黃 喆

一、比較法上的公序良俗原則

(一)公序良俗的發(fā)端

公序良俗的觀念發(fā)端于羅馬法，為公共秩序與善良風俗的合稱。19世紀以來，隨著個人主義的博興以及經(jīng)濟社會的發(fā)展，契約自由遂成為各國民事立法的精髓。但是，絕對的契約自由是以契約雙方當事人實力均衡、談判地位均等的前提為預(yù)設(shè)，多數(shù)經(jīng)濟上的弱者難有實質(zhì)意義上的自由而淪為強者支配的犧牲品。因此，20世紀以還，隨著公共利益、公共秩序等價值追求在社會生活中的作用日益增大，各國立法均有限制契約自由的傾向，尤以對契約內(nèi)容的限制為甚。近世各國(地區(qū))民法為糾正契約自由的弊害，均設(shè)有不得違反強行法規(guī)及公序良俗的限制。公序良俗作為法律的規(guī)定首先出現(xiàn)在1804年的《法國民法典》中，法典第6條規(guī)定:“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風俗的法律。”第1133條又規(guī)定:“如原因為法律所禁止或違反公序和良俗時，視為不法原因”，而“基于不法原因的債不發(fā)生效力”。由此，《法國民法典》中當事人的意思自治、自由是在不違反公序良俗的前提下才得到法律的肯定和保護。隨后的《德國民法典》、《日本民法典》、《瑞士債務(wù)法》和我國臺灣地區(qū)“民法典”都傳承了該立法安排，做了與之相類似的規(guī)定。①

民法學(xué)說上，公序良俗的適用范圍也在不斷擴大，最終成為民法上的基本原則，得以全面支配私法領(lǐng)域。不僅在契約自由方面，還包括權(quán)利行使、義務(wù)履行、自力救濟的界限以及法律行為的解釋等領(lǐng)域，均受此原則的制約。②公序良俗原則的功能被定位于克服法律的局限性，而得成為法官彌補法律漏洞的工具。

(二)公序良俗的域外法規(guī)則

法國法中將公共秩序和善良風俗并列，但卻以“公序”為中心、通過“公序”概念的強化和擴張來設(shè)計整個公序良俗制度。法國學(xué)者將公序分為政治公序和經(jīng)濟公序。政治公序是站在對于個人而言的社會的優(yōu)越地位的立場上，防衛(wèi)無限制的契約自由對社會主要組織、國家和家族利益的侵害的公序，可具體分為關(guān)于國家利益的公序、家族利益的公序和道德的公序，其中道德公序的內(nèi)容與善良風俗重合，③亦即將良俗納入公序的范疇內(nèi)規(guī)范。經(jīng)濟公序是為了調(diào)整契約當事人的契約關(guān)系對經(jīng)濟自由進行適當限制的公序，又細分為“指導(dǎo)型公序”和“保護型公序”，前者為追求整個社會的利益，以貫徹一定的國家經(jīng)濟政策為目的，將個人契約有條件的納入國家的宏觀經(jīng)濟政策之中;后者是基于弱者保護的理念，對部分個人進行保護的公序。法國學(xué)說中將違反政治公序和指導(dǎo)型公序的行為視作絕對無效，而把保護型公序的違反作為相對無效的行為處理。④

