楊玉明

(北方民族大學(xué)法學(xué)院，寧夏銀川 750021)

酒后駕車這一惡習(xí)在刑法修正案八公布實(shí)施后得到了很好的遏制，這對(duì)社會(huì)的公共安全大有裨益。但如其他犯罪無法杜絕一樣，酒后駕車亦往往會(huì)成為部分敢于挑戰(zhàn)公眾忍耐力人士的選擇，這種不計(jì)后果的行為經(jīng)常會(huì)演變成人間悲劇，導(dǎo)致無辜群眾生命財(cái)產(chǎn)受損。我國刑法早已對(duì)酒駕(醉駕)及其可能引發(fā)的各種后果予以全面規(guī)范，主要體現(xiàn)在刑法第一百一十四條、一百一十五條、一百三十三條及相關(guān)的司法解釋中。但從目前的司法實(shí)踐來看，上述立法及司法解釋由于存在著內(nèi)部的不統(tǒng)一甚至是矛盾的地方，從而導(dǎo)致實(shí)踐中同樣行為不同處理結(jié)果的出現(xiàn)。筆者認(rèn)為，將《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二條第2款中關(guān)于酒后駕車導(dǎo)致一人以上重傷負(fù)事故全部或者主要責(zé)任者，以交通肇事罪論的規(guī)定，改為醉酒(80 mg/100ml以上)駕車導(dǎo)致一人以上重傷者，以危險(xiǎn)方法危害公共安全論;酒后(20—80 mg/100ml)駕車導(dǎo)致一人以上重傷者，以交通肇事罪論。只有這樣，才可真正實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，亦可實(shí)現(xiàn)刑法第一百三十三條、一百一十四條、一百一十五條之間的統(tǒng)一，同時(shí)消除司法實(shí)踐當(dāng)中的困惑。

一、問題的提出——基于真實(shí)的案例

2013年7月21日22時(shí)15分許，被告人邢某某(男，成年)醉酒駕駛寧AFM528號(hào)捷達(dá)轎車沿寧夏銀川市興慶區(qū)新華東街由東向西行駛至同福大飯店門前路段，與同方向被害人劉某駕駛的寧A87707號(hào)普通二輪摩托車(搭載被害人王某某)發(fā)生碰撞后，邢某某遂駕車駛向了右側(cè)人行道，將在右側(cè)非機(jī)動(dòng)車道內(nèi)步行的被害人徐某某、路某某撞倒，并與停放在非機(jī)動(dòng)車道上的寧AFK490號(hào)小型轎車發(fā)生碰撞，又沖向同福大飯店，從坐在該飯店門口臺(tái)階上的被害人姚某某身上碾壓而過，與同福大飯店門口的不銹鋼護(hù)欄、門柱墻體發(fā)生碰撞后汽車被逼停。經(jīng)鑒定，邢某某血液中乙醇含量為192.94mg/100ml。經(jīng)法醫(yī)鑒定，路某某、姚某某的傷情程度均為重傷，劉某某、王某某的傷情程度為輕傷。①

上述案例并非個(gè)案，類似情況經(jīng)常在實(shí)踐中出現(xiàn)，如何準(zhǔn)確判定這類犯罪的性質(zhì)便成為司法工作人員的一道難題。以邢某某案為例，被告人先是大量飲酒，醉酒之后駕駛機(jī)動(dòng)車輛行駛于街道繁華路段，該行為已經(jīng)嚴(yán)重違反了道路交通安全法。在行駛過程中由于和同向行駛的前方車輛發(fā)生碰撞后改變方向，在瞬間又駛向了非機(jī)動(dòng)車道，因而導(dǎo)致兩人重傷兩人輕傷的慘劇?？v觀整個(gè)過程，從邢某某與同向行駛的車輛發(fā)生碰撞到撞傷非機(jī)動(dòng)車道另外幾名行人，發(fā)生在短短的數(shù)秒間，撞車地點(diǎn)距肇事車輛停止地點(diǎn)也僅數(shù)米。這就使得案件具有了自身的特殊性，即整個(gè)肇事行為幾乎發(fā)生在一瞬間。酒后、肇事、一人以上重傷、全部責(zé)任，這幾個(gè)關(guān)鍵詞加起來我們自然會(huì)和《解釋》第二條第2款第1項(xiàng)聯(lián)系起來，暫且認(rèn)定邢某某的行為為交通肇事罪。按照刑法第一百三十三條及《解釋》的具體規(guī)定，邢某某的行為以交通肇事罪論，法定刑期為基準(zhǔn)刑，即三年以下有期徒刑或者拘役，這也就意味著邢某某在理論上具備了判處緩刑的可能性。這里的合理性我們暫且不論。也有觀點(diǎn)認(rèn)為該罪當(dāng)以危險(xiǎn)方法危害公共安全論，即適用刑法第一百一十五條第1款或者第2款，理由在于醉酒駕車行駛在繁華街道本來就是將公眾的危險(xiǎn)置于不安全狀態(tài)之下，行為人的行為發(fā)生了嚴(yán)重后果即實(shí)現(xiàn)了抽象危險(xiǎn)的實(shí)害化。至于認(rèn)為適用第一百一十五條第2款的理由就在于行為人醉酒駕車及發(fā)生結(jié)果均為過于自信的過失。此外，第一百一十五條第1款的法定刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，第2款的刑期也在三年以上七年以下有期徒刑的幅度內(nèi)。結(jié)合邢某某的犯罪行為，罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求似乎更為接近。這兩種觀點(diǎn)都有問題，并不是除此之外還存在著第三種選擇，而是由于立法及司法解釋的不統(tǒng)一，以致兩種觀點(diǎn)都難以找到完全可以駁斥對(duì)方觀點(diǎn)的根據(jù)，而這也是筆者要進(jìn)一步探討的問題所在。

