凌 華 王 立 林詩優(yōu)

在刑事訴訟中，證人作為犯罪行為的直接或者間接見證者，是否出庭作證對于能否查明案件事實，實現司法公正起著重要或者關鍵作用。但是，據有關資料統(tǒng)計，我國刑事訴訟中，證人出庭作證率還不足5%。這就導致了大量未經控辯雙方質證的證人證言筆錄在庭審中被使用，法官也無法判斷其真?zhèn)危罱K判決結果還需依靠庭后閱卷，使得整個庭審既缺乏程序正義，也違背刑事訴訟直接言詞證據原則，嚴重損害司法公信力和權威性。

對于我國目前刑事證人出庭作證率低的司法困境，究其原因，還是因為缺乏完善的證人保護制度，證人擔心因出庭作證遭受打擊報復，蒙受生命、人身傷害。為解決這一司法難題，在新刑事訴訟法修改中，建立了更為全面的證人保護制度，以期解決刑事證人出庭作證的后顧之憂。新刑事訴訟法頒布后，對于證人保護制度，司法實務屆和學術界發(fā)表了不同的意見，有肯定說，有否定說，有折中說。筆者認為，應該總體肯定。研究走在我國前面的積累了豐富經驗的西方國家證人保護制度，可以發(fā)現，它們也經歷了一個從無到有、從零散到系統(tǒng)、從不成熟到逐步完善的過程，這也是法在自然發(fā)展進程中的必然路徑。因此，筆者認為，當前不應該一味的苛求本次刑訴法修改中證人保護制度建設的缺陷，從制度本身的發(fā)展來看，已經邁了一大步，我們應該更多地通過借鑒西方國家關于證人保護制度的先進立法和司法經驗，結合我國當前的司法實際和對未來的前瞻，發(fā)現存在的不足，提出如何完善的合理建議，讓證人保護制度不斷向前發(fā)展、逐漸成熟。

一、域外證人保護制度的發(fā)展歷程

（一）美國的證人保護制度

美國國內暴力犯罪、有組織犯罪猖獗，犯罪率始終處于世界前列，在處理刑事案件中積累了豐富經驗。早在20世紀初，司法系統(tǒng)就已經明確，證人的合作對于刑事案件正常運行的重要作用。但是，美國的證人保護制度也是在經過一個漫長的時間、通過多次立法完善后，才建立起今天較為成熟的證人保護模式。

1.證人保護制度的先導。1938年，美國的律師協(xié)會發(fā)表了關于證人狀況的調查報告，證人的生存狀況和保護問題首次受到社會的關注，但是并沒有因此引起司法部門的重視，證人繼續(xù)延續(xù)著長期以來“被遺忘的靈魂”的狀況。

2.證人保護制度的初建。1962年，美國發(fā)生一起重大的證人作證被殺案，證人瓦拉其因向有關機關作證并揭露了一個黑手黨組織內部情況，在聯(lián)邦調查局的保護下仍然被殺害，引起社會各界的反思，建立證人保護制度的呼聲高漲。1970年，美國出臺了《有組織犯罪控制法》，其中規(guī)定了“證人保護計劃”（簡稱WPP），用于保護證人及其家人的安全，標志著證人保護制度的問世。

3.證人保護制度的完善。1976年，美國律師協(xié)會刑事司法部創(chuàng)立了被害人委員會，自成立始該委員會即致力于被害人和證人的保護，在其努力推動下，美國國會于1982年通過了《被害人和證人保護法》，于1984年通過《被害人法》和《證人安全改革法》，對證人保護程序進行修正。保護證人和被害人的專門法律出臺，意味著證人和被害人的保護進一步得到加強，證人保護制度在發(fā)展中不斷完善。