《德國民法典》第138條授權(quán)法院，對違反善良風俗的法律行為作出無效的判定。但是第138條在結(jié)構(gòu)上雖然明確規(guī)定了法律后果，構(gòu)成要件卻相當不確定。法條上沒有明確什么是“善良風俗”，什么又是違反善良風俗的行為。根據(jù)施瓦布的見解，善良風俗的概念，除其以憲法上的基本政治抉擇為基準的內(nèi)容之外，所參引的是法律之外的規(guī)范體系，而細心體察這種規(guī)范體系的任務(wù)，則交給了司法判例和法學(xué)界。⑤德國司法裁判對善良風俗的解釋是“所有善良和合理思想的理智感覺”。⑥不過，所謂“善良和合理思想”這個概念本身即有被明確而客觀的進行解釋的必要，如何確定一個客觀的標準則不僅是法官面對個案時需要回應(yīng)的問題、也是德國學(xué)界爭議的焦點。德國學(xué)說史上，有認為《德國民法典》第138條的規(guī)定只是對現(xiàn)存外部法律秩序的援用，是援用“風俗習慣法”、而不是嚴格意義上的社會倫理;后期形成的觀點演變?yōu)?，“善良風俗”是為了一個有秩序的共同生活而要求的“最低的道德規(guī)范”，由此，違反了“善良風俗”也就是違反了“公共秩序”;至西米蒂斯，則將《德國民法典》第138條中的“善良風俗”解釋為“善良風俗”和“公共秩序”的合稱，其中的“善良風俗”僅限于家庭關(guān)系與性道德，而“公共秩序”則來自于實體法規(guī)則、是法律秩序本身所特有的評判標準;但是弗盧姆反對將“善良風俗”向“公共秩序”擴張，認為《德國民法典》第138條意義上的“公共秩序”實際上涉及風俗道德上的價值，這個價值應(yīng)該通過司法判決得到實現(xiàn)，如果一個法律行為“使人們放棄對現(xiàn)存法律秩序信仰的實現(xiàn)”，那么根據(jù)第138條，這個法律行為應(yīng)該無效。拉倫茨進一步提出，138條“善良風俗”既包括了法制本身在內(nèi)的倫理道德價值和原則，也包括了現(xiàn)今社會占“統(tǒng)治地位的道德”的行為準則。⑦鑒于《德國民法典》第138條的基本條款性質(zhì)，拉倫茨嘗試通過對具體判例的類型化分析概括違反善良風俗的行為。⑧

《日本民法典》第90條并用了公共秩序和善良風俗的概念。以我妻榮先生為代表的學(xué)者對違反公序良俗的行為進行了類型化分析，⑨并將公序和良俗分別予以定義，認為公序是指國家社會一般的利益，良俗是指社會一般的道德觀念。這兩個概念最終都以“社會妥當性”進行概括，不再強調(diào)區(qū)分。⑩

二、我國法上公序良俗的制度設(shè)計

我國《民法通則》第7條規(guī)定:“民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！薄逗贤ā返?條規(guī)定:“當事人訂立、履行合同，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益?！薄逗贤ā返?2條第4項規(guī)定，損害社會公共利益的合同無效。所謂“社會公共利益”和“社會公德”，在性質(zhì)和作用上與公序良俗原則相當，均可包含在公序良俗的概念范圍中。?中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所學(xué)者主持起草的《中國民法典草案建議稿》第118條規(guī)定:“違反公共秩序和善良風俗的法律行為無效。”?更是明確的用公序良俗替代了現(xiàn)有的社會公德、公共利益、經(jīng)濟秩序等概念。并且，與以上所述的各國立法相一致，我國對公序良俗的規(guī)范機能亦設(shè)定在否定法律行為的效力上，使違反該原則的法律行為無效。

如其他各國所面臨的問題一樣，我們在對公序良俗原則進行解釋時，也必然要面對其內(nèi)涵的不確定以及適用標準上的彈性。公序良俗原則如同一把雙刃劍，一面可以填補現(xiàn)行法律規(guī)則的漏洞，實現(xiàn)個案的公平正義，另一面卻可以成為恣意擅斷的利器。為豐富公序良俗的概念內(nèi)容，向司法裁判提供標準，嚴格限定其適用，梁慧星先生參考國外判例學(xué)說，對違反公序良俗的行為進行了類型化劃分，具體包括:(1)危害國家公共秩序的行為，如將從事犯罪或者幫助犯罪的行為作為內(nèi)容的合同，以及規(guī)避課稅的合同;(2)危害家庭關(guān)系的行為，如約定斷絕親子關(guān)系的合同等;(3)違反性道德的行為，如對婚外同居人所作出的贈與和遺贈的合同等;(4)非法射幸，如賭博合同;(5)違反人格或者人格尊嚴的行為，如以債務(wù)人的人身為抵押的約定、規(guī)定企業(yè)有權(quán)對顧客或雇員搜身檢查的標準合同條款;(6)限制經(jīng)濟自由的行為，如限制職業(yè)自由的條款;(7)違反公平競爭的行為，如拍賣或招標中的串通行為、以賄賂方法誘使對方的雇員或代理人與自己訂立的合同等;(8)違反消費者保護的行為，如利用欺詐性的交易方法致消費者重大損害等;(9)違反勞動者保護的行為，如規(guī)定“工傷概不負責”的合同，以及規(guī)定女雇員一旦結(jié)婚立即辭退的合同;(10)暴利行為。?