二、對(duì)刑法第一百三十三條、一百一十四條、一百一十五條的理解與適用

由于《解釋》于2000年公布并實(shí)施，而刑法修正案八自2011年5月1日起才開始實(shí)施，自然前者當(dāng)中的“酒后”駕車也就涵蓋了后者針對(duì)的“醉酒”之后駕車。就《解釋》的本意而言，在于將酒后駕車導(dǎo)致一定嚴(yán)重后果的部分行為納入刑法的評(píng)判范疇，即將飲酒作為交通肇事犯罪構(gòu)成中的一個(gè)條件，明確飲酒之后可能要承擔(dān)的刑事責(zé)任，以此懲戒并警示酒后駕車之行為。這種立法除刑法規(guī)范體系的完整性之外，還具有過渡性效果。因?yàn)榛趪饬⒎ń?jīng)驗(yàn)，其時(shí)已有了單獨(dú)對(duì)醉駕進(jìn)行刑法約束的聲音，但仍處在實(shí)踐與論證的過程當(dāng)中，至少時(shí)間尚未成熟，故才以司法解釋的形式彌補(bǔ)此領(lǐng)域業(yè)已存在的漏洞。隨著修正案八的公布實(shí)施，醉駕成為一個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，不再依附于交通肇事，而其構(gòu)成要件也顯然低于交通肇事。另外，這也表明就醉駕行為刑法可評(píng)價(jià)的獨(dú)立性受到了認(rèn)可，不再需要借助于一定的嚴(yán)重后果。但《解釋》仍然存在，并且繼續(xù)有效。這就會(huì)出現(xiàn)像前文所舉案例一樣的情形，即醉酒后駕車導(dǎo)致一人以上重傷并負(fù)事故全部或者主要責(zé)任者，他們?cè)诜缮现辽倏梢哉业揭粋€(gè)明確的依據(jù)以論證他們的行為可以也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為交通肇事罪。從《解釋》的初衷或者本意來看，這樣的情形并不出其原意。問題是這樣的解決方案是否尊重了現(xiàn)階段我國刑法立法及司法解釋的本意，畢竟我國刑法總則當(dāng)中還存在著罪刑相適應(yīng)的基本原則，分則當(dāng)中亦存在著第一百一十四條、一百一十五條這樣的更為嚴(yán)厲的罪名，若不是，這中間的“隔閡”又該如何消除呢?

