趙永剛

(中國人民銀行廣州分行，廣東 廣州 510120)

一、非法吸收公眾存款罪的立法演變路徑

非法吸收公眾存款行為納入我國法律調(diào)整范圍有一個發(fā)展過程，從行政法規(guī)、單行刑法再到納入刑法典的過程。

(一)行政法規(guī)階段

最早對非法吸收公眾存款行為進行規(guī)制的法規(guī)是國務(wù)院1992年頒布的《儲蓄管理條例》，其中第八條規(guī)定:“除儲蓄機構(gòu)外，任何單位和個人不得辦理儲蓄業(yè)務(wù)”。第三十四條規(guī)定，“擅自開辦儲蓄業(yè)務(wù)的”應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，其中構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。《儲蓄管理條例》雖然從行政法規(guī)層面對“擅自開辦儲蓄業(yè)務(wù)”進行了禁止性規(guī)定，并規(guī)定了應(yīng)追究刑事責(zé)任，但是此時“非法吸收公眾存款罪”還尚未納入刑事法規(guī)中。這一時期，隨著我國經(jīng)濟發(fā)展，出現(xiàn)了一系列關(guān)于非法集資的案件，如當(dāng)時轟動一時的“沈太?！卑讣?，該案中，沈太福以公司名義與投資者簽署“技術(shù)開發(fā)合同”，向社會公眾集資，以高息為誘餌，集資金額高達10億多元，但當(dāng)時我國刑法尚未有關(guān)于非法集資的規(guī)定，最終，沈太福以貪污罪和行賄罪被定罪。

(二)單行刑法階段

1995年頒布出臺的《商業(yè)銀行法》首次出現(xiàn)了“非法吸收公眾存款”的概念，其第七十九條規(guī)定:“未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責(zé)任;并由中國人民銀行予以取締。”

《商業(yè)銀行法》頒布不久，全國人大常委會就出臺了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，其中第七條對非法吸收公眾存款罪進行了明確規(guī)定，規(guī)定:“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！边@是我國以單行刑法的形式首次規(guī)定了非法吸收公眾存款罪這一罪名。

(三)刑法典階段

我國1997年《刑法》修訂后首次規(guī)定了非法吸收公眾存款罪這一罪名，與“集資詐騙罪”、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”等同屬于“破壞金融管理秩序罪”。《刑法》明確了“非法吸收公眾存款罪”侵犯犯罪客體是“金融秩序”，自然人或單位均可以構(gòu)成本罪，但并未具體明確“非法吸收公眾存款”的含義。

1998年，國務(wù)院頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》對“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”進行了解釋，指出“非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動;所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動?！?/p>

2010年，《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律問題的解釋》(以下簡稱“《非法集資解釋》”)規(guī)定了“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”的四個構(gòu)成要件，即“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準”、“向社會公開宣傳”、“承諾還本付息”、“向社會不特定對象吸收資金”。

2014年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》就“社會公開宣傳”、“社會公眾”的認定等問題進行了進一步的明確。

二、關(guān)于非法吸收公眾存款罪存廢的爭議

自我國《刑法》規(guī)定非法吸收公眾存款罪以來，由于法律規(guī)定不夠明確，導(dǎo)致學(xué)術(shù)界、司法界對該罪犯罪構(gòu)成等問題爭議較多，如孫大午案的承辦律師在給全國人大常委會的上書中指出:“刑法第176條未能清楚界定非法吸收公眾存款的行為，有關(guān)法律法規(guī)未能明確區(qū)分該犯罪行為與合法的民間借貸的界限，增加了中小企業(yè)主在融資過程中的人身自由的風(fēng)險，在一定程度上阻礙了經(jīng)濟發(fā)展?！?/p>

同時，就是否要廢除非法吸收公眾存款罪也引發(fā)了廣泛的爭議。一種觀點認為，應(yīng)當(dāng)廢除“非法吸收公眾存款罪”。如全國政協(xié)委員朱征夫提出，非法吸收公眾存款罪自1997年刑法規(guī)定以來，已經(jīng)不適應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，甚至可以說，該罪在一定程度上阻礙了市場經(jīng)濟的發(fā)展。建議盡快廢除刑法中的非法吸收公眾存款罪。對一些在民間融資過程中采取欺騙手段騙取他人財物的行為，司法實踐中可以適用刑法中規(guī)定的集資詐騙罪、合同詐騙罪和詐騙罪進行處罰。另一種觀點則認為“非法吸收公眾存款罪”雖應(yīng)修改但缺不能取消。“非法吸收公眾存款罪”雖然與經(jīng)濟發(fā)展發(fā)生沖突，但是這種沖突只是調(diào)整性的，不能因為出現(xiàn)了與經(jīng)濟發(fā)展的不適應(yīng)而取消，如果任由企業(yè)吸收資金，脫離有關(guān)金融管理機構(gòu)的監(jiān)管，既有可能導(dǎo)致國家不能及時掌握貨幣的流向，從而沖擊國家的金融秩序。