三、公序良俗影響合同效力的實務(wù)考察

私法主體之間所為的民事法律行為如果在內(nèi)容上違反了法律的強制性規(guī)定或者公序良俗原則，將導(dǎo)致該法律行為的無效。對此，無論是英美法系或羅馬法系均無疑義。?但是，根據(jù)法律和公序良俗判令合同無效，不同國家采用了不同的立法安排，即所謂的“一元論立場”和“二元論立場”。持“一元論立場”的國家如意大利、奧地利、瑞士，將違法與公序良俗并列為一個條款，用違反公序良俗統(tǒng)一違法性。其理由在于，公法上各種強行規(guī)范的政策目的雖然不同，體現(xiàn)的利益也千差萬別，但最終都可以歸結(jié)為公共利益，受公序良俗的統(tǒng)轄。?相對應(yīng)的“二元論”立場則是將違反法律的強制性規(guī)定和違反公序良俗在結(jié)構(gòu)上予以分開，二者都是導(dǎo)致法律行為無效的原因，同時，后者又是對前者的補充。在該種方式下，私法自治受到來自公法層面的較為嚴格的審查。德國、日本和我國臺灣地區(qū)采取該種做法。從我國《民法通則》和《合同法》的相關(guān)內(nèi)容來看，我國所采取的也是“二元論”的立場。但是，為求盡可能避免公法規(guī)范對私法自治空間的過度擠壓，我國正逐步限縮作出強制性規(guī)定的“法律”的范圍，?由此帶來審判實務(wù)上，有將違法向公序良俗遁入的趨勢。

在劉某梅與陶某林等確認合同無效糾紛上訴案中，?甲方劉某梅與乙方陶某林、周某權(quán)簽訂了《關(guān)于重慶大渡口區(qū)某某社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)站醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)行許可證過戶轉(zhuǎn)讓的協(xié)議》，合同載明:甲方自愿將重慶市大渡口區(qū)某某社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)站《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》過戶轉(zhuǎn)讓給乙方，乙方將支付甲方過戶轉(zhuǎn)讓費(包括辦理醫(yī)保及設(shè)備門面)折合人民幣18萬元。案件爭議的焦點問題在于該協(xié)議是否應(yīng)認定無效?鑒于《中華人民共和國合同法》第52條第(5)項和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》的第14條的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的，合同無效;同時，《中華人民共和國合同法》第52條第(4)項還規(guī)定，損害社會公共利益的合同無效。一審法院在判決時認定:訴爭協(xié)議違反《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第23條有關(guān)《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》不得偽造、涂改、出賣、轉(zhuǎn)讓、出借的規(guī)定，而該條款應(yīng)屬于行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，陶某林、周某權(quán)與劉某梅簽訂的前述協(xié)議依法應(yīng)認定無效。即使上述條款不屬于效力性強制性規(guī)定，擅自轉(zhuǎn)讓《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)行許可證》，可能導(dǎo)致由不具備相應(yīng)資質(zhì)和條件的人員進行醫(yī)療機構(gòu)的經(jīng)營管理或從事疾病的診斷治療，將損害社會公共利益。陶某林、周某權(quán)與劉某梅簽訂的前述協(xié)議因損害社會公共利益，依法也應(yīng)認定無效。這里，一審法院于判決中同時依據(jù)《合同法》第52條第(4)項和第(5)項的規(guī)定判定合同無效。案件上訴后，二審法院在判決理由中認定《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第23條的規(guī)定系行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，雙方的協(xié)議違反該規(guī)定，應(yīng)根據(jù)《合同法》第52條第(5)項確認合同無效。除此之外，二審判決并未再提及協(xié)議損害社會公共利益的無效事由。