正如前文所言，《解釋》的出現(xiàn)遠(yuǎn)早于危險(xiǎn)駕駛罪的出現(xiàn)，其時(shí)醉酒駕車只是構(gòu)成其他犯罪的一個(gè)要件，不能獨(dú)立成罪。修正案八出臺(tái)后，醉駕被劃入了危險(xiǎn)駕駛罪當(dāng)中，成為一個(gè)獨(dú)立的犯罪構(gòu)成。這樣設(shè)置的依據(jù)來源于醉駕行為本來所具有的潛在的巨大的社會(huì)破壞力及危險(xiǎn)性，它屬于抽象危險(xiǎn)犯，以預(yù)防為主，因?yàn)檫@種行為一旦轉(zhuǎn)化為實(shí)害，將會(huì)給車輛出現(xiàn)地的不特定人群、財(cái)產(chǎn)造成極大的侵害。特別是在深度醉酒的情況下，對(duì)周圍情況的判斷力會(huì)明顯下降，甚至是意識(shí)處于模糊狀態(tài)，對(duì)于車輛的控制力大大降低，而一旦發(fā)生緊急情況后，行為人的一系列“不理性”的沖撞、逃跑行為都會(huì)導(dǎo)致結(jié)果的進(jìn)一步惡化，這樣的案例舉不勝舉。若我們將這樣的行為再次劃入交通肇事罪當(dāng)中，顯然會(huì)導(dǎo)致頭重腳輕的結(jié)果。交通肇事罪強(qiáng)調(diào)的是在過失的情況下，因違反交通法規(guī)而導(dǎo)致嚴(yán)重后果的發(fā)生，它屬于業(yè)務(wù)過失犯②，更多考慮的是對(duì)業(yè)務(wù)規(guī)則的違反。但醉酒不同，行為人醉酒之后故意開車，這已然將公眾安全置之不顧，而結(jié)果的發(fā)生則是這種間接故意的實(shí)害化，該行為之所以受刑法評(píng)價(jià)不在于對(duì)交通運(yùn)輸規(guī)則的違反，而是對(duì)社會(huì)公共安全的潛在威脅，這顯然與交通肇事的立法本意不同。此外，危險(xiǎn)駕駛罪規(guī)定，若有醉駕行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，該規(guī)定是為了應(yīng)對(duì)醉駕引發(fā)其他更為嚴(yán)重的后果而設(shè)，如因醉駕導(dǎo)致一人以上重傷，醉駕本為故意犯罪，而引發(fā)的后果基于故意犯罪理論當(dāng)然也包括在這個(gè)概括的犯意當(dāng)中，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為醉駕屬于(間接)故意，而出現(xiàn)的加重結(jié)果又屬于過失。如故意傷害致死，故意傷害行為屬于故意無疑，被害人死亡的結(jié)果不能稱之為系過失而為，雖被害人的死亡并非行為人直接追求的結(jié)果，但并不等同于行為人對(duì)這種死亡結(jié)果持過失，而屬于放任之下的故意。我們?cè)賮砜唇煌ㄕ厥伦?，該罪的犯罪?gòu)成當(dāng)中不可或缺的要素之一即為一定量結(jié)果的發(fā)生，如導(dǎo)致一人以上重傷、死亡或者重大財(cái)產(chǎn)損失等，由于交通肇事罪本屬于過失犯罪，行為引發(fā)的結(jié)果當(dāng)然也被包括在了過失理論當(dāng)中，沒有哪一起交通肇事罪是由于當(dāng)事人的故意，但引發(fā)的結(jié)果卻是出于過失，這樣的假設(shè)在交通肇事罪立法當(dāng)時(shí)已經(jīng)被否決。假如以違背交通運(yùn)輸安全法則的故意出發(fā)，得出交通肇事罪系故意或者至少可以這樣考慮，進(jìn)而認(rèn)為結(jié)果的發(fā)生是故意之后的過失，這種探討由于忽略了特定犯罪的核心要素因而是不成立的。這就可以看出，從犯罪的主觀方面進(jìn)行考量，《解釋》與醉駕之間也是存在隔閡的，但這種隔閡并沒有被消除。

再來看刑法第一百一十四條與第一百一十五條。首先，第一百一十四條針對(duì)的行為都為故意犯罪，除放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)行為之外，還包括了以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為。這種開放式立法方式的好處在于可以隨著社會(huì)的發(fā)展將新出現(xiàn)的與爆炸、投毒、決水等危險(xiǎn)行為一致的犯罪行為納入到該罪當(dāng)中，以作出準(zhǔn)確的評(píng)判，但其缺陷也是不可避免的。由于刑法條文沒有明確規(guī)定本罪的具體行為機(jī)構(gòu)與方式，因而導(dǎo)致“危險(xiǎn)方法”沒有限定，這與罪刑法定原則的明確性要求還存在著一定差距。［1］609這種不確定性使得實(shí)踐中往往會(huì)將具有社會(huì)危險(xiǎn)性，但與其他具體犯罪構(gòu)成要件不相符的犯罪行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。類似擴(kuò)大化的理解適用方式使得“以其他危險(xiǎn)方法”的表述成為危害公共安全罪的兜底條款，容易導(dǎo)致實(shí)踐中依靠具體個(gè)案的基本信息與對(duì)法條的自我理解作出判斷，以至于出現(xiàn)罪刑不相適應(yīng)的情形。繼而，部分觀點(diǎn)建議對(duì)第一百一十四條所涉罪名的犯罪構(gòu)成采取限制解釋的態(tài)度，如張明楷認(rèn)為:第一，“以其他危險(xiǎn)方法”應(yīng)當(dāng)僅限于與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)相當(dāng)?shù)姆椒ǎ粦?yīng)當(dāng)將其他具有社會(huì)危害性的行為一概囊括;第二，從結(jié)果的嚴(yán)重性來看，若單純導(dǎo)致部分人心理恐慌或者其他輕微的后果，不宜認(rèn)定為屬于以危險(xiǎn)方法危害公共安全;第三，若行為與其他犯罪構(gòu)成相符，應(yīng)盡量使用其他罪名。［1］610對(duì)此筆者表示認(rèn)同。依此，醉酒之后在公共道路上飆車、逆行，若存在發(fā)生嚴(yán)重后果的可能性，應(yīng)當(dāng)以危險(xiǎn)方法危害公共安全論。若僅是在公共交通道路上醉酒駕車，即使有輕微的超速行為，由于仍然屬于危險(xiǎn)駕駛的范疇，因而不會(huì)適用第一百一十四條。

