、品云軒四座會所被關停?；诖驌舴缸锖退痉▽嵺`的需要，本文認為應當將“服務賄賂”納入受賄罪的范圍。理由如下：一方面，服務具有價值性。根據(jù)馬克思的勞動價值學說，凝結在商品中無差別的勞動構成了商品的價值。服務的價值就在于這種勞動的凝結，與勞動的“物化”一樣具有價值。另一方面，這種不正當?shù)姆盏囊彩且环N對國家工作人員職務行為廉潔性侵害的有效形式。至于賄賂的數(shù)額應當按照一定時期內市場反映出來的價值計算，即按照收受人應當支付的對價計算。需要指出的是，并非所有的形式的服務都是法律允許的，如有償?shù)男苑盏?。那么是否可以說只有為法律所允許，具有正常市場交易對價的服務才能成為本文所指的服務賄賂？對此，筆者認為只要是存在利益性、可以滿足某種需求且足以對國家工作人員職務行為的廉潔性產生實質侵害的服務形式都應當屬于服務賄賂的范疇。

2．關于收受與索取

我國《刑法》規(guī)定了受賄罪的收受與索取兩種行為模式。

從字面意思可知，所謂收受就是被動收到并接受。收受可以分為兩種，一種是直接收受，一種是間接收受。直接收受就是國家工作人員自行實施收受行為的情況。直接收受行為是這種主觀意思與客觀行為集諸于一人的行為模式，相對容易判斷。所謂間接接受，是指行為人通過第三人接受賄賂的情況。根據(jù)實際收受賄賂人的狀態(tài)及對犯罪的知悉程度等情況，可以將間接接受區(qū)分為間接實行接受與間接共同接受。在前者，國家工作人員與實際接收人不構成共犯關系，而后者構成共犯關系。在司法實踐中大量的都是通過其親屬或關系密切的第三人代為收受的情況。鑒于間接接受時主觀意思與客觀行為相分離，因此其主觀性判斷是認定一個的難點。對于這一問題，筆者認為可以將間接接受區(qū)別為指示與默認兩種行為模式分別考慮。指示是一種內心意思的直接外在表達，這種形式要求行為人通過語言、動作以第三人理解的方式反映出來。默認則不同，默認本質上是一種事實推定，是根據(jù)行為人對第三人的行為不給予正面或者否定性的評價進而確定行為人內心意思的一種認定方式。在直接受賄中也存在默認，如在查獲的大量的受賄案件，受賄人并沒有親手接受賄賂，大多是由行賄人采用的一些具有一定遮掩性，如壓在辦工桌、文件或書籍下、塞進辦公桌抽屜內，或置于茶葉盒煙盒作為掩蓋等辦法行賄的。在間接行賄中，國家工作人員明知其近親屬在接受他人賄賂時不予制止，或對近親屬提出請托有合理懷疑不僅不查清楚，反而利用職務便利為請托謀取利益的情況都可以認定為默認。筆者認為，無論直接或間接的收受，都可以根據(jù)德國刑法學家羅克辛的控制理論進行具體的分析，實行人控制犯罪只能通過并達到三種情況方能認定，即行為直接控制、意志間接控制與功能性行為控制。[5]18-19根據(jù)羅克辛教授的分析，一個人能夠直接控制或者利用他人，并且為了自己的目的，意志控制、功能性行為控制他人實施犯罪。直接控制顯然就是直接收受的情況，至于意志間接控制與功能性行為控制就可以科學的解釋間接收受的情況。相對于收受，索賄較易認定。索賄基本上都發(fā)生在國家工作人員具有某種基于行政權的優(yōu)勢地位，借助于該地位以及不甚健全的監(jiān)督制約機制，以此為要挾，要求行為人提供一定的賄賂的情況。