在董某與北京駿馬機械有限公司、日立建機(中國)有限公司買賣合同糾紛案中，?供方北京駿馬誠信機械有限公司(以下簡稱駿馬誠信公司)與需方董某簽訂《合同書(按揭)》，后董某主張駿馬誠信公司及日立建機公司在未取得特種設(shè)備制造許可證的情況下出售ZX360H－3挖掘機，違反法律法規(guī)強制性規(guī)定致使合同無效。該案爭議的主要焦點是:董某與駿馬機械公司之間簽訂的買賣合同是否存在《合同法》第52條規(guī)定的關(guān)于合同無效的法定情形。其中，一審主要著眼于《合同法》第52條第(5)項的判斷，即挖掘機是否屬于特種設(shè)備，駿馬機械公司在未取得許可證及相對應(yīng)的明細表之前進行銷售的行為是否違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而導(dǎo)致合同無效。但是，在對強制性規(guī)定究屬效力性規(guī)定或管理型規(guī)定的判斷過程中，法院引入了社會公共利益作為綜合考量的基準。其判決要點如下:本案系買賣合同糾紛，涉案標的物為挖掘機，對于生產(chǎn)和銷售挖掘機是否應(yīng)取得許可的相關(guān)規(guī)定從性質(zhì)上分析應(yīng)為市場準入資格的規(guī)定，而根據(jù)現(xiàn)行的《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》，也已經(jīng)將挖掘機排除出需取得制造許可的范圍，綜上分析，該類型的規(guī)定并不涉及國家利益或者社會公共利益的結(jié)果，而將其認定為管理性規(guī)定更為合理，故違反該類型規(guī)定并非屬于導(dǎo)致合同無效的違反效力性強制性規(guī)定。二審判決中，法院一方面認定涉案合同并未違反法律法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，另一方面，又明確該案系平等民事主體之間買賣挖掘機的合同糾紛，其內(nèi)容未損害社會公共利益，亦排除了《合同法》第52條第(4)項的適用。

通過以上兩宗案件，我們看到，無論是當事人還是法院，都會在《合同法》第(4)項和第(5)項的選擇適用中徘徊。尤其是前引第一宗案件，一審法院甚至并用《合同法》第(4)項和第(5)項的規(guī)定來判定合同無效，從判決理由看，法院將第(4)項作為第(5)項的兜底和補充。所幸這一判決理由在二審中得以糾正，二審法院明確將《合同法》第(5)項作為該案中判定合同無效的唯一理由。相比較而言，前引第二宗案件的裁判標準則顯然較為可取，在對法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定是效力性還是管理型的判斷上，法庭引入社會公共利益的考量因素，通過確認法律規(guī)定的內(nèi)容并非涉及國家利益或社會公共利益而認為其只具有管理上的功能，從而排除《合同法》第(5)項的適用。

但是，在我國的司法實踐中，違法和公序良俗的二元立場并非絲毫未受動搖。為突破《合同法》第52條第(5)項的強制性規(guī)定位階限制，最高人民法院在“中國銀河證券有限責任公司?？邶埲A路證券營業(yè)部訴湖北武漢證券有限責任公司硚口營業(yè)部返還不當?shù)美m紛案”的判決中明確指出:海口營業(yè)部與武漢營業(yè)部簽訂的三份《有價證券回購交易成交合同》違反了中國人民銀行《信貸資金管理暫行辦法》中關(guān)于證券交易必須有足額的實物券的規(guī)定，故原審據(jù)此認定該證券交易回購合同無效是正確的。?在“錫榮貿(mào)易地產(chǎn)有限公司、昆明華榮房地產(chǎn)有限公司特別清算委員會與四川省煙草公司射洪縣公司借款合同還款糾紛案”判決中，最高人民法院亦維持了一審法院的認定，認為根據(jù)中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》第73條規(guī)定，?本案原告射洪煙草公司作為全民所有制企業(yè)，與被告錫榮公司在簽訂合同時作為境外企業(yè)，雙方簽訂的借貸協(xié)議應(yīng)為無效。?