三、民間金融發(fā)展背景下非法吸收公眾存款罪之再審視

(一)民間金融發(fā)展背景下“非法吸收公眾罪”面臨的挑戰(zhàn)

從1995年我國首次以單行刑法的形式規(guī)定“非法吸收公眾存款罪”以來，迄今為止已經(jīng)二十年。這二十年來，我國社會經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境發(fā)生了巨大變化，民間金融日益活躍，規(guī)模日益擴大，形式也日益豐富。2014年西南財經(jīng)大學(xué)發(fā)布的《中國民間金融發(fā)展報告》顯示“22.3%的家庭有民間負債。中國家庭民間金融市場規(guī)模為5.28萬億元人民幣?！睆拿耖g金融的發(fā)展情況看，現(xiàn)行關(guān)于“非法吸收公眾存款罪”的刑法規(guī)定已呈現(xiàn)出與現(xiàn)實不相適應(yīng)的地方。表現(xiàn)在以下幾個方面:

一是與民間金融發(fā)展所需要的財產(chǎn)自由和契約自治不相適應(yīng)。從憲法的角度看，民間金融體現(xiàn)了公民對自己財產(chǎn)權(quán)的自由支配，以及合同雙方當(dāng)事人的契約自治，其本質(zhì)上體現(xiàn)了社會主義市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求，而“非法吸收公眾存款罪”存在的邊界不清晰問題使之很容易淪為“口袋罪”，這就可能妨害公民的財產(chǎn)自由權(quán)和意思自治，進而阻礙社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，實踐中絕大多數(shù)中小企業(yè)都有過民間借貸的經(jīng)歷，現(xiàn)行的非法吸收公眾存款罪顯然已經(jīng)不適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，也會不適當(dāng)限制公民的財產(chǎn)自由和意思自治。以孫大午案件為例，孫大午因長期無法從銀行獲取貸款，采取向親朋好友、員工甚至附近村民打借據(jù)的方法籌集資金，被法院認定構(gòu)成“非法吸收公眾存款罪”。從孫大午案件，我們可以汲取很多反思，“非法吸收公眾存款罪”的邊界到底在哪里?如果為生產(chǎn)經(jīng)營吸收社會資金被認定為犯罪行為，那么是否會導(dǎo)致對民間金融的不適當(dāng)壓制呢?

二是與進一步推動金融業(yè)深化改革不相適應(yīng)。吸儲放貸是商業(yè)銀行的主營業(yè)務(wù)和基本營利方式，維護吸儲放貸的權(quán)力實際上維護的是銀行的壟斷利益。我國傳統(tǒng)金融業(yè)向來“門禁森嚴”，受政府牌照限制，準入門檻極高，市場化程度低下，存在競爭不充分的問題。而隨著我國金融改革的深入，必要要求打破銀行業(yè)壟斷發(fā)展的局面，充分引入民間資本，大力發(fā)展民間金融，而“非法吸收公眾存款罪”罪與非罪的模糊化，在實踐中適用的擴大化無疑對我國金融業(yè)深化改革發(fā)展產(chǎn)生不利的影響。

三是與大眾創(chuàng)新、萬眾創(chuàng)業(yè)的時代要求不相適應(yīng)。由于“非法吸收公眾存款罪”本身存在的模糊化，導(dǎo)致不能給予民間金融參與者穩(wěn)定的預(yù)期，限制了民間金融從業(yè)者的大膽創(chuàng)新，創(chuàng)新是一個民族進步的靈魂，是一個國家興旺發(fā)達不竭的動力，創(chuàng)新需要良好的制度保障和明確的規(guī)則，而“非法吸收公眾存款罪”就像懸在民間金融參與者頭上的達摩克里斯之劍，在一定程度制約了民間金融的創(chuàng)新發(fā)展，成為民間金融發(fā)展中繞不開的一道坎。

(二)完善非法吸收公眾存款罪相關(guān)建議

對于是否要廢除“非法吸收公眾存款罪”，筆者認為，在我國當(dāng)前的經(jīng)濟環(huán)境下，“非法吸收公眾存款罪”仍有其存在的必要性，但應(yīng)當(dāng)予以修改完善。

現(xiàn)階段保留“非法吸收公眾存款罪”的必要性在于，目前，從我國金融現(xiàn)有發(fā)展情況看，現(xiàn)階段經(jīng)營存款、放貸業(yè)務(wù)的權(quán)力仍有特許經(jīng)營之必要，需要保持一定門檻，只有經(jīng)過行政許可的商業(yè)銀行等機構(gòu)才可以從事此類業(yè)務(wù)，未經(jīng)批準從事此類業(yè)務(wù)，則可能會產(chǎn)生擾亂國家金融秩序的后果，甚至帶來嚴重的社會不穩(wěn)定因素，因此，對于非法吸收存款、放貸的違法行為仍有必要保留刑法規(guī)制，但同時要給合法的民間借貸一定的空間，明確有關(guān)邊界，在自由和秩序之間保持適當(dāng)?shù)钠胶狻?/p>

