周彬彬 李萬堂

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東濟南 250100；山東省德州市人民檢察院，山東德州 253000)

近年來，學(xué)界圍繞共同危險行為進行了新一輪探討，取得了諸多突破性進展，比如將其適用范圍從過錯侵權(quán)擴張至無過錯侵權(quán)。另外，雖然學(xué)者們就諸如免責(zé)事由等問題尚有不同見解，但爭議各方都已進行了充分論證，如何抉擇均有相當(dāng)理由。因此本文中，筆者不欲重申既有洞見，而是僅打算探討目前普遍重視不夠的兩個問題：其一，《侵權(quán)責(zé)任法》第10條設(shè)置的構(gòu)成要件在激勵受害人努力舉證方面存在不足；其二，其對共同危險行為人責(zé)任形態(tài)的規(guī)定也不盡合理。

一、受害人的舉證激勵不足及彌補

(一)受害人的舉證激勵不足

共同危險行為的適用前提之一是加害人不明，司法實踐中加害人明確與否取決于證據(jù)的多寡。鑒于減少加害人不確定狀況進而精準地追究責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任法的應(yīng)然目標之一，依據(jù)共同危險行為讓各個可能的加害人承擔(dān)責(zé)任實應(yīng)定位成無奈之下的“次優(yōu)選擇”；①Ariel Porat and Alex Stein，Tort Liability under Uncertainty，Oxford University Press，2001，p.150.再加上《民事訴訟法》貫徹“誰主張，誰舉證”的精神，明確規(guī)定了提供證據(jù)的責(zé)任主要應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)(第64條第1款)，雖然第64條第2款規(guī)定法院可以依職權(quán)或依申請調(diào)查收集證據(jù)，但一般認為，由于民事訴訟貫徹處分原則和辯論原則，法院只有在非常例外的情況下才可以直接進行證據(jù)收集，其在訴訟證明中的主要任務(wù)是全面、客觀地審查核實證據(jù)。②江偉主編：《民事訴訟法》(第六版)，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第184-186頁。因此，適用共同危險行為之前，有必要促使當(dāng)事人盡力舉出自身掌握的證據(jù)。那么，《侵權(quán)責(zé)任法》第10條的規(guī)定在激勵當(dāng)事人舉證方面效果如何?

在《侵權(quán)責(zé)任法》第10條的制度安排之下，行為人(被告)的舉證激勵應(yīng)不存在問題。依據(jù)該條的規(guī)定及學(xué)界的通說，如果受害人(原告)已證明“損害”、“行為人實施了可能造成系爭損害的行為”、“各行為具有時空關(guān)聯(lián)性”③值得注意的是，《侵權(quán)責(zé)任法》第10條并未規(guī)定時空關(guān)聯(lián)性，這屬于學(xué)理的“添加”，參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》(上)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第514頁；奚曉明主編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第85頁。以及“損害系行為人中不明確的一人或數(shù)人所致”等積極要件，其就可以要求諸行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。此種情況下，除非某行為人就是真正的加害人，否則其應(yīng)有足夠的動力提出所有證明其并非加害人或有助于確定真正加害人的證據(jù)。在各行為人為免于承擔(dān)連帶責(zé)任而爭相舉證的過程中，真正加害人“現(xiàn)身”的可能性將隨之增大。與之形成鮮明對照的是，受害人卻明顯缺乏進一步證明真正加害人的積極性。因為既然在無法確定真正加害人的情況下，各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，原告的賠償請求權(quán)已有保障，其并沒有必要耗費資源證明真正加害人是誰；更有甚者，連帶責(zé)任意味著隱瞞確定真正加害人的證據(jù)對原告反而更有利。①Ariel Porat and Alex Stein，Tort Liability under Uncertainty，Oxford University Press，2001，pp.156-157.有學(xué)者將這稱作“證據(jù)悖論”現(xiàn)象。②王竹：《侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論——侵權(quán)損害賠償責(zé)任數(shù)人分擔(dān)的一般理論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第279頁。

面對《侵權(quán)責(zé)任法》給受害人提供的舉證激勵不足的局面應(yīng)采取何種立場值得斟酌。有學(xué)者認為對此應(yīng)持放任態(tài)度，即“對受害人而言，無論是真的不能確定具體侵權(quán)人，還是能確定卻故意不確定，在所不問”。③程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，第262頁。在加害人不確定明顯應(yīng)歸咎于受害人未積極保存或提出證據(jù)的情況下，仍容許其在證明上述要件的情況下援用共同危險行為，實在難以構(gòu)成妥當(dāng)?shù)奶幚矸桨?。以下筆者將參酌比較法上的經(jīng)驗探討積極應(yīng)對受害人舉證激勵不足問題的路徑。