4.證人保護制度的成熟。1995年，美國司法部頒布了《被害人與證人援助守則》，以此為依據為證人提供保護和服務。同時，美國聯(lián)邦調查局也頒布了《被害人、證人援助計劃》，成為幫助那些曾經作為證人或者被害人由于犯罪分子的行為而遭受人身傷害、財產損失以及精神損害的個人或者公共機構的依據。美國的各個州基本上都制定了證人保護方面的法規(guī)，其中有29個州在自己的憲法中增補了有關證人保護的條款。自此，美國證人保護建立起了比較成熟的制度體系。

（二）德國的證人保護制度

德國的證人保護制度大致以1998年為界，分為兩個階段，由1998年以前的零散分布、部分保護階段發(fā)展到1998年后的專門規(guī)定、全面保護的成熟階段。

1.1998 年以前的階段。德國有關證人保護的規(guī)定是作為各類法律法規(guī)的一部分，散布在中央制定的刑事訴訟法和地方各邦制定的警察法以及法院組織法中，而且主要適用于重大刑事犯罪。例如“，德國的證人保護方針指出，關于危險預防性質的警方證人保護之規(guī)則以當時各邦的警察法章節(jié)為主?！钡聡醒敕ㄒ?guī)關于證人保護的規(guī)定，主要體現在《刑事訴訟法》中，對證人的保護可以跨越若干訴訟階段，而且要根據證人受威脅的性質和程度來決定是否采取保護措施，采取何種保護措施?！岸嘘P證人的基本信息保密措施、提供律師幫助以及證人的拒證權等均屬于主要保護舉措?！钡聡谶@一階段的證人保護制度，中央法規(guī)缺乏系統(tǒng)性和全面性，地方性法規(guī)各自規(guī)定又不一致。這一狀況與德國作為大陸法系國家的法律傳統(tǒng)不符，屬于法律發(fā)展進程中的不成熟階段。

2.1998 年以后的階段。1998年12月，德國專門的《證人保護法》生效，對證人保護措施做了較為全面、具體的規(guī)定。“該法首次在法律中明確規(guī)定可以對不出席法庭的證人進行錄像詢問；易受傷害的證人可以獲得指定律師的幫助；對未滿16歲或證人于公判有正當理由不宜于庭上與被告人對面時，可利用錄音、錄像進行;允許利用有線電視系統(tǒng)于別室對證人進行詢問；對針對兒童之性侵害事件加以特別嚴密保護等?！?/p>

在1998年之前，德國試圖通過修改《刑事訴訟法》《警察法》等法律，增加證人保護條款，來達到完善證人保護制度之目的。但是，很多立法技術上的難題始終難以化解。直到1998年《證人保護法》的出臺，才彌補了德國在證人保護方面的不足和短板，讓證人獲得全面、系統(tǒng)的保護，成熟的證人保護制度終于建成。其間，已經走過一個漫長的過程。

二、我國證人保護制度發(fā)展的狀況

我國的證人保護制度發(fā)展到今天，已經走過了從無到有的階段，并在2012年全國人大會議對《刑事訴訟法》的修改中獲得進一步完善。

（一）證人保護制度的問世階段

由于法制建設落后，人權觀念淡薄，無論是在1979年以前，還是在1979年制定《刑法》《刑事訴訟法》過程中，都未能對證人保護制度做出規(guī)定。直到1982年，我國《憲法》第41條規(guī)定：“對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復?！蔽覈偹阍诜蓪用嫔嫌辛俗C人保護的依據，證人保護制度的雛形宣告問世。

（二）證人保護制度的建設階段

隨著改革開放，經濟社會快速發(fā)展，中國法制建設沒有跟上社會前進的步伐，致使20世紀80年代、90年代，社會治安一度惡化，暴力犯罪、有組織犯罪愈演愈烈。為打擊犯罪勢頭，我國組織了幾次“嚴打”。在“嚴打”中，因證人害怕打擊報復而不愿出庭作證，致使“嚴打”的進程受到嚴重阻礙。為解決這一問題，我國實體法和程序法開始著手建立證人保護制度。

