湯黎虹,鄭資

摘 ? ? ?要：傳統(tǒng)的控制行政權的實踐及控權論對行政給付中行政權部分適用法律保留原則起到了支撐作用。隨著增進社會福利的實踐發(fā)展及社會福利論的形成，行政給付作為行政義務適用法律保留原則亦有了合理性。近期重視的社會幫扶過程（程序）及“扶權論”，對財政行政給付適用絕對保留、政策行政給付和服務行政給付適用相對保留的分類適用，提供了正當性基礎。

關 ?鍵 ?詞：行政給付;絕對保留;相對保留

中圖分類號：D922.112 ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2014）12-0089-05

收稿日期：2014-08-25

作者簡介：湯黎虹，福州大學法學院教授，中國社會發(fā)展戰(zhàn)略研究院院長，亞太社會治理促進協(xié)會會長，中國商業(yè)法研究會社會法制專業(yè)委員會主任委員，福建省法學會社會法學研究會會長，福建省城市科學學會副會長;鄭資，福州大學法學院憲法學行政法學專業(yè)2012級碩士研究生。

基金項目：本文系國家社會科學基金項目“我國社會法的范疇與體系研究”的階段性成果，項目編號：13BFX143。

一、傳統(tǒng)控權理念下的行政給付與法律保留原則的適用

近現代社會，多數國家的政府被賦予了服務公民、保障社會公平以及增進社會福祉的一種行政職責。相比于干預行政對公民權利和自由的直接干預和侵害，給付行政對于行政相對人而言，體現的是行政“善”的一面，其適用法律保留進行權力限制似乎已經是多余。持這一觀點的理論前提是給付行政存在的因是“善”，那么其運行就會是公正公平的，能自發(fā)體現給付行政職能的精神。然而，這種認識并未形成主流，因為一種“善”的制度起源，并不能保證執(zhí)行者“善”的動機和“善”的行為。正如荻驥所說：“這種公權力（公共服務）絕對不能因它的起源而被認為合法，而只能因它依照法律規(guī)則所作的服務而被認為合法?！盵1]所以多數人主張給付行政亦應繼續(xù)適用法律保留的規(guī)范。這也是許多國家相當長一段時期的實踐認同。

德國著名行政法學家奧托·邁耶認為：行政有其自行作用的領域。在其自行作用的領域外，行政要干涉公民的基本權利與自由只有獲得議會法律的授權才合法，這便是法律保留。①毛雷爾則進一步闡釋到“國家和公民之間的關系應受一般法律的調整，所有國家權力及其行使均受法律的約束，對人權的保護是法律保留產生的理由和直接目的?！盵2]可見，法律保留的初衷和目的在于公民基本權利的保障。在夜警國家時代，憲法要求涉及侵犯公民之基本人身自由權的行政行為均應有法律根據，即侵害行政的法律絕對保留，是以“控權論”為基礎的。隨著國家職能由警察國家向福利國家的轉變，公民基本權利的保障除了強調基本人身自由權不受侵犯的自由權利外，涵蓋了在其基本生存權得不到保障或難以保障時要求給付的權利，進而演化出行政給付義務，傳統(tǒng)的“控權論”似乎對此不能管轄，但細究起來，這一義務的目的仍在于公民基本權利的保障，其實體和程序仍然要遵從一定的規(guī)則，即增進福利情形下法律保留范圍除了對干預行政的法律保留外，也應當囊括對給付行政的法律保留。

給付行政顯然是一種授益性行政行為，但正如平特納指出的，給付行政在給予一方補助的同時也間接地侵害了其他社會成員的權益。政府給予相關公民補助的來源是全體國民的稅收，基于民主法治原則，其支出的范圍、條件和程序等必須由國家法律予以規(guī)定，以保證即給付行政的公正、合法。這是行政給付涉及控權及適用法律保留的又一種潛在理由。