刑法第一百一十五條第1款中的放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為的主觀故意，包括了直接故意與間接故意兩類，既可以是以爆炸的行為直接追求侵害他人生命、財(cái)產(chǎn)的目的，也可以是通過爆炸行為實(shí)現(xiàn)諸如引起社會(huì)關(guān)注的目的，如冀中星爆炸案。醉酒后駕車本就是將周圍不特定人、財(cái)物置于高度危險(xiǎn)當(dāng)中，任何具有駕駛經(jīng)驗(yàn)或者經(jīng)歷的成年人都會(huì)知道，機(jī)動(dòng)車一旦操作不當(dāng)很容易造成無辜第三人人身傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失，特別是在醉酒之后，人對(duì)汽車的操控力明顯下降，對(duì)應(yīng)突發(fā)與緊急情況時(shí)的處理能力減弱，因而很容易出現(xiàn)嚴(yán)重后果。這就是說，醉駕之人對(duì)于兩個(gè)事實(shí)具有清醒的認(rèn)知:第一，自己在從事一項(xiàng)對(duì)周圍環(huán)境而言具有高度危險(xiǎn)的行為;第二，這項(xiàng)行為很有可能會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重結(jié)果的發(fā)生。放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)的行為本身就具有“加害性”特點(diǎn)［2］29，它從一開始就被刑法第一百一十四條評(píng)價(jià)，即使是在預(yù)備階段，也屬于刑法理論意義上的預(yù)備犯，從行為人的主觀惡性而言，也是在行為伊始便將他人的生命、財(cái)產(chǎn)置于完全的漠視態(tài)度之下。與之不同，雖然醉駕行為人對(duì)自身行為可能引發(fā)的后果持放任態(tài)度，但通常情形下都不具有“加害性”主觀心理，引起嚴(yán)重后果的前提是對(duì)交通規(guī)則的違反。其次，在未發(fā)生嚴(yán)重后果的情形下，醉駕屬于輕罪，即危險(xiǎn)駕駛罪，只有在醉駕過程中出現(xiàn)了特定的結(jié)果之后才可能被考慮是否適用第一百一十五條第1款，即實(shí)現(xiàn)罪名的轉(zhuǎn)化。但這里的轉(zhuǎn)化以什么為標(biāo)準(zhǔn)呢?若是以結(jié)果的發(fā)生，即導(dǎo)致他人重傷、死亡或者財(cái)產(chǎn)遭受重大損失為轉(zhuǎn)化標(biāo)準(zhǔn)或者條件，那么《解釋》中的重傷一人以上以交通肇事罪論的規(guī)定又該如何認(rèn)定呢?若僅從法律條文與司法解釋的效力以及時(shí)間先后來判斷的話就相對(duì)容易些，但這樣的做法顯然是不負(fù)責(zé)任的。為了解決實(shí)際問題，理論界與司法實(shí)務(wù)界分別提出了解決方案。學(xué)界圍繞著“危險(xiǎn)駕駛行為具有與放火、爆炸等行為相當(dāng)?shù)木唧w的公共危險(xiǎn)”觀點(diǎn)展開，再輔之以行為人主觀上對(duì)結(jié)果或者危險(xiǎn)的故意、過失來判斷是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。但這里的問題是，究竟危險(xiǎn)駕駛怎么樣才算是具有了與放火、爆炸等行為相當(dāng)?shù)木唧w的公共危險(xiǎn)，即使是在理論上說得清楚，基于實(shí)踐的多樣化與特殊性，是否也可以適用到司法實(shí)踐當(dāng)中呢?與之相對(duì)，司法實(shí)踐當(dāng)中達(dá)成了這樣的共識(shí)，即醉駕發(fā)生嚴(yán)重后果，如導(dǎo)致一人以上重傷或者公私財(cái)物遭受重大損失，應(yīng)當(dāng)從這樣幾個(gè)方面著手判斷具體適用第一百三十三條或是第一百一十五條:機(jī)動(dòng)車肇事時(shí)間的長短，一般指從失控到制動(dòng);機(jī)動(dòng)車肇事過程中的行為，即有無連續(xù)沖撞、試圖逃離等行為;肇事機(jī)動(dòng)車的時(shí)速。具體言之，若肇事車輛突然失控沖向人群當(dāng)中，但行駛距離很短，在瞬間制動(dòng)，這就屬于交通肇事;若行駛較長距離，用時(shí)較長，則傾向于第一百一十五條。對(duì)于發(fā)生嚴(yán)重事故后為了逃避處罰或者出于其他原因故意繼續(xù)駕車行進(jìn)甚至是連續(xù)沖撞，或者是以明顯高于行駛路段最高限速的速度行駛導(dǎo)致嚴(yán)重后果發(fā)生的情形通常都適用第一百一十五條。就第一種情形而言，其不合理之處在于行為人即使在一瞬間將機(jī)動(dòng)車制動(dòng)，若已經(jīng)出現(xiàn)如前文所引案例導(dǎo)致二人重傷二人輕傷，以交通肇事罪論難以實(shí)現(xiàn)罪刑相一致。其次，如何判斷時(shí)間與距離的長短也存在著標(biāo)準(zhǔn)無法統(tǒng)一的困難。此外，受外界物體阻擋而停止的是否屬于這里的制動(dòng)情形?第二種情形下，部分行為人不及時(shí)制動(dòng)繼續(xù)前行的原因是為了逃離案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，部分行為人則完全是在酒精的刺激或者基于害怕心理等慌亂駕駛，從而導(dǎo)致車輛繼續(xù)行駛。若全部一刀切歸入到第一百一十五條中，說服力顯然不足。至于第三種情形，雖然目前國內(nèi)對(duì)造成嚴(yán)重過失后的飆車通常以危險(xiǎn)方法危害公共安全論，但實(shí)踐中還是有認(rèn)定的難度，如車速超過限速的多少屬于明顯高于限定速度，或者車速達(dá)到多少才夠得上刑法第一百一十五條評(píng)價(jià)的速度，這都是懸而未決的問題。