1.實體法方面的證人保護制度。1997年3月14日修訂《刑法》以“妨害作證罪”“打擊報復證人罪”兩條罪名，2005年頒布的《治安管理處罰法》，以單行法條從實體上對證人保護做出規(guī)定?！缎谭ā返?07條對“妨害作證罪”做出規(guī)定：“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，司法工作人員犯前款罪的，從重處罰”；第308條對“打擊報復證人罪”做出規(guī)定：“對證人進行打擊報復的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑”?！吨伟补芾硖幜P法》第20條規(guī)定：“違反治安管理，對報案人、控告人、舉報人、證人打擊報復的，從重處罰”。

2.程序法方面的證人保護制度。1996年3月17日修訂《刑事訴訟法》，從程序上對證人保護制度做出規(guī)定。第56、57條明確規(guī)定：“被取保候審、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人不得以任何形式干擾證人作證”。第85條也規(guī)定：“公安機關、人民檢察院或者人民法院應當保障報案人、控告人、舉報人及其近親屬的安全。報案人、控告人、舉報人如果不愿公開自己的姓名和報案、控告、舉報的行為，應當為他保守秘密”。

（三）證人保護制度的完善階段

證人保護制度的完善主要體現在2012年修訂后的刑事訴訟法，該法第62條第1款規(guī)定了證人在危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件中作證的，司法機關應當采取以下措施中的一項或者多項：“（一）不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；（二）采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；（三）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；（四）對人身和住宅采取專門性保護措施；（五）其他必要的保護措施?！钡?2條第2款規(guī)定：“證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護?！钡?2條第3款規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、公安機關依法采取保護措施，有關單位和個人應當配合?！?/p>

經過立法的不斷完善，特別是2012年我國刑事訴訟法的修改，在很大程度上填補了證人保護立法的空白，從實體上到程序上已經初步建立起證人保護制度的基本框架。但是，司法實踐過程中，這些規(guī)定還是存在很多問題和不足，與已經進入成熟階段的美國、德國的證人保護制度相比，還有很大的差距。

三、我國證人保護制度存在的不足

（一）未制定專門的證人保護法

我國專門證人保護法的缺乏，使得證人保護制度存在兩大問題：第一，立法解釋上，證人保護制度作為刑事訴訟法的一部分，其基本原則只能套用刑事訴訟法的基本原則，兩者的基本原則雖然存在重疊之處，而更多的是相異之處，刑事訴訟法是以程序正義為核心的，而證人保護制度是以證人人權保護為核心的，當證人保護制度存在空白或者不明確的地方，需要適用基本原則時，就會造成無所適用的尷尬。第二，沒有專門的證人保護法，不利于針對證人群體共有的特點來提出保護措施，也不能將對證人保護的重視提到應有的高度，這也是證人保護制度不成熟的一種表現。

（二）未明確證人保護機構的職責

新刑訴法第61條第1款規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全?！贝艘?guī)定沿用了舊法，并無絲毫改進。這就產生了幾個問題：第一，刑事訴訟分為三個階段，偵查階段、審查起訴階段、審判階段，這三個階段是分別由各機關負責各自階段內的證人保護，還是由一個統(tǒng)一的機構負責三個階段的證人保護；第二，如果分別由各機關負責各自階段內的證人保護，各機關之間如何實現工作對接，如果出現工作沖突，該如何解決；第三，證人在刑事訴訟程序完成后仍面臨危險該由哪個機關來負責。

（三）未確立證人保護的啟動程序

新刑訴法第62條第2款規(guī)定：“證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護?！边@一規(guī)定沒有設置證人保護的啟動程序和申請流程，過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性。證人請求保護的具體條件是什么？證人請求后上述機關在什么樣的情形下以及在多長期限內做出是否予以保護的決定？上述機關作出不予保護的決定后證人有無救濟途徑？所有的這一切，修訂后的刑事訴訟法都避而不談，這不利于對刑事證人的保護。