近些年出現(xiàn)了一種所謂的“捐贈賄賂”，如某國家工作人員指示行賄人將賄賂進行捐贈的情況。如深圳市政協(xié)原副主席黃志光一案。廣州市中院未認可百萬賄款的指控，理由是：一是這筆錢雖是商人出的，以黃志光名義捐資建佛，黃志光本人沒有非法占有該筆款項的主觀故意；二是客觀上這100萬元密封放置于黃志光家中數(shù)日其不知情也未占有。筆者認為應當構成收受。理由主要有兩點，一是該行為的發(fā)生是在該國家工作人民明知或者授意下發(fā)生的；二是指示捐贈應當做收受后的處分理解。首先，應當明確的是商人的這種捐贈是基于該國家工作人員的指示。換言之，是基于該國家工作人員身份性的一種利益驅動。其次，指示捐贈應當解釋為占有。刑法應當接受民法上的占有概念，民法上的占有并不要求實際的領受并控制，間接占有或者占有改定下的指示交付也是一種有效的占有形式。這種明知或者授意的捐贈行為應當解釋為間接占有或者占有改定的指示交付行為，完全符合收受的要件。捐贈的對象是否違法或符合公益則在所不問。至于被告人不知情的辯解應當基于查明的關于客觀事實，依據(jù)常識、常情、常理做客觀的判斷，而不能僅根據(jù)其片面的主張就予以認定。

(二)受賄罪法益思考

1.受賄罪法益

無法益侵害則無犯罪，亦無刑罰。受賄罪的法益，學界爭論較大。國外學者大體上分為兩派，一派學者根據(jù)職務的價值性與可交換性原則，認為只要賄賂是職務行為的對價，就可以構成受賄，至于是否侵害職務的公正則在所不問。另一派學者立足于公共行為的無價值，認為受賄罪處罰在于對職務行為廉潔性的侵犯。我國學者對此則有單一客體說與復雜客體說的區(qū)別。有學者指出，賄賂犯罪的本質是對國家工作人員廉潔性的侵犯。受賄的直接客體是國家工作人員職務行為的廉潔性。原來傳統(tǒng)通說的觀點將受賄罪的客體定義為侵犯了國家機關的正?；顒?，不具體、不準確。這是因為：對那些接受賄賂并未為他人謀取什么利益的，很難受侵犯了國家機關的正常活動。有的受賄犯罪也屬于一種經濟犯罪，但傳統(tǒng)觀點對受賄客體的定義不能明確地顯示出這一屬性。[6]169筆者認同這一觀點，主要依據(jù)有四點，一是符合立法本意與慣習。我國刑法分則罪名的篇章布局基本上是按照法益類別劃分的，既然立法者將受賄罪置于貪污賄賂犯罪篇章，就應當認定本罪是對國家公權力的廉潔性的侵害，而不是對公私財產所有權的侵害。二是能滿足目前嚴厲打擊貪污賄賂犯罪的刑事政策需要。三是將受賄罪的法益界定為國家機關的正常活動不利于罪與非罪及犯罪形態(tài)的確定。國家機關的正?；顒邮且粋€宏觀而又模糊的概念，而且很難建立一個科學的標準來進行實質上侵害與否的判斷，將之作為某些聚眾性、煽動性犯罪法益具有一定的科學性，畢竟這些犯罪更為突出的表現(xiàn)出了對國家機關正?；顒拥那趾?。就受賄罪而言卻并非如此，從抽象上看，受賄罪的確也是對國家機關的正?；顒拥那趾?，但是這種侵害更多的表現(xiàn)為一種間接的侵害，是通過賄賂對國家機關人員職務廉潔性的侵害所反映出來的。四是實現(xiàn)受賄犯罪去政治化，為國際追逃追贓提供扎實法律依據(jù)。將受賄罪界定為對國家機關正?；顒拥那址副貙е逻@一犯罪形態(tài)具有一定的政治化色彩，這勢必與國際通行的“政治犯不引渡”規(guī)則易于產生抵觸。

2.受賄罪既遂形態(tài)

根據(jù)我國《刑法》第三百八十六條的規(guī)定，犯受賄的，根據(jù)受賄所得的數(shù)額及其情節(jié)，依照貪污罪的處罰予以處罰。索賄的從重處罰。對多次受賄未經處理的，按照累計數(shù)額處罰。由此可以看出，在我國受賄罪屬于結果犯，數(shù)額是定罪量刑的重要標準。從某種意義上將，這一定程度上契合了我國多數(shù)刑法學者倡導的刑事立法指導思想由行為無價值向結果無價值或者二元論轉變的共識。如張明楷教授指出，對新刑法重視結果無價值的立場，應當予以充分肯定。[7]182但是，就受賄罪而言，將其界定為結果犯是不恰當?shù)?。如趙秉志教授指出：根據(jù)反腐敗斗爭形勢發(fā)展需要，應及時對懲治貪污賄賂犯罪法律制度加以修訂，尤其對貪污賄賂犯罪的定罪量刑標準進行修改，改具體數(shù)額的模式為“概括數(shù)額+情節(jié)(后果)”模式，以求更加科學合理，增強可操作性。[8]筆者認為，這是在現(xiàn)行刑法規(guī)定之下提高確定性的一種有效辦法，但在未來修法時可考慮將本罪改為行為犯。理由有如下三點：