正是上述問題的存在，導(dǎo)致了理論界與實(shí)務(wù)界就醉駕之后引發(fā)嚴(yán)重后果的行為該如何準(zhǔn)確定性的爭議，這一方面反映出了立法的缺陷，對(duì)于公眾對(duì)法律的確信也會(huì)產(chǎn)生不良影響。

三、問題解決的論據(jù)

危險(xiǎn)駕駛中的醉駕首先屬于危險(xiǎn)犯中的抽象危險(xiǎn)犯，與具體危險(xiǎn)犯要求發(fā)生法益侵害的具體危險(xiǎn)為要件不同，前者僅以行為具有一般的侵害法益的抽象危險(xiǎn)為要求，這里所提之危險(xiǎn)是立法者對(duì)于某些行為或者狀態(tài)具有危險(xiǎn)性的預(yù)先假定，在規(guī)范上并不要求具體地達(dá)到實(shí)害化的程度，因而不需要在司法實(shí)踐當(dāng)中就具體的危險(xiǎn)進(jìn)行證明。這里的危險(xiǎn)是被判斷為具有侵害法益的可能性與蓋然性的狀態(tài)或事實(shí)。［3］131而此處所言之法益不應(yīng)當(dāng)為形式化的法益，而應(yīng)為實(shí)質(zhì)化的法益。正如我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者黃榮堅(jiān)指出:“實(shí)質(zhì)上，人類不得破壞的是利益，而不是規(guī)范。否則，無異乎為規(guī)范而規(guī)范，為刑罰而刑罰都是威權(quán)體制下嚴(yán)重侵害基本人權(quán)的想法?！保?］216以醉駕為例，這種行為從一開始便將他人生命、健康、財(cái)產(chǎn)等權(quán)益置于極度不穩(wěn)定的狀態(tài)下，這里的侵害不再是針對(duì)道路交通安全或者簡單地對(duì)交通規(guī)則應(yīng)當(dāng)遵守之秩序的破壞，相較而言，前者屬于實(shí)質(zhì)化的法益。危險(xiǎn)的出現(xiàn)必然要建立在特定的前提下，不管是作為抑或是不作為，都可稱之為行為，而危險(xiǎn)亦可被認(rèn)為是行為的結(jié)果。就此而言，行為犯與危險(xiǎn)犯這兩個(gè)概念并不沖突。我國刑法當(dāng)中的危險(xiǎn)犯通常都會(huì)采用“足以……發(fā)生……危險(xiǎn)”的表述方式，這告訴我們，是行為足以發(fā)生某種危險(xiǎn)，即行為本身所具有的危險(xiǎn)，而不是指行為已經(jīng)造成的危險(xiǎn)狀態(tài)。因此，危險(xiǎn)是針對(duì)行為性質(zhì)而言，行為不具有侵害法益的危險(xiǎn)時(shí)，不可能成立危險(xiǎn)犯，這就又回到了問題的起始點(diǎn)。醉酒駕車之所以受到刑法的單獨(dú)評(píng)價(jià)并不在于行為人的行為導(dǎo)致了侵害法益的危險(xiǎn)，即使從常理理解的確如此，而在于行為人的行為性質(zhì)本身就具法益侵害性。