（四）證人保護的范圍過于狹窄

從新刑訴法第62條第2款規(guī)定看，證人保護的范圍僅限于證人本人及其近親屬。但在現實生活中，其他與證人關系密切的人也可能成為打擊報復從而威脅證人出庭作證的對象，比如說與證人存在戀人關系的男朋友或者女朋友，證人不可或缺的合作伙伴等。證人保護制度的宗旨就是為了盡可能的保護因為證人出庭作證而面臨人身威脅的相關人，如果不把上述這些人納入保護的范圍，證人保護制度就失去它本身存在的價值基礎。

四、推進證人保護制度不斷完善的設想

（一）制定專門的證人保護法

從法的自然發(fā)展歷程而言，我國證人保護制度建設已處于完善階段，下一步的目標就是建立成熟的證人保護制度，而證人保護專門法因其系統(tǒng)性、全面性、統(tǒng)一適用性，可以消除因證人保護制度散布于各法律所造成的法律適用混亂、執(zhí)行困難、內容殘缺等問題，制定上述專門法是我國證人保護制度發(fā)展進程中的必有之項。筆者建議，專門的證人保護法分為總則和分則，總則主要規(guī)定證人保護的目標、原則、證人保護機構的職能分工、啟動證人保護程序的形式要件和實質要件、證人保護的對象和范圍等；分則主要規(guī)定司法行政部門的審批權限、協(xié)調監(jiān)督職能，公安機關在偵查階段的保護職責和保護措施，人民檢察院在審查起訴階段的保護職責和保護措施，人民法院在審判階段的保護職責和保護措施。

（二）建立科學的證人保護機構

對證人保護機構的構建，有些學者主張，“根據刑事訴訟制度和司法實踐現狀，人民法院、人民檢察院和公安機關應在不同訴訟階段分工合作，明晰責任，承擔起刑事訴訟過程甚至訴訟結束后的證人保護工作?！绷碛袑＜抑鲝?，“可在公安機關內部成立保護證人的專門機構，負責證人保護的申請審查、批準、措施執(zhí)行和失敗救濟等。”對于上述兩種觀點，筆者都不太認同。第一種觀點，由于缺乏協(xié)調機構，各機關在工作銜接中出現問題時，容易相互推諉；第二種觀點，公安局既負責審批，又負責執(zhí)行，會出現公安局同時兼任“裁判員”和“運動員”的狀況，不符合程序正義原則。筆者建議，根據中國國情，可以在司法行政部門內設立證人保護審批機構，此機構負責審批和確認是否對證人啟動證人保護程序，采取何種保護措施，并統(tǒng)一部署和協(xié)調公安機關、人民檢察院和人民法院具體執(zhí)行證人保護工作。

（三）建立證人保護啟動程序

證人保護缺乏相應的啟動程序，使得證人（證人保護職能部門）不知道從何時開始、滿足何種條件才能申請（啟動）證人保護工作，從而讓整個證人保護制度形同虛設。因此，建立證人保護啟動程序是必要的，也是判斷證人保護制度是否成熟的重要因素。筆者建議，啟動程序應當采取當事人（證人、其近親屬和與其關系密切的人）自己申請和證人保護審批機構依照職權保護相結合的原則，司法機關在辦案過程中認為有必要對證人予以保護的，也可以向證人保護統(tǒng)一機構提出申請。有權提起證人保護申請的人員范圍應該包括證人、其近親屬和與其關系密切的人。申請證人保護實質的要件為因證人出庭作證，當事人遭受生命或者身體傷害的威脅；形式要件為因證人本人或者與證人存在近親屬關系、關系密切的身份證明材料等。

（四）不斷完善證人保護制度

擔心自身及關系密切的親屬和朋友遭受人身威脅是許多證人不愿出庭的原因之一。在這方面，我們可以借鑒國際公約的立法經驗?！堵?lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》均明確了證人保護的具體措施，且證人保護范圍不局限于證人本人，還包括親屬和其他與其關系密切的人，盡最大努力使其免遭打擊報復。有關人員也可以申請保護。