(二)構(gòu)成要件之增設(shè)

從比較法上來看，美國侵權(quán)法中應(yīng)對受害人舉證激勵不足的舉措值得重視。美國侵權(quán)法中的選擇責(zé)任(alternative liability)大致與我國的共同危險行為制度相對應(yīng)。有些法院適用選擇責(zé)任時，要求原告須勤勉地利用了確定加害人的機會?！肚謾?quán)法第三次重述：有形及精神損害責(zé)任》亦對此持肯定態(tài)度，第28條b款規(guī)定，“滿足以下條件時，事實因果關(guān)系的證明責(zé)任(包括提出證據(jù)的責(zé)任及說服責(zé)任)將移轉(zhuǎn)于諸被告：原告起訴了所有行為人，并已證明他們均從事了讓其暴露于受損風(fēng)險之中的侵權(quán)行為，并且其中一人或數(shù)人的行為造成了損害；但不能合理期待其證明哪個或哪些人實際造成了該損害”。其中“不能合理期待……”依據(jù)是激勵受害人盡力舉證的制度安排。

在第28條評注n中，報告人又進一步闡述了此項要求在實踐中應(yīng)如何適用，即“證明行為具有侵權(quán)性及被告與該行為的關(guān)系的證據(jù)通常會支持如下進一步推論，即原告不能合理地證明哪個(或哪些)被告的行為造成了損害。聲稱原告本來能夠合理地做得更多的被告則必須通過挑出原告所舉證據(jù)的不足或提出新證據(jù)來揭示原告在努力確認實際致害人方面存在某些欠缺”。④Restatement(Third)of Torts：Liability for Physical and Emotional Harm §28 comment n(2010).

我國是否有必要借鑒美國的做法增加一項共同危險行為的適用前提，即不能合理期待受害人證明實際致害人?筆者以為應(yīng)當(dāng)，因為這除了可矯正上述《侵權(quán)責(zé)任法》對受害人的舉證激勵不足之外，還符合誠信原則的要求。誠信原則為民法的基本原則之一，一般認為，該原則要求當(dāng)事人尊重他人利益，不得損人利己。⑤徐國棟：《誠實信用原則研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第3頁。如果因為可歸咎于受害人的原因?qū)е麓_定實際致害人的機會喪失或相關(guān)證據(jù)滅失，再允許其依據(jù)共同危險行為制度獲得賠償顯然有違誠信原則。增加上述適用前提應(yīng)為避免出現(xiàn)這種狀況的妥當(dāng)選擇。

既然增加“不能合理期待受害人證明實際致害人”這一要件是必要和正當(dāng)?shù)?，接下來需要解決的問題之一是如何引入，可供考慮的路徑主要有兩條：其一，明確規(guī)定受害人的舉證勤勉義務(wù)，《侵權(quán)責(zé)任法》剛出臺的情況下，規(guī)定此點的任務(wù)恐怕只能借助司法解釋完成。其二，借助誠信原則阻止具有可歸責(zé)性的受害人援用共同危險行為制度，誠信原則作為民法的基本原則具有彌補成文法之不足的功能，法院在必要的情況下可以超越具體規(guī)則訴諸該原則作出判決。⑥魏振瀛主編：《民法》(第四版)，北京大學(xué)出版社2010年版，第21頁。另一個需要解決的問題是，引入該要件之后如何在保護受害人和維護誠信原則之間求得平衡。筆者以為，上述美國《侵權(quán)法第三次重述：有形及精神損害責(zé)任》第28條評注n中所述的做法值得借鑒，即將揭示受害人在舉證方面存在不足的負擔(dān)附加在被告身上。

二、共同危險行為人的責(zé)任形態(tài)反思

(一)比較法上更具合理性的責(zé)任形態(tài)——按份責(zé)任

就共同危險行為人的責(zé)任形態(tài)而言，比較法上存在三種立場：

其一，連帶責(zé)任模式。德國(《德國民法典》第830條)、日本(《日本民法典》第719條)及我國臺灣地區(qū)(民法第185條)均持此種立場，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第10條亦規(guī)定了連帶責(zé)任。