例如超速駕駛，由于它一般被認(rèn)為具有較高的造成人身事故的危險(xiǎn)性而被刑法禁止，但即使行為人是在周圍沒有行人和車輛的情況下在公路上超速行駛，同樣也構(gòu)成刑事違法。［5］140因此可以得到這樣的結(jié)論，醉駕行為本身等同于抽象危險(xiǎn)犯當(dāng)中的危險(xiǎn)，并不是前者導(dǎo)致了后者的出現(xiàn)，因而同質(zhì)的兩者并不分先后，都屬于可罰的根據(jù)?；蛘哒f，醉駕行為本身才是受刑法評(píng)價(jià)的關(guān)鍵，而不能認(rèn)為是這種行為引起的潛在的危險(xiǎn)。若是，前例就無法解釋得通，實(shí)踐中也會(huì)引發(fā)人們對(duì)第一百三十三條之規(guī)范嚴(yán)密性的猜疑。具體言之，懲罰醉酒駕車的核心不在于醉駕行為所導(dǎo)致的不特定的危險(xiǎn)，在部分情形下這種危險(xiǎn)并不存在，如酒后將車子啟動(dòng)前行了兩米后制動(dòng)，并不熄火而是在車子上睡覺過程中被公安巡邏人員發(fā)現(xiàn)。但這種行為仍然涉嫌危險(xiǎn)駕駛罪。之所以如此評(píng)定，在于行為本身的危險(xiǎn)性，這種危險(xiǎn)無法量化，它是刑罰評(píng)價(jià)機(jī)制的正常體現(xiàn)，并非為了針對(duì)已經(jīng)導(dǎo)致不特定危險(xiǎn)的行為而作出的一刀切式舉動(dòng)。在此情形下，行為人(被告人)顯然不能以行為尚未導(dǎo)致一定危險(xiǎn)的出現(xiàn)進(jìn)行抗辯。這也就是說，醉駕之人故意讓自己成為侵害他人法益的行為者。還會(huì)有觀點(diǎn)這樣認(rèn)為，交通肇事當(dāng)事人對(duì)于結(jié)果的出現(xiàn)確系過失，但違反交通規(guī)則的行為確系故意，若導(dǎo)致一人以上重傷或者死亡者，在形式上似乎與危險(xiǎn)駕駛中的醉駕導(dǎo)致他人重傷或者死亡無異，因?yàn)樽眈{之人對(duì)于他人的傷亡也不會(huì)持追求的心態(tài)。從外在形式來看的確如此，似乎有一定的道理，但實(shí)質(zhì)并非如此。從犯罪構(gòu)成來看，交通肇事的違反交通規(guī)則行為只是認(rèn)定責(zé)任的一個(gè)重要因素，并非決定項(xiàng)，但危險(xiǎn)駕駛中的醉駕行為卻是認(rèn)定犯罪的決定因素。從實(shí)質(zhì)來看，違反交通規(guī)則的行為侵害的只是法律制度，在成立犯罪之前僅受行政法規(guī)約束，這就如同違章私自加蓋樓層，在沒有轉(zhuǎn)化成安全生產(chǎn)事故或者其他嚴(yán)重行為之前，它并沒有產(chǎn)生侵害第三人合法權(quán)益的危險(xiǎn)。但醉駕則不同，若醉駕導(dǎo)致了一定量的嚴(yán)重后果，如致一人以上重傷或者死亡，它是抽象危險(xiǎn)的實(shí)害化，也是在故意的前提下產(chǎn)生了放任之后的結(jié)果。于此而言，這種行為顯然更為貼近第一百一十五條。