在許多國家，當給付行政行為受到行政相對人或者利益相關者的質疑乃至申請復議、起訴時，它須受到質的考量，包括行為的合法性和合理性。而給付行政要在司法審查中獲得合法性，其法律依據的級別彰顯重要。給付行政的法律保留則為其進行司法審查提供公正、正當的法律依據。因為，如果行政機關給付行政的給付性法律不存在的話，法院只能依據行政機關制定的法規(guī)和規(guī)章來審查給付行為的合法性與合理性，而它們的本質是行政機關自身政策的考量。根據西方經典的國家權力制衡理論，司法機關對行政機關的合法性審查依據的標準必須是被審查的行政主體之外的國家權力機關，即代表最高民主的權力機關制定的，如此才具有為保障權利而進行的權力監(jiān)督效力。這也是行政給付涉及控權及適用法律保留的又一種理由。

英國學者馬丁·洛克林在《公法與政治理論》中闡釋到，行政法是從規(guī)范主義到功能主義的發(fā)展與變遷。事實就是如此。從夜警國家時代議會立法對侵害行政采取絕對法律保留，排斥政府任何方面的裁量權，產生了行政法上的形式法治主義，以致對早期行政行為受法治原則規(guī)范起到重要的積極作用，發(fā)展到近現代適應增進福利的需要，積極行政的生長，行政立法打破傳統(tǒng)規(guī)范主義的束縛，通過賦予行政主體自由裁量權，擴張保障公民社會生存權、增進社會福祉的給付行政功能，采取相對法律保留，就是功能主義生成的表現。這里，無論是絕對法律保留還是相對法律保留，都是法律保留的適用。

我國持控權論觀點的學者多認為：給付行政是行政權的剩余權力，應屬控權范圍，故適用法律保留。從我國法律的規(guī)定看，確實沒有對給付行政作出明文規(guī)定，我國《立法法》第56條以及《憲法》第89條均表明，行政法規(guī)規(guī)定的事項包括為執(zhí)行法律規(guī)定需要的事項以及國務院行使行政管理職權需要的事項。這些規(guī)定中不包含行政給付方面的內容。換言之，國務院沒有明確被授予在給付行政方面的職責。然而，一般意義上，行政權居于絕對優(yōu)勢的地位，立法權的管轄范圍僅限于憲法明文列舉的有限事項，凡憲法沒有明文列舉的事務領域，其管轄權都朝著有利于行政權的方向解釋，[3]在新時期，權力機關和行政機關的權力分配已經演化成概括和列舉的關系。故對給付行政進行立法的權力從根本上說應當歸屬全國人大。

二、福利國家理念下的行政給付與法律保留原則的適用

在近現代社會，行政職能不再局限于為規(guī)范社會秩序對公民自由權利進行限制的警察行政，而擴展到積極保障公民生存權的給付行政?！胺杀Ａ簟钡姆秶绕涫墙^對保留范圍內的事項對于立法機關而言是一項立法義務，是民主法治國家實現“政治”統(tǒng)治的需要;其維護權力機關法律至上的權威，體現最高的民主意志，功能不能轉嫁。對行政權的不同內容進行權力源頭的控制，是當代憲政的題中之義，亦是當代憲政不斷發(fā)展的要求。當國家行政職能由秩序行政轉向福利行政，行政法由規(guī)范主義轉向功能主義，行政給付保障公民生存權的民主意志凸顯，增進社會福利過程中給付行政的理念開始成為現代憲政理念的主軸，行政給付的法律保留也需要彰顯當代憲政的意義。

我國已經實現了人民當家做主，公民的生命權、健康權、身體權以及人身自由的基本權利嚴格不受非法侵犯，這是公民權對行政義務的需求，是對行政權行使的絕對約束，這些基本權利之后生成的甚至是直接衍生的福利權，也體現出公民權對行政義務的需求，按此道理其在憲法上亦應體現為法律保留。然而，福利權對給付行政義務的需求，使給付行政跳出了行政權領域而最終構成行政義務，又在挑戰(zhàn)當代憲政的意義，即法律保留不再僅僅“盯”住行政權，而是可以延伸到行政義務。