其二，按份責(zé)任模式。《歐洲侵權(quán)法原則》第3：103條第1款規(guī)定，“在存在多個活動時，如每一活動都可以同時單獨地造成損害，但不能確定事實上是哪個引起了損害，則每個活動在其可能造成損害的范圍內(nèi)，都是損害的原因”。依據(jù)本條，各行為人根據(jù)其造成損害的可能性(likelihood)承擔(dān)按份責(zé)任。①歐洲侵權(quán)法小組：《歐洲侵權(quán)法原則：文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第82-84頁?！皧W地利損害賠償法草案”(2005)第1294條也持此種立場，“存在多個可能造成損害發(fā)生的原因，依據(jù)歸責(zé)事由的程度、因果關(guān)系的蓋然性，由可能引發(fā)該損害的數(shù)人按比例承擔(dān)損害賠償責(zé)任”②［奧］海爾穆特·庫奇奧：《替代因果關(guān)系問題的解決路徑》，朱巖、張玉東譯，《中外法學(xué)》2009年第5期。。

其三，混合責(zé)任模式。美國侵權(quán)法改革之前，各行為人依選擇責(zé)任規(guī)則承擔(dān)責(zé)任時，其責(zé)任形態(tài)為連帶責(zé)任；改革之后，各州所采用的責(zé)任形態(tài)差異較大?！肚謾?quán)法第三次重述：有形及精神損害責(zé)任》第28條b款評注n指出，“當(dāng)數(shù)被告依本款承擔(dān)責(zé)任時，其責(zé)任究竟是按份的(并因此依據(jù)比較有責(zé)性進行分擔(dān))、連帶的還是某種混合形態(tài)的，取決于可適用的司法區(qū)的法律。參見《侵權(quán)法第三次重述：責(zé)任分擔(dān)》第17條”。③Restatement(Third)of Torts：Liability for Physical and Emotional Harm § 28 comment n(2010).第17條規(guī)定的是“獨立侵權(quán)人(independent tortfeasors)的連帶或按份責(zé)任”，即“若兩個或兩個以上之人的獨立侵權(quán)行為構(gòu)成某個不可分損害的法律原因，可適用的司法區(qū)的法律將決定其究竟承擔(dān)連帶責(zé)任、按份責(zé)任抑或某種連帶和按份的混合形態(tài)的責(zé)任”。

如果拋開《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，純從立法論角度衡量以上三種模式，筆者以為混合責(zé)任模式試圖通過連帶和按份的“混搭”實現(xiàn)公正等目標，但過于復(fù)雜的制度安排可能會造成法律適用者無所適從的局面；因此應(yīng)當(dāng)著重考慮的選項就剩下連帶和按份責(zé)任兩種，比較而言，按份責(zé)任似乎更具合理性。理由如下：

其一，現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法奉行“自己責(zé)任”原則，每個人僅對自己所造成的損害負責(zé)，受害人有責(zé)任證明行為人的行為與損害之間存在因果關(guān)系。另外，每個行為人原則上是相互獨立的，有多個行為人的情況下，除非其間存在意思聯(lián)絡(luò)，否則受害人需要證明每個人的行為均構(gòu)成損害發(fā)生的原因。④程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，第236頁。在受害人試圖援用共同危險行為的場合，其并沒有證明損害與任何人的行為之間存在因果關(guān)系，由于各行為人沒有共同故意，依據(jù)一般的規(guī)則將導(dǎo)出各行為人均無須承擔(dān)責(zé)任的結(jié)果。侵權(quán)責(zé)任法為矯正此種局面，引入特殊的制度安排，讓各行為人就可能的因果關(guān)系負責(zé)。天平已經(jīng)向受害人做了傾斜，如果在責(zé)任形態(tài)上再配置最為嚴苛的連帶責(zé)任似乎有些“過頭”，難稱妥當(dāng)；而讓各行為人承擔(dān)按份責(zé)任的模式應(yīng)更能在受害人利益與行為人利益之間維持平衡。

其二，由于實際致害人僅為部分人，共同危險行為的適用肯定會造成未造成損害者承擔(dān)責(zé)任的局面。侵權(quán)損害賠償以損害結(jié)果的發(fā)生為前提，無論某人的行為多么惡劣，只要未造成損害就無須承擔(dān)損害賠償責(zé)任，⑤程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，第17-18頁?！肚謾?quán)責(zé)任法》規(guī)定了兩類責(zé)任：預(yù)防性責(zé)任和賠償性責(zé)任，預(yù)防性責(zé)任的適用不以損害結(jié)果發(fā)生為前提。參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》(上)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第580頁。從這一角度來看，實際未造成損害者是“無辜的”，讓各行為人承擔(dān)按份責(zé)任能夠減少其承擔(dān)責(zé)任的數(shù)額，避免與損害賠償?shù)幕玖鰶_突過大。