在以上兩份判決中，影響合同效力的強制性規(guī)定已不限于法律、行政法規(guī)層面，一則是中國人民銀行制定的《信貸資金管理暫行辦法》，一則是中國人民銀行制定的《貸款通則》，二者均屬于部門規(guī)章的范疇。針對司法實務(wù)中對違法行為擴大適用的這一態(tài)度，有觀點提出，“如果地方性法規(guī)和規(guī)章的制定，旨在保護國家和社會公共利益，而違反了地方性法規(guī)和規(guī)章將損害國家和社會公共利益，可以以損害國家和社會公共利益為由依據(jù)合同法有關(guān)規(guī)定確認合同無效?！?

一方面，在上開判決的檢討中，我們并未發(fā)覺法院對于其所依據(jù)的規(guī)章背后的公共利益的探求，另一方面，學(xué)者觀點本身的妥當性也值得檢討。鑒于我國《合同法》對違法和違反公序良俗分別立法的安排，以及限縮違法所依據(jù)的“法律”范圍，可見我國是存有公法規(guī)范謹慎介入私法領(lǐng)域的法政策立場，希望更多的尊重私的自治。如果可以輕易從損害社會公共利益的角度來正當化下級位階的法規(guī)對私人自治的干預(yù)，那么《合同法》將影響合同效力的強制性規(guī)定限制于法律、行政法規(guī)層面、并籍以保障私法自治的立法目的將完全被架空。并且，從法律技術(shù)看，法律規(guī)定“違法”作為法律行為無效的事由，就意味著已經(jīng)明確將公共利益制度化、成文化，法院必須適用這些具體規(guī)則，而不能再援引法律以外的事由判決。?此時，《合同法》第52條第(4)項的社會公共利益則應(yīng)當不是一個規(guī)范問題，而屬于一般條款，其實質(zhì)就在于授權(quán)法官通過援引基本原則，并結(jié)合個案情形進行價值補充。法院認定當事人之間的合同損害公共利益的實質(zhì)理由，并非基于規(guī)范層面的強制或禁止規(guī)定，而是確認客觀存在的違反公共利益的行為本身。必須強調(diào)的是，如果行為不違法(《合同法》第52條第(5)項)，但卻損害社會公共利益，則法庭應(yīng)當直接適用《合同法》第52條第(4)項?，F(xiàn)行法律規(guī)則中可以確定的是，違反行政規(guī)章及以下規(guī)范性文件的強制性規(guī)定在合同法上并不具有實質(zhì)性的意義，更不能成為判定合同無效的法律依據(jù)。正如最高法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上正確的指出:“關(guān)于合同無效的認定問題。鼓勵交易是合同法的重要精神，要謹慎地認定合同無效，人民法院審理合同糾紛案件不應(yīng)產(chǎn)生阻礙合法交易的后果。首先，人民法院只能依據(jù)全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)認定合同無效，而不能直接援引地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為判斷合同無效的依據(jù)。如果違反地方性法規(guī)或者行政規(guī)章將導(dǎo)致?lián)p害社會公共利益，則可以根據(jù)合同法第五十二條第(四)項的規(guī)定，以損害公共利益為由確認合同無效?！?

四、公序良俗判斷標準的具體化

按照字面的理解，公序良俗中的公序是指國家社會的一般利益，而良俗則泛指社會的一般道德，二者在概念上均不確定，需要通過個案的具體化進行補充。此外，對于公序良俗的判斷，常常涉及到法律規(guī)范之外的價值與標準，法院在某種程度上有制定規(guī)范的權(quán)限，以使得法律適應(yīng)社會經(jīng)濟的需要，與時俱進。因此，王澤鑒教授認為公序良俗原則因而深具法政策的意義。?法律行為是否違反公序良俗，應(yīng)就法律行為的內(nèi)容，附隨情況以及當事人的動機、目的及其他相關(guān)因素客觀綜合的判斷。而判斷的時間應(yīng)以法律行為作成時為準。法官在裁判時，須盡量排除其個人的偏見及主觀的認識，而代之以社會上通常理性人的共同價值確信為判斷的基礎(chǔ)。?