通說認為，行政給付是指行政主體在公民年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，以及在公民下崗、失業(yè)、低經濟收入或遭受天災、人禍等特殊情況下，根據申請人的申請，依照有關法律、法規(guī)、規(guī)章或者政策的規(guī)定，賦予其一定的物質權益或與物質有關的權益的具體行政行為。[4]它是憲法上公民的“物質的幫助權利”在行政法層面的展開：行政給付的立法規(guī)范既涉及行政給付來源的分配，又涉及行政給付行為過程的合法性以及給付去向即目的的實現。按照西方福利論的觀點，行政給付是以保障基本生存權為手段，以人群的特定福祉為目的而展開的行為，是國家福利范圍的行為，亦應依據憲法和法律。

增進社會福利的實踐發(fā)展及社會福利論的形成，使行政給付適用法律保留原則的具體范圍有了實體和程序兩個方面的細化。

第一，從實體上看。在行政給付中“預算是運轉全部國政的指南針”，[5]民主法治是公共財政得以建立的前提，財政立憲主義為預算制度的民主化、法治化奠定了基礎。預算的最大正當化是一切行政給付行為在法治下良性有效運行的前提，而法律的絕對保留則通過代表最高民主意志的全國人大立法實現預算的最大正當化，保證行政給付源頭上處于全國人大法律意志的統(tǒng)治。根據我國《憲法》第62條和第89條的規(guī)定，國務院編制和執(zhí)行國家預算;全國人大審查和批準國家的預算和預算執(zhí)行情況的報告。這為行政給付預算的絕對法律保留提供了憲法依據。倘若從理論上將行政給付過程行為列為法律絕對保留的范圍，就會產生行政機關制定的行政給付性法規(guī)是違憲、越權的行為，進而全國人大常委會可以依照憲法將其撤消。姑且不論在實踐中由于諸多原因導致的立法缺位現象，行政法規(guī)作為行政給付主要的法規(guī)依據，將這些所謂“違憲”的行政法規(guī)撤消便意味著公民向國家尋求給付的法律依據以及行政機關行政給付行為的法律依據缺乏乃至沒有。僅基于行政權行使范圍的考量，行政給付相比于干預行政，更強調行政機關對自由裁量權的充分運用，從而發(fā)揮行政機關內在的能動性，以積極作為增進公民福祉。是故，將行政給付過程行為的內容作為絕對法律保留的范圍顯然不符合行政機關在行政給付中為達到行政目的所必要的義務內核要求，也因而難以實現行政給付義務。

第二，從程序上看。由于行政立法所涉事項往往具有很強的專業(yè)性，代表最廣泛民主意志的立法者往往缺乏相應事項的專門知識，他們的立法常涉及體現憲政精神的行政法一般原則性規(guī)定，那么為建立完善的行政法體系，行政立法的重點離不開法律原則框架下發(fā)揮行政機關自身能動性的制度設計。為保證行政給付內容上行政主體充分的自由裁量，該法律原則性框架首先體現為程序上的法定主義，即行政給付程序的絕對法律保留。在行政給付領域，程序保障機制的缺乏以及任何對程序保障措施的消極作用，都可能有損相關公民的物質幫助權，并引起行政自由裁量的濫用。此外，由于給付中不同個案的特殊性，在行政給付實體內容上會涉及實質正義的考量，但立法層面應確保全國行政給付在形式正義上的一致性，即程序正義的普遍性亦要求行政給付程序的絕對法律保留。另外，由于政府給付內容總體上不能采用絕對保留，立法對給付行政行為只是原則性的規(guī)范，對審查行政行為合法性僅有一定的參考依據意義;而行政給付程序的絕對法律保留卻可以給予行政機關在行政作為時以明確的指導，而且具有約束行政行為的特別意義。正因為如此，才有了社會性的程序法，例如：聯(lián)邦德國于1953年制定了《社會法院法》，規(guī)定社會法院專門受理社會保險、社會補償和社會救濟而發(fā)生爭議的案件。[6]