(二)《侵權(quán)責(zé)任法》內(nèi)部的價值判斷失衡

《侵權(quán)責(zé)任法》第10條采納了連帶責(zé)任模式，這雖然在理論上不盡合理，但也有比較法的支持。選擇何種責(zé)任形態(tài)當(dāng)然是立法者的“自由”，但無論如何一定要在法律內(nèi)部保持價值判斷的均衡。拉倫茨嘗言，“法規(guī)則存在于一特定的規(guī)整脈絡(luò)中；多數(shù)規(guī)定必須相互協(xié)調(diào)、邏輯一貫，以避免產(chǎn)生相互矛盾的決定”。⑥［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第6頁。但《侵權(quán)責(zé)任法》對共同危險行為和無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)(第11、12條)所配置的責(zé)任形態(tài)卻難稱“協(xié)調(diào)”，以下筆者將進行詳細分析。

1.共同危險行為與無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的關(guān)系

就責(zé)任形態(tài)而言，共同危險行為人須承擔(dān)連帶責(zé)任；無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)場合，各行為人則根據(jù)行為的原因力狀況承擔(dān)不同形態(tài)的責(zé)任，只有在各行為均足以造成系爭損害時才須承擔(dān)連帶責(zé)任，否則承擔(dān)按份責(zé)任即可。就構(gòu)成要件而言，二者的相同之處為：其一，二者都既適用于一般侵權(quán)又適用于特殊侵權(quán)。其二，在適用于一般侵權(quán)時，二者均要求各行為人之間須不存在共同故意。值得注意的是，共同危險行為中各行為人可以存在共同過失而無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)中則不可，本文暫且對此存而不論。其三，二者均要求存在損害。其四，雖然按照目前通說，共同危險行為中各行為之間須具有時空關(guān)聯(lián)性，但無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)也不排斥時空關(guān)聯(lián)性，只是不局限于此。二者在構(gòu)成要件方面的不同之處除共同過失之外，還包括：共同危險行為中，各行為雖都具有致害可能性，但僅部分行為實際導(dǎo)致了損害；而無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)中，各行為則與損害之間都具有因果關(guān)系。①王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究(上)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第511-518頁；程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，第271-272頁。

總之，筆者以為，共同危險行為并不比無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)在性質(zhì)上更值得非難，行為人不存在共同過失的情況下，只要添加上各行為都現(xiàn)實地導(dǎo)致了損害這一點，共同危險行為就會“搖身一變”成為無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)。共同危險行為不過是在受害人不能證明實際因果關(guān)系的情況下對其提供特殊救濟的制度安排。既然二者在構(gòu)成要件上關(guān)系如此密切，《侵權(quán)責(zé)任法》對二者配置了差異頗大的責(zé)任形態(tài)似乎值得仔細斟酌。以下筆者將先引入“抽象致害能力”的提法，然后用這一概念分析無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)與共同危險行為進而揭示《侵權(quán)責(zé)任法》中可能存在的價值判斷失衡之處。