由于醉駕每天都會(huì)在全國各個(gè)道路上發(fā)生，以致這種潛在的威脅演變成為惡性事件的概率要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于采用爆炸、投毒等危險(xiǎn)方法危害公共安全事件，它與公眾的聯(lián)系性更為緊密，也更受關(guān)注。這也就是說，醉駕之后可能導(dǎo)致的結(jié)果的嚴(yán)重性已得到了社會(huì)各界的普遍認(rèn)可，或者說醉駕這種行為本身包含的極度危險(xiǎn)性已被確認(rèn)，這也是醉駕入刑的依據(jù)。既然獲得普遍認(rèn)可的觀點(diǎn)，就獲得駕駛資格的成年行為人而言，故意將自己置于可能引起社會(huì)公眾恐慌的行為當(dāng)中，并導(dǎo)致無辜第三人重傷、死亡等嚴(yán)重后果，那么行為人就需要承受他的故意行為對(duì)社會(huì)不特定主體造成侵害的否定性評(píng)價(jià)。當(dāng)個(gè)案逐漸發(fā)展為類案后，公眾不再熱衷于對(duì)行為人的批判以及對(duì)被害人的同情，而是陷入了對(duì)自身利益可能會(huì)受到類似侵害的恐慌，這就需要法律啟動(dòng)保護(hù)模式。在其他約束機(jī)制并不奏效的情況下，刑法介入，它不僅要實(shí)現(xiàn)懲治、打擊的報(bào)應(yīng)效果，撫平被害人及其家屬乃至社會(huì)公眾的情緒，剝奪行為人再次犯罪的能力，更要實(shí)現(xiàn)刑法的一般預(yù)防功能。不管建立于怎樣的理論基礎(chǔ)之上，刑罰都會(huì)作為一項(xiàng)重要的社會(huì)控制機(jī)制而存在，通過人們不情愿的集中改造手段，對(duì)社會(huì)公眾的心理產(chǎn)生示范性威懾效果。這種功利化的模式當(dāng)中不可或缺的一個(gè)重要理論支撐是罪刑相適應(yīng)原則。因?yàn)橹挥袑?shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)意義上的罪刑相適應(yīng)后，刑罰的威懾力才會(huì)讓人們心悅誠服地去接受，而非依靠不加論證的極度恐嚇刑去實(shí)現(xiàn)威嚇的效果，這樣的不科學(xué)與不理性并非現(xiàn)代刑法的價(jià)值追求。

我國刑法規(guī)定的罪刑相適應(yīng)原則中所指的“罪”，不能僅僅指犯罪人所實(shí)施的危害行為及其所造成的危害后果，而應(yīng)當(dāng)是整個(gè)犯罪事實(shí)，包括罪行和犯罪人各方面因素所體現(xiàn)的社會(huì)危害性程度。如1996年《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第6條即規(guī)定:“對(duì)實(shí)施犯罪的人適用的刑罰和其他刑法性質(zhì)的方法，應(yīng)該是公正的，即與犯罪的性質(zhì)和社會(huì)危害性的程度、實(shí)施犯罪的情節(jié)及犯罪人的身份相當(dāng)。”只有這樣，我們才能將新刑法第五條規(guī)定的“所犯罪行”與應(yīng)“承擔(dān)刑事責(zé)任”聯(lián)為一體，從而真正揭示其“罪”的蘊(yùn)涵。而這里的刑應(yīng)當(dāng)指“刑事責(zé)任”，而非刑罰，前者屬于后者的上位概念。［6］72由于罪刑相一致原則屬于刑法的基本原則，因而不能采用刑法分則倒推的方式來解讀，相反，它是指導(dǎo)具體罪名立法的，故我們不能認(rèn)為具體罪名和它的法定刑相符合就是罪刑一致原則。同樣的一個(gè)偷竊行為，發(fā)生在不同的時(shí)間，由不同的行為人實(shí)施，針對(duì)的對(duì)象不同，等等因素都會(huì)影響到量刑。如為了給病危的孩子籌錢治病無奈竊取他人2000元現(xiàn)金與為了獲取賭資而竊取他人2000元現(xiàn)金，所受的社會(huì)評(píng)價(jià)與刑法評(píng)價(jià)完全是不一樣的，若是忽略了其中的特定條件，單純從盜竊罪的犯罪構(gòu)成評(píng)價(jià)，兩者的量刑一致，是否也可以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的罪刑相一致呢?當(dāng)然不是。罪刑相一致原則包含了社會(huì)的普遍價(jià)值觀及其個(gè)人行為的社會(huì)危害性等綜合評(píng)判因素，不會(huì)僅以主觀、行為、結(jié)果等單一的刑法概念去評(píng)判。它是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)評(píng)判機(jī)制，這種評(píng)判機(jī)制既有感性的價(jià)值評(píng)判，又有理性的價(jià)值取舍，它最終的目的在于維護(hù)整個(gè)社會(huì)絕大多數(shù)人的正當(dāng)權(quán)益，為了實(shí)現(xiàn)此目的，對(duì)于少數(shù)冒險(xiǎn)者的回?fù)艏词购車?yán)厲，也是刑法的題中應(yīng)有之義。醉駕之人給社會(huì)造成的隱患無處不在，雖然行為人不具有反社會(huì)的加害心理，但這并不影響他主觀明知之下的對(duì)他人人身、財(cái)物安全的放任性侵害，這種行為所應(yīng)承受的否定性評(píng)價(jià)當(dāng)在行為轉(zhuǎn)化為實(shí)害之后達(dá)到了極致。以樸素的價(jià)值觀來判斷，一個(gè)社會(huì)化的人是沒有任何權(quán)利通過自己的違法行為將他人的生命、財(cái)產(chǎn)擱置于極度危險(xiǎn)當(dāng)中，這與爆炸、投毒、決水等行為無異。當(dāng)嚴(yán)重結(jié)果發(fā)生之后，部分觀點(diǎn)為了行為究竟是否屬于交通肇事罪爭辯時(shí)，罪刑相適應(yīng)原則已然發(fā)生了偏離。以危險(xiǎn)方法危害公共安全的立法本意不僅僅是為了打擊或者懲治采用爆炸、投毒等危害公共安全的危險(xiǎn)方法，而且在于通過刑法規(guī)范，使得這樣的行為獲得與其行為性質(zhì)相應(yīng)的刑罰，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)的保障及犯罪預(yù)防功能。刑法第一百一十五條開放式的立法本意就在于隨著社會(huì)的發(fā)展，可以將社會(huì)評(píng)價(jià)與刑法評(píng)價(jià)相一致的行為納入進(jìn)來，以受到等量的刑罰。