三、社會扶權理念下的行政給付與法律保留原則的適用

控權論和福利論是基于個體意思自治的政治和社會的架構，但由于經濟、政治和文化的運行以及自然等因素影響，分散的個體可能或者正在面臨著許多自身難以解決的困難或者難以擺脫的困境，而個體性的關系無力使其脫困，于是需要生成歸類匯合的功能，使其具有需要相關主體提供幫扶來脫困的權利，這個脫困權利（社會權）與相關主體履行解困義務構成新的社會法關系——社會幫扶關系。[7]在當代的這一關系中，行政給付成為社會給付的重要組成部分，擔負著社會幫扶的義務。福利論是在社會法作為獨立法律部門形成后提出的，有些學者將其歸入社會法的一種理論基礎。在中國，這一理論基礎被一些學者詬病，認為西方高耗費的社會福利理念及其影響下的社會福利制度不可能適合有近14億人口、資源相對貧乏的中國，天真的福利目的不能解決中國供求矛盾嚴重的社會問題，反而會使更多的社會矛盾積累和深化。于是，提出“扶權論”——社會法調整社會主體在實現“公平生存權”①的“過程”中發(fā)生的幫扶關系的理論，其將實現“公平生存權”作為目的，將脫困權利和幫扶義務的運行作為過程。[8]這樣基于中國國情的認識，對于扶權過程中的行政給付法律保留的更加細化具有決定性作用。主要表現為，扶權過程中的行政給付不僅僅包括財政（資金）行政給付，而且還必須包括政策行政給付和服務行政給付，這是扶權過程中行政給付適應中國國情和情況多變的需要，因而，適用法律保留原則也要對其具有對應性。

扶權過程中的財政行政給付應當適用絕對法律保留原則，這主要是由財政行政給付中的行政權的受限性決定的。政府存在的理由只是為社會提供良性運轉的秩序以及為其成員提供必要的公共產品，所以其無限膨脹的權力必須受到約束。有限政府是憲政的題中之義，而只有管好政府的財政才能使政府受制于法治，進而維護憲法的至上權威。在我國的政治體制下，政府必須對人大負責，而人大對財政的絕對法律保留就是這種關系的表現。財政法律保留要求人大擁有財政立法權和預算審批權。預算制度是現代憲政國家財政體系的核心制度，它的成長伴隨著民主政治與市場經濟的成長，具有天生的民主價值和法治價值，人大對預算的控制實質上就是對政府行為的控制。在我國，通過全國人大對財政行政給付的絕對法律保留是當代憲政的應有之義。雖然財政行政給付是一項行政義務，但其過程卻含有諸多的行政權，諸如配置財政投資的裁量權，其應當屬于涉及公民基本權利的“重要事項”。德國的重要性保留理論（凡涉及公民基本權利的“重要事項”均由立法者自己制定）邏輯前提是，某一行政事務對于公民越重要，對立法機關的要求就越高，法律調整就應越精確和嚴格。在民主法治國家，法律絕對保留的實質是強化人大立法在國家中的政治統(tǒng)治作用。財政行政給付涉及政府的財政權、公民的財產權和物質幫助權，無論是通過控制政府財政權進而控制政府行為以保障公民權還是直接針對公民的基本財產權，他們都屬于對公民基本權利將產生深遠影響的“重要事項”，而歸屬法律絕對保留范疇。

政策行政給付和服務行政給付應當適用相對法律保留原則，其主要是由政策行政給付和服務行政給付中的行政義務的幫扶性決定的。中國改革開放后，特別是進入新的世紀以來，政策行政給付和服務行政給付越來越重視社會幫扶過程（程序）的施行，其根本原因在于中國的國情。首先，行政給付更多用于實現福利目的的過程，而且更多用于這一過程的幫扶義務的展開;其次，中國的人口眾多、地域遼闊、地區(qū)差異大的特點要求幫扶義務展開應當具有靈活性，以對應層次復雜性和需求的多樣性，這就決定了政策行政給付和服務行政給付不可能“一刀切”，而且要相對靈活，因而，適用相對法律保留原則就成為必然。這樣的推斷也是符合社會法的“扶權論”的?？梢姡胺鰴嗾摗弊鳛檫m應中國國情的幫扶義務展開的理論基礎，同樣應當作為政策行政給付和服務行政給付適用相對法律保留原則的理論基礎。