2.“抽象致害能力”概念的引入

對無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)而言，“原因力”是一個核心概念。②從第11、12條的規(guī)定來看，原因力之外的其他因素，比如過錯程度等，只有在按份責(zé)任場合才能發(fā)揮作用。一般認為，原因力“是指在導(dǎo)致受害人同一損害后果的數(shù)個原因中，各原因行為對于該結(jié)果的發(fā)生或擴大所發(fā)揮的作用力”。③張新寶、明俊：《侵權(quán)法上的原因力理論研究》，《中國法學(xué)》2005年第2期。由此可見，“原因力”是具體的、個案性的，指向的是這個行為和這個結(jié)果之間的關(guān)系，并且只有行為對結(jié)果現(xiàn)實地發(fā)揮了作用的情況下才能論及此點。為展開討論，筆者將在“原因力”概念之外引入“抽象致害能力”的提法，其指向某類行為導(dǎo)致某種損害的抽象能力，屬于規(guī)律性認識，即便某個行為并未實際造成損害，我們也可以判斷其“抽象致害能力”，④“抽象致害能力”既然是規(guī)律性認識，自應(yīng)容許個案中出現(xiàn)例外情況，本文暫不考慮此種例外而僅以一般情況為基礎(chǔ)說明問題的所在。比如從10樓扔下的花盆即便沒有砸中樓下行人的頭部，我們也可以根據(jù)相關(guān)知識判定若其砸中樓下行人的頭部通常能致人死亡?！俺橄笾潞δ芰Α迸c“原因力”的區(qū)分借鑒的是美國在毒素侵權(quán)(toxic tort)⑤《布萊克法律詞典》將“毒素侵權(quán)”解釋為，“一項因接觸某毒素(比如石棉、放射性物質(zhì)或危險廢棄物等)而產(chǎn)生的民事不法。毒素侵權(quán)能夠通過民事訴訟(通常是集團訴訟)或行政行為進行救濟”。Black's Law Dictionary，Eighth Edition，West，a Thomson business，2004，p1527.中將因果關(guān)系析分為“一般因果關(guān)系”(general causation)和“個別因果關(guān)系”(specific causation)的做法，“一般因果關(guān)系”是指，某毒素能(capable)導(dǎo)致原告所主張的損害類型；“個別因果關(guān)系”是指，該毒素實際(actually)導(dǎo)致了原告遭受的系爭損害。⑥See Jean Macchiaroli Eggen，Toxic Torts In a Nutshell，4th edition，Thomson Reuters 2010，p285.前者屬于一般性認識，后者則涉及的是個案情況。

實踐中，個案性的“原因力”通常是從一般性的“抽象致害能力”中推論出來的，原因在于：其一，法官是在侵權(quán)發(fā)生后才應(yīng)原告的請求介入問題處理的，相關(guān)事實已不可能在法官面前“重現(xiàn)”，其對案件事實的認知是通過帶有“片段性”的證據(jù)建構(gòu)出來的，法官直接“測量”個案中的原因力往往行不通，除了借助以規(guī)律性認識為基礎(chǔ)的“抽象致害能力”進行推論之外并無其他更好的辦法。其二，“事實因果關(guān)系不是能夠被看到或覺察到的現(xiàn)象，其毋寧是人們從既往經(jīng)驗和對產(chǎn)生特定結(jié)果所要求的其他原因因素(即原因機制)的有限理解中所得出的推論”。⑦Restatement(Third)of Torts：Liability for Physical and Emotional Harm §28 comment b(2010).“原因力”屬于事實因果關(guān)系的一部分，自然也離不開從一般到個別的推論。

引入“抽象致害能力”這一概念之后，以下筆者將用之分析無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)與共同危險行為并揭示其間存在的價值判斷失衡之處。

3.價值判斷失衡問題的揭示

借用“抽象致害能力”這一概念，我們可以將第11條規(guī)定的情形描述為：各行為不僅都具有獨立造成同一損害的“抽象致害能力”并且現(xiàn)實地造成了損害。第12條規(guī)定的情形則可以描述為，各行為的“抽象致害能力”不足，但其結(jié)合在一起導(dǎo)致了同一損害。下面我們再使用此概念分析共同危險行為。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第10條的規(guī)定，共同危險行為中，實際造成損害的是行為人中的任意“一人”或“數(shù)人”(而非全部)，但不能確定究系何人。以下筆者將區(qū)分不明確的“一人”致害和不明確的“數(shù)人”致害兩種類型分別進行探討。

不明確的“一人”致害指向?qū)嶋H致害人可能為行為人中的任意一人的情況，此時每個人的行為均應(yīng)具備單獨造成損害的“抽象致害能力”，若某人的行為不具備此種能力，即不屬于共同危險行為，行為人可據(jù)此免責(zé)。①王利明教授指出，“如果某人所實施的行為并沒有造成損害后果的可能性，則該人并不屬于此處所說的共同危險行為人。所以，若數(shù)人中的一人證明其行為不構(gòu)成危險，與損害結(jié)果無關(guān)，則應(yīng)被免除責(zé)任”。參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究(上)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第522頁。套用本文的概念體系，其中的“沒有造成損害后果的可能性”、“不構(gòu)成危險”均指向的是行為沒有“抽象致害能力”。在致害人可能是行為人中的任意一人的情況下，《侵權(quán)責(zé)任法》推定每個人的行為都與損害之間存在因果關(guān)系，如此，各個行為的“抽象致害能力”就都經(jīng)由“推定”這一中介在個案中“實現(xiàn)了”，換言之，推定將實際上僅存在的致害可能性轉(zhuǎn)變成了與系爭損害之間的“因果關(guān)系”。②這種推定實際上是反事實的，因為實際造成損害的僅僅是一人的行為，但法律卻推定每個人的行為均與損害之間存在因果關(guān)系。這種制度設(shè)計主要是出于價值判斷的考慮。民法中的推定規(guī)范雖屬例外，但在法律效果的配置方面，民法對未被推翻的推定事實與證明了的事實通常是等同對待的。因此，致害人可能是共同危險行為人中的任意一人的情況下，讓各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任并無不妥。