一是規(guī)定為結果犯與法益侵害的通常判斷相違背。受賄罪保護的法益是國家機關工作人員職務的廉潔性，那么就需要追問：受賄罪保護的法益是何時、以何種方式受到侵害的？是從國家工作人員實際的收受財物并達到刑法規(guī)定的相應數(shù)額開始受到侵害，還是背離了國家工作人員職務行為廉潔性的要求以行為表現(xiàn)出來收受的同意與索賄意思的表達時受到侵害的？筆者認為，職務行為的廉潔性是一種內心的認同與確信，只要在國家機關工作人員違背這種內心確信時這種廉潔性就已經被侵害。但是根據(jù)無行為則無犯罪亦無刑罰的原則，只有在行為人通過外在的行為表現(xiàn)出這種內心確信的背棄時才能實現(xiàn)客觀化。那么這種客觀化認定的標準就應當是收受賄賂的同意和內心索賄意思的表達。至于受賄的數(shù)額、是否實際的收受則可以考慮作為量刑的依據(jù)。

二是如此之界定與當前我國嚴厲打擊貪污受賄犯罪的刑事政策需要不符。當前我國打擊貪污受賄犯罪形勢嚴峻。隨著國家日益加大對該類犯罪的打擊力度,傳統(tǒng)的受賄形態(tài)將不斷減少，一些更為隱蔽的與傳統(tǒng)認識中的不同的犯罪行為模式將會不斷涌現(xiàn)。對犯罪侵害法益做出明確的界定將更加有力的指導司法工作人員在罪與非罪之間準確判斷，實現(xiàn)不枉不縱。同時也有利于提高國家工作人員對職務廉潔性的認識更加積極的發(fā)揮法的指引作用。

三是更加符合受賄罪的國際立法慣習，有利于實現(xiàn)境外追逃追贓?？v觀有關受賄罪的國際條約及世界各國的立法，大多都是將受賄罪的既遂形式規(guī)定為索賄與收受賄賂意思表示。如《聯(lián)合國反腐敗公約》第十五條將將許諾給予、提議給予、實際給予、直接或間接索、同意收受均規(guī)定為受賄罪的既遂形式。在美國刑法中，要求賄賂、收受賄賂和賄賂，均屬賄賂罪的既遂。[9]228《日本刑法典》第一百九十七條第一款規(guī)定，公務員有關其職務收受、要求或者約定賄賂的，處5年以下懲役。[3]500《德國刑法典》第三百三十一—三百三十二條將收受的同意與索賄的表示作為既遂的認定標準。由以上立法例可見，無論是國際性刑事立法抑或美國、德國、日本立法都是將受賄罪作為行為犯界定的。

(三)受賄罪罪責的思考

受賄罪在主觀上表現(xiàn)為故意，即行為人明知其索賄、受賄的行為會損害國家機關工作人員職務的廉潔性竟而為之。受賄罪罪責的判斷在理論上爭議不大，但是在實踐中卻問題較多。就筆者所掌握的情況看，主要集中在以下幾個方面：

1.“事后明知”

所謂“事后明知”是指在在當事人利用職務之便為他人謀取利益之時無意收取賄賂或者不明知收受賄賂，而事后收取或明知的情況。如國家工作人員某甲在利用利用職務之便為某乙謀取利益之時本無收取賄賂之意，事畢某乙借過節(jié)之名給甲行賄，或即時給某甲送去普通禮物中夾帶大量現(xiàn)金，而后甲明知的情況。筆者認為，從表面上看，這些情況的確與傳統(tǒng)意義上的明知不符，但是從實質上看仍然屬于明知的范疇。理由有兩點，一是事后收取與明知與前行為的一體性。無意收取或不明知收受的確不能直接認定為明知，但是其后的收取與明知行為利用職務之便發(fā)生在為他人謀取利益之后，在行為人也明知是一種對職務行為的對價的情況下竟而收下的行為在顯然是前行為的一種延續(xù)。二是對法益侵害的相同性。行為人本無意收取或者不明知收取，而后在知悉兩者的關聯(lián)性下沒有將該賄賂物退回的行為反映出對國家工作人員職務廉潔性的侵害是相同的，具有等價值性。