另外，就刑法謙抑性而言，不能盲目跟隨“非犯罪化”潮流，而應(yīng)當(dāng)從國情出發(fā)，根據(jù)行為的危害程度來決定一個(gè)行為是否入罪或者由輕罪變?yōu)橹刈?。因?yàn)殡S著社會(huì)的發(fā)展，一個(gè)特定行為給社會(huì)帶來的危害程度不一，在某一段時(shí)間一個(gè)行為給社會(huì)帶來的危害性不大，通過其他手段完全可以控制，那就不要刑法的介入。但隨著時(shí)間的推移，這個(gè)行為給社會(huì)帶來的危害已經(jīng)嚴(yán)重到必須要用刑法來干預(yù)，那就有必要適用刑法。這與刑法的謙抑性并不沖突。此外，這里探討的目的不是要在現(xiàn)有刑法體系之下作出較大改變，將一個(gè)輕罪劃入重罪的范疇，而是確立存在疑問的罪名歸屬。

注釋:

①該案件截至2013年12月20日尚未開庭審理，且邢某某具有逃逸的情節(jié)，為了說明筆者所要論證的問題，此處對(duì)此情節(jié)予以回避。

②業(yè)務(wù)過失犯罪，是指擔(dān)任某種職務(wù)或從事某種職業(yè)的人在業(yè)務(wù)活動(dòng)過程中，由于違反了業(yè)務(wù)上的義務(wù)，造成或可能造成嚴(yán)重危害社會(huì)結(jié)果的行為。由于業(yè)務(wù)犯罪的發(fā)案率高、危害性大、行為人違反義務(wù)的程度重，故各國刑法中，業(yè)務(wù)過失犯罪的法定刑均重于普通過失犯罪。我國刑事立法中雖未采用業(yè)務(wù)過失犯罪這一概念，但在理論中承認(rèn)并使用這一概念。

［1］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京:法律出版社，2011.

［2］劉憲權(quán)，周舟.危險(xiǎn)駕駛罪主觀方面的刑法分析［J］.東方法學(xué)，2013(1).

［3］張明楷.危險(xiǎn)犯初探［N］.清華法律評(píng)論，1998(1).

［4］黃榮堅(jiān).刑罰的極限［M］.臺(tái)北:元照出版社，1999.

［5］劉之雄.刑罰根據(jù)完整化上的犯罪分類——侵害犯、危險(xiǎn)犯、結(jié)果犯、行為犯的關(guān)系論綱［J］.中國法學(xué)，2005(5).

［6］李永升.罪刑相適應(yīng)原則的內(nèi)涵解讀［J］.甘肅社會(huì)科學(xué)，2005(4).