可能出現(xiàn)價值判斷失衡問題的是不明“數(shù)人”致害的情況。此時，損害是由多個行為造成的，各行為的“抽象致害能力”并不必須“足以”單獨造成系爭損害。比如，甲、乙、丙在相互不知情的情況下分別因過失(如都因疏忽將毒藥當(dāng)成白糖)往丁的三個茶杯中誤投入毒藥，已查明每個茶杯中的劑量均為致死劑量的一半。丁同時喝了兩個茶杯中的水，中毒身亡，但由于種種原因無法查明這兩個茶杯中的毒究竟系何人所投。這個例子應(yīng)屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第10條所規(guī)定的不明“數(shù)人”致害的情況，根據(jù)該條，甲、乙、丙的行為將均被推定與丁死亡之間存在因果關(guān)系。不過，此時讓三人根據(jù)該條承擔(dān)連帶責(zé)任卻難稱妥當(dāng)。為說明問題，不妨將之與以下情況進行對照，即最終查明丁所喝茶杯中的毒系甲、乙誤投，此時應(yīng)適用第12條，甲、乙承擔(dān)按份責(zé)任。兩個事例中，甲、乙行為的“抽象致害能力”相同，只是前者中兩人的行為與損害之間的因果關(guān)系是推定的，而后者中的因果關(guān)系則是證明的。嚴格適用現(xiàn)行法會導(dǎo)出一個令人難以接受的價值判斷失衡的結(jié)果：雖然行為的“抽象致害能力”相同，但在推定其與損害之間具有因果關(guān)系的情況下，行為人(甲、乙)所負的外部責(zé)任比在證明其行為與損害之間具有因果關(guān)系的情況下要重!“推定因果關(guān)系”下的責(zé)任重于“證明的因果關(guān)系”恐怕是沒有道理的。

筆者以為，妥當(dāng)?shù)奶幚矸桨笐?yīng)為，共同危險行為場合，若可能的致害人為“數(shù)人”，能夠查明各行為的“抽象致害能力”的情況下，也應(yīng)像無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)中那樣，只在各行為的“抽象致害能力”均“足以”單獨造成系爭損害時才讓各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任；否則僅承擔(dān)按份責(zé)任即可。惟有如此才能維持“推定因果關(guān)系”與“證明因果關(guān)系”之間在價值判斷上的均衡性。當(dāng)然，實踐中不可避免地會出現(xiàn)各危險行為的“抽象致害能力”無法查明的情況，這在無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)中亦可能出現(xiàn)，兩者應(yīng)適用相同的處理方案。

三、結(jié)論

綜上所述，《侵權(quán)責(zé)任法》第10條關(guān)于共同危險行為構(gòu)成要件的規(guī)定，無法促使受害人舉出其掌握的有利于確立的真正加害人的證據(jù)，應(yīng)有必要借鑒美國《侵權(quán)法第三次重述：有形及精神損害責(zé)任》第28條的做法增加一項構(gòu)成要件，即不能合理期待受害人證明實際致害人。在具體適用中，應(yīng)由行為人指出受害人在舉證方面存在的不足。就共同危險行為人的責(zé)任形態(tài)而言，立法論上更為合理的是按份責(zé)任，不過《侵權(quán)責(zé)任法》卻仍選擇了傳統(tǒng)的連帶責(zé)任。此外，其對共同危險行為與無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的責(zé)任形態(tài)配置存在價值判斷失衡之處。二者在構(gòu)成要件方面的主要差異為：前者中的因果關(guān)系是推定的產(chǎn)物，后者中的則是證明的結(jié)果。在法律效果配置方面，對“推定的因果關(guān)系”與“證明的因果關(guān)系”本應(yīng)一視同仁，但從《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定中卻能推出前者之下的責(zé)任重于后者的不合理結(jié)果。