同時，從上文探討的情況看，目前的“非法吸收公眾存款罪”確有修改之必要。筆者認為，通過修改“非法吸收公眾存款罪”，進一步明確“非法吸收公眾存款罪”的犯罪構(gòu)成，合理界定民間借貸罪與非罪的界限，將合法的民間借貸排除在刑法調(diào)整范圍之外，避免罪狀模糊帶來的定罪隨意化、泛化等問題，為民間金融發(fā)展提供穩(wěn)定的法律預(yù)期。具體來說，可以從以下幾個方面修改完善“非法吸收公眾存款罪”。

一是在刑法謙抑性原則下修改“非法吸收公眾存款罪”。刑法的謙抑性原則又稱必要性原則，指立法機關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少——沒有可以代替刑法的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。陳興良教授認為，運用刑法手段解決社會沖突，應(yīng)該具備兩個條件:其一，危害行為必須具備相當(dāng)嚴重程度的社會危害性。其二。作為對危害行為的反應(yīng)，刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可避免性。根據(jù)刑法謙抑性原則，由于民間金融是為彌補正規(guī)金融體系不足，適應(yīng)和滿足不斷發(fā)展的社會經(jīng)濟發(fā)展需要而產(chǎn)生的，具有產(chǎn)生的必然性和存在的合理性、必要性，那么刑法對以這一領(lǐng)域的介入就要采取謹慎的態(tài)度，避免不適當(dāng)?shù)剡^度介入這一領(lǐng)域給民間金融發(fā)展帶來不適當(dāng)?shù)母深A(yù)，對于這一領(lǐng)域的規(guī)范應(yīng)當(dāng)更多地通過完善民商事法律法規(guī)、行政法規(guī)的方式引導(dǎo)民間金融的健康發(fā)展，而不應(yīng)當(dāng)過度使用刑罰手段介入。正如法學(xué)泰斗江平教授所言，現(xiàn)在許多正常民事法律關(guān)系和民事行為經(jīng)常會被刑法學(xué)家認為是刑事犯罪問題而予以對待，從而擴大刑法的解釋范圍，傷害了民法的“意思自治”原則，增大了公權(quán)力對私權(quán)利的干預(yù)與制約。從長遠看，這不利于崇尚“契約自治”的法治社會的健康良性發(fā)展。

二是進一步明確“非法吸收公眾存款罪”的犯罪構(gòu)成要件。非法吸收公眾存款罪”罪狀規(guī)定不夠明確是導(dǎo)致司法實踐中該罪不適當(dāng)?shù)財U大化的重要原因，筆者認為，應(yīng)當(dāng)進一步明確“非法吸收公眾存款罪”的犯罪構(gòu)成要件，將“非法吸收公眾存款罪”所懲罰的行為限定為以放貸為目的吸收公眾存款，擾亂國家正常的金融秩序。而將以合法生產(chǎn)經(jīng)營為目的吸收資金，并且主要用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為明確規(guī)定為無罪行為，為合法的民間金融活動留下充分的空間?！斗欠Y解釋》規(guī)定:“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰;情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！睆摹斗欠Y解釋》看，仍然將為從事正常生產(chǎn)經(jīng)營活動吸收公眾存款的行為界定違法犯罪行為，這種解釋難以回答對合法與非法劃分的依據(jù)在哪里。

三是修改完善相關(guān)民商事、行政法規(guī)，引導(dǎo)民間金融健康發(fā)展。刑法是保障社會秩序的最后一道屏障，只有迫不得已時才能使用，而要引導(dǎo)規(guī)范民間金融健康發(fā)展，從法律角度講，主要還是依靠完善相關(guān)的民商事、行政法規(guī)，保障正常的民間借貸行為健康有序發(fā)展。我們欣喜地看到，這方面的法律保障越來越健全完善。2015年7月央行等10部委發(fā)布《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》提出了一系列鼓勵創(chuàng)新、支持互聯(lián)網(wǎng)金融穩(wěn)步發(fā)展的政策措施。2015年8月6日，最高人民法院公布《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋［2015］18號)對民間借貸案件中熱點、難點問題進行了明確的解釋，為民間借貸健康發(fā)展提供了良好的司法保障。同時，也應(yīng)看到，目前我國關(guān)于民間金融發(fā)展的法律法規(guī)、規(guī)章中仍然還有一些需要根據(jù)時代發(fā)展與時俱進予以修改完善的地方。只有進一步建立健全民間金融相關(guān)法律法規(guī)，在堵住金融犯罪缺口的同時，注意疏通民間金融發(fā)展的渠道，才能真正促進民間金融的健康發(fā)展。

［1］陳勇等.中國互聯(lián)網(wǎng)金融研究報告(2015)［M］.中國經(jīng)濟出版社，2015.

［2］郭華.互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪概說［M］.法律出版社，2015.

［3］袁愛華.民間融資合法化趨勢下的非法吸收公眾存款罪的立法完善［J］.云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版，2010(1).

［4］劉偉.非法吸收公眾存款罪的擴張與限縮［J］.政治與法律，2012(11).

［5］趙星、張曉.論廢除非法吸收公眾存款罪［J］.河北學(xué)刊，2014(9).