更進一步說，新的時期，行政給付的內容更趨豐富，其無限性和法律規(guī)范層面有限性的矛盾，要求立法機關在法律原則框架下授予行政機關比較絕對法律保留更寬泛自主的權力空間，發(fā)揮行政自身靈活性與專業(yè)性的功能特點，實現行政公正和行政效率。從另一角度而言，行政給付的相對法律保留是幫扶義務展開中程序正義和實體正義并重的要求。針對幫扶義務展開過程的立法更強調程序正義，而面對現實生活千差萬別的幫扶義務展開又不能忽視個案的具體情形為展開而展開，應發(fā)揮自身能動性，追求程序正義的同時講究實體正義。而這就需要立法的相對保留賦予行政義務自行運行的空間。歸根到底，政策政府給付和服務政府給付是運用公權力來履行義務的行為，若絕對法律保留會由于立法難以避免的“固化”難題不利于這些行政給付義務的充分行使。這樣，在法律相對保留原則下的行政給付制度通過授予行政主體更大的裁量權發(fā)揮其行政的靈活性可以彌補純粹依靠立法的不足，同時發(fā)揮自身優(yōu)益的功能。

根據結構功能學說，隨著行政給付保留事項的重要性順次遞減，行政立法要求建立絕對的法律保留、相對的法律保留以及完全不屬法律保留的行政領域，其中行政裁量權逐步增大。在除預算以外的給付行政中立法依據其對公民基本權利的意義給予不同層次的保留，這是授權明確性原則對立法的要求，亦是規(guī)范給付行政依法充分行使所必要的相對行政法律保留。①在授權立法上，全國人大的授權內容明確性與在《行政處罰法》中對行政處罰種類的層級化法律保留類似。對于政策行政給付和服務行政給付的情形，由全國人大常委會授權國務院先行制定行政法規(guī)，但全國人大保留對這些行政給付依據的撤銷權?？傊珖舜髠戎赜趯π姓o付的框架性立法，具體的給付依據授權行政機關立法。

脫困權利和幫扶義務的運行過程，首先需要程序正義。政策行政給付和服務行政給付作為單方靈活的授益性的行政行為，方式比較統(tǒng)一，該領域的行政程序可以系統(tǒng)規(guī)范，即通過行政給付的程序的絕對法律保留制定行政給付程序法。例如：對行政相對人的申請程序進行規(guī)范。其程序設計應當旨在避免相對人的欺詐申請，但同時應當考量行政效率。因為行政給付的相對人是社會弱者或者情勢危急，不可以因為申請程序的過分復雜導致行政幫扶成為遲到的正義。作為規(guī)范申請程序的延生，設置調查或者評估程序，強化行政主體在行政給付前對行政給付作為的注意義務，可以減少欺詐申請現象。當行政主體依照法律規(guī)定擬駁回相對人申請，或是中止、撤銷及變更對受益人的各項給付義務時，為保障行政相對人意見的表達及行政參與，應設置聽證程序。通過聽證，保證行政主體作出決定時有必要的依據;而且為確保聽證中行政主體做出選擇的依據的正當性，必要時行政相對人可以要求說明理由;在行政給付程序中，行政主體具有及時告知相對人給付政策以及給付實體法、程序法規(guī)定的義務，是以保障社會弱者知曉國家的生存照顧性規(guī)定從而進行申請;另外，根據“無救濟即無權利”，行政給付作為特定情形下公民的權利主張，權利的救濟程序必不可少。針對行政行為的權利救濟包含行政復議和行政訴訟，現行《行政訴訟法》只是將給付撫恤金列入行政訴訟受案范圍，在行政給付程序法中應將其做擴大解釋，將行政給付內容列為行政訴訟范圍，是保障公民物質幫助權的憲法權利，要求行政給付的行政法權利。此外，行政給付程序中應圍繞行政公開、行政回避等原則，嚴格規(guī)范行政給付過程行為，使立法者規(guī)范行政行為的意志得以滲透，為行政給付的依法充分而有效運行確立框架性法律制度。

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（責任編輯：徐 ?虹）