對于我國《合同法》第52條第(4)項下?lián)p害社會公共利益的類型認定，筆者深為贊同劉貴祥法官所提出的標準，從基本權(quán)利義務(wù)的角度將公序分為基本權(quán)利實現(xiàn)型公序和管理秩序維護型公序，其中前者又可進一步分為狹義的基本權(quán)利保護以及弱者利益保護兩種類型，后者又可分為經(jīng)濟社會管理秩序之維護和婚姻家庭秩序之維護兩類。?

1．關(guān)于基本權(quán)利的維護。所謂基本權(quán)利，是指憲法規(guī)定的公民所享有的權(quán)利。蘇永欽先生認為，“公序良俗”為憲法價值規(guī)范提供了間接“投射”的窗口，使憲法人權(quán)規(guī)定所蘊含的價值秩序可以產(chǎn)生一定的“第三人效力”。正是因為民法規(guī)范不能偏離憲法的基本價值決定，因此，民法對法律行為的控制僅能止于法律和公序良俗，對事實行為的規(guī)范也只能擴張到法律和善良風俗。?在上訴人王某、A公司與被上訴人B公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案中，?涉及到對社會公共利益的判斷問題時，法院明確指出:“對于少數(shù)業(yè)主的保護更能體現(xiàn)對基本權(quán)利(財產(chǎn)權(quán))的確認和維護”。可見，法院將對基本權(quán)利的確認和維護作為社會公共利益的重要類型看待。

2．關(guān)于弱者利益的保護。弱者保護是當今法律的重要議題，交易活動中，雖然形式上平等，但實質(zhì)上往往一方處于絕對的強勢地位，而另一方居于弱勢。這種情況下，強勢一方可利用其優(yōu)勢地位令弱勢一方遭受重大損失。對此，法官在司法過程中可運用公序良俗原則行使自由裁量權(quán)，對法律行為予以適當矯正以實現(xiàn)實質(zhì)正義。

3．關(guān)于經(jīng)濟社會管理秩序的維護。國家對社會經(jīng)濟的管理多體現(xiàn)在公法領(lǐng)域，以法律法規(guī)有明確規(guī)定為限。由于我國《合同法》第52條第(5)項僅規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，對于違反地方性法規(guī)或者行政規(guī)章的強制性規(guī)定的合同，不能適用違法無效規(guī)則，法院只能尋求依據(jù)《合同法》第52條第(4)項有關(guān)損害社會公共利益的規(guī)定確定合同無效，公序良俗規(guī)則因此有了適用的余地。如前所述，此時對公序良俗的認定應(yīng)當格外慎重、以實現(xiàn)個案正義為基本出發(fā)點、并且要在判決中充分的說理和論證，否則，即容易借由公序良俗原則為低位階的行政規(guī)章影響合同效力提供通道，有害合同立法的本旨。

4．關(guān)于婚姻家庭秩序的維護。對婚姻家庭秩序的維護是傳統(tǒng)公序良俗的重要內(nèi)容，域外法上公序良俗的類型劃分中都有這方面的內(nèi)容，比如“我妻類型”中，第一類“違反人倫的行為”主要就是破壞婚姻家庭關(guān)系的行為。史尚寬、梁慧星先生也都將婚姻家庭關(guān)系之維護作為公序良俗的重要內(nèi)容。被稱為我國“公序良俗第一案”的瀘州遺贈案，?就是因為張學(xué)英是所謂的“第三者”，認為遺贈合同損害了正常的婚姻家庭關(guān)系、違反公序良俗而無效。