2.“被動受賄”與期待可能性的問題

根據(jù)當前我國查獲貪污腐敗犯罪的情況來看，貪腐往往表現(xiàn)出集團化與部門化的特點，區(qū)域性腐敗與職能部門、行業(yè)系統(tǒng)的腐敗案件層出不窮，更有甚者幾乎影響了區(qū)域內國家機關的正常運行。在這種現(xiàn)實情況下，“被動受賄”的問題也必須給予一定的關注。所謂“被動受賄”也可以稱為牽連性受賄，是指行為人自始沒有收受賄賂的主觀意圖，但是由于所處的工作場域被迫受賄的情況。如國家工作人員某甲所在的單位集體共同受賄，為防止某甲泄露或舉報分贓與甲，并以傷害甲或其家人相威脅，甲不得已收下。另如，國家工作人員某乙若不收受某丁的財物，某丁就會將行賄其上級領導，進而面臨上級領導強令其行為或直接免除其職務之虞而收受了某丁的賄賂。

大陸法系有所謂的“期待可能性”理論，這一理論反映出刑法的溫情，體現(xiàn)了刑法對人性弱點的救濟。筆者認為,在符合以下情況下可以援用期待可能性理論來排除或減弱“被動受賄”的罪責性。首先，行為人自始不具有受賄的目的。需要指出的是有受賄行為不一定有受賄目的。受賄罪屬于財產犯罪,取得賄賂滿足其一定的需求是受賄人最終的目的。如果受賄人自始不具占有、取得賄賂實現(xiàn)滿足其需求的情況的，那么就不能認定具有收受的目的。其次，“被動”的客觀性、程度性要求。被動的收受是現(xiàn)實的，這種外來的壓力不是收受人臆想的，而是客觀存在的。在程度上，這種外來的壓力必須達到足以壓制收受人自由選擇的程度。一般來講，需要對其本人或其近親屬的人身形成威脅的情況下才可以認定。至于所謂的工作、大環(huán)境壓迫、職務升遷都不能認定達到這種程度。最后，行為人未現(xiàn)實的處分賄賂，應當承認“收而不受”的客觀存在。換言之，行為人只是收下了賄賂，但是自始沒有據(jù)為己有的目的，或實際的用于揮霍、賭博或正常的日常開銷等實質性的占有、處分該賄賂行為。如公務員甲被迫受賄，但是甲詳細的記下何時、何地、和人、因何送來以及為何收下的說明，將之與該財物一同封存于辦公室內，事發(fā)后主動向司法機關如實交代。筆者認為在這種情況下就應當考慮排除、減弱收受人的主觀罪責。

3.“推定的明知”

在美國刑法中，推定是指根據(jù)有證據(jù)證明的A事實或者一系列事實，事實認定者(在英美法系一般由陪審團認定案件事實)就必須或者可以根據(jù)指引認定事實B。[10]75何家弘教授指出，根據(jù)推定是否由法律明確規(guī)定,可以把推定分為立法推定和司法推定。前者是指由法律明確規(guī)定的推定,又叫作法律上的推定或法律推定；后者是指由法官在訴訟活動中依據(jù)一定規(guī)則進行的推定,又稱為訴訟中的推定或事實上的推定。當然,立法推定和司法推定都是關于事實的推定。[11]大陸法系承認法律擬制而否定事實推定，在極為有限的范圍內將這種事實上的推定稱之為“舉證責任的倒置或分配”。從國際視野看，受賄罪存在推定。如《聯(lián)合國反腐敗公約》第二十八條規(guī)定：作為犯罪要素的明知、故意或者目的根據(jù)本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素，可以根據(jù)客觀實際情況予以推定。在我國刑法中最為明顯的例子就是巨額財產來源不明罪。

在實踐中，推定的價值主要是司法意義的。本文認為，推定是一種遵從客觀事實而又有限超越客觀事實的一種司法認定，是在證據(jù)事實的基礎上，基于常識、常情、常理的客觀判斷。在受賄罪中，上文所述的“被動受賄”與期待可能性的判斷就需要援用推定。如果收受人以主張期待可能性否認罪過，那么證明責任就將轉嫁到收受人一方。受賄罪是對向犯，行賄與收受賄賂都屬于犯罪，加之雙方的利益共存共榮關系，查處的難度就更大。在受賄罪的認定中，司法機關往往根據(jù)一些客觀事實的認定，如收受的時間、地點等場域要素，如送與收雙方的關系等確定收受的明知。需要更加深入考慮的是在司法實踐中大量的國家工作人員的近親屬收受賄賂的情況下，對該國家工作人員的主觀性的推定問題。對此，趙秉志教授指出，如可考慮在《刑事訴訟法》中作如下規(guī)定：“當國家工作人員被證明索取或者收受了與其公務有聯(lián)系者的財物，而利用職務上的便利為其謀取利益，除非能提出有效的反證，否則該行為即應推定為受賄行為?！边m用這一推定規(guī)則的首要條件，是要有確實、充分證據(jù)證明以下基礎事實的存在：1)國家工作人員索取或者收受了與其公務有聯(lián)系者的財物：2)國家工作人員利用職務上的便利為給付其財物者謀取利益。與此同時，該國家工作人員不能提出反證或者其反證不能成立。[12]筆者認為，在間接受賄的情況下，只要符合下列情況下可以推定國家工作人員的明知：首先，有國家工作人員為他人謀取利益之事實或意思允諾表示。其次，有對國家工作人員有一定影響力的第三人向其請托的事實。再次，請托事實具有不正當性，違反了有關法律、法規(guī)規(guī)定。最后，客觀事實足以認定國家工作人員有對賄賂存在合理懷疑且未做合理調查的。

三、受賄罪余論

從古至今，歷朝歷代的統(tǒng)治者對懲治貪腐犯罪都傾注了極大的心血，以酷刑治吏的明太祖也曾無奈的感慨：我欲除貪贓官吏，奈何朝殺而暮犯。近代，世界各國無一不將貪污腐敗犯罪納入刑法規(guī)制的范圍，甚至世界各國聯(lián)合起來將其作為一種國際性犯罪來對待，足可見其危害之深之巨。就我國目前的實際情況而言，對貪污賄賂犯罪進行兩條腿齊頭并進綜合治理的道路才是科學合理的。一方面要強化權力監(jiān)督體系，實現(xiàn)對權力的有效約束，真正將權力裝進制度的籠子里。另一方面要建立犯罪圈嚴密而刑罰和緩的刑法體系，實現(xiàn)對貪污受賄犯罪的法律管控。意大利刑法學家貝卡利亞指出，“刑罰的威懾力不在于嚴苛，而在于不可避免。”就貪污賄賂犯罪而言，這種特性表現(xiàn)的更為明顯。就此類犯罪的預防而言，只要實現(xiàn)了法網嚴密并具有較高的刑罰必定性，和緩的刑法也足以實現(xiàn)有效的犯罪預防。

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責任編輯：林 衍

On the Tough Issues in Bribery Crimes

Yang Yan

(School of Law, Nan Kai University, Tianjin 300071, China)

With the intensification of cracking down corruption and bribery by our government, new types of briberies emerge in abundance. Not only the traditional concept of bribery has been affected greatly but also the new demands has been brought up for the regulations and rules of criminal law by the international hunt for the corrupt officials who flee abroad and recovering ill-gotten gains, which is gradually brought into legal institution. With regard to bribery crime, taking bribe is defined as illegal gains and accordingly the scope of bribery crime has been enlarged. In addition, the denotation brings into the bribe in the form of offering the right to use, the bribe in the form of offering service and the bribe in the form of donation. As a result, bribe-taking is defined as the infringement on the honesty of public servants. That is, the consequence offence is switched into conducting crime and “after-knowing” is fit into the scope of “clearly knowing”. Moreover, culpability of passive bribery is excluded by the theory of anticipated probability and at the same time presumption of knowledge in joint crime of bribery has been analyzed and defined from both the subjective and object aspect.

bribery crime; the bribe in the form of offering service; the bribe in the form of offering donation; passive bribery

2015-04-15

楊巖(1984-)，男，河南南陽人，南開大學法學院刑法學專業(yè)博士研究生，從事中國刑法、比較刑法的學習研究。

DF636

A

1009-3745(2015)04-0060-07