5．關(guān)于善良風俗。良俗以內(nèi)在的道德為著眼點，將法外的道德引入到法律體系中來，從而使法律調(diào)整與其他社會調(diào)整協(xié)調(diào)起來，共同實現(xiàn)對社會的有效控制。因此，該種類型相較于上述四種最為抽象，從法律適用的角度看，法官應(yīng)先考察是否存在公共秩序的違反，只有在確定不存在公共秩序違反后，始可最后考察是否違反了善良風俗。違反道德的行為可以進一步分為:違反社會道德的行為，如賭博行為;違反人倫的行為，如繼父與養(yǎng)女結(jié)婚;違反性道德的行為，如以維持同居關(guān)系為條件的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為;違反特定職業(yè)倫理的行為，如醫(yī)生以私下收取傭金為條件而約定為病人作手術(shù)的協(xié)議。

五、結(jié)論

現(xiàn)代民法上，公序良俗原則發(fā)揮著十分重要的作用，可對于具體法律規(guī)范疏于規(guī)制的行為予以制約，但是要避免過度向一般條款逃逸，以免濫用該原則。民事審判中，對公序良俗原則的類型劃分固然可以提供一定的參考標準，但由于原則本身在很大程度上就是一種價值判斷，需要且只有借助裁判者才能完成對其內(nèi)容的確認。邏輯上可能的結(jié)果是，法官借助公序良俗這一制度載體，在個案中注入其自身的價值判斷，以尋求妥當正義的判決。但是，法官自由裁量的空間越大，違法擅斷的可能性就越高，對此，應(yīng)將公序良俗原則的適用限定在窮盡具體法律規(guī)則的前提下。具體到《合同法》第52條第(4)項和第(5)項的交叉適用問題上，應(yīng)首先考察第(5)項有關(guān)違法的適用可能性，雖然在其中有關(guān)效力性強制性規(guī)定的判定上，可能會有公序良俗的考量因素，但最終對合同效力產(chǎn)生影響，還是應(yīng)該基于違法而作出。只有在法律和行政法規(guī)沒有明文對法律行為制約的情況下，才考慮判斷該行為是否因違反公序良俗而無效。公序良俗的判斷，需要符合一般社會善良合理的認知標準，對此，司法者應(yīng)當對其“法律續(xù)造”的過程進行充分詳細的說理和論證。

注:

①《德國民法典》第138條規(guī)定“(1)違反善良風俗的法律行為無效。(2)特別是法律行為系乘他人的強制狀態(tài)、無經(jīng)驗、判斷力欠缺或顯著意志薄弱，使其對自己或第三人的給付作財產(chǎn)上利益的約定或提供，而此種財產(chǎn)上的利益對于該給付顯失均衡者，該法律行為無效?！薄度毡久穹ǖ洹返?0條規(guī)定:“違反公共秩序和善良風俗的法律行為無效?！薄度鹗總鶆?wù)法》第2條第1項規(guī)定:“以不能或不法或違反善良風俗為內(nèi)容之契約，無效?！薄芭_灣民法典”第72條規(guī)定:“法律行為，有背于公共秩序和善良風俗者無效?！?/p>

②參見史尚寬《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第334頁。

③道德公序包括:違反人格尊嚴的合意，如禁止結(jié)婚和再婚的契約;謀取不法利益的合意，如賭博契約、以開設(shè)妓館為目的的房屋買賣或租賃契約;違反性道德的合意，如非法同居協(xié)議、姘居男女的贈與協(xié)議等。

④參見趙萬一、吳曉鋒《契約自由與公序良俗》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第3期。

⑤【德】迪特爾·施瓦布:《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第474頁。

⑥《帝國最高法院民事裁判集》，第80卷，第219頁、第221頁;第120卷，第142頁、第148頁;《聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第10卷，第228頁、第292頁。

⑦參見【德】卡爾·拉倫次《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第597—599頁。

⑧其包括但不限于:(1)束縛性的合同;(2)違反善良風俗并造成第三人損失;(3)合同雙方都具有違反善良風俗的目的;(4)高度人身性的行為的商業(yè)化;(5)違反道德目的的無償資助和遺囑資助;(6)違背家庭秩序或職業(yè)道德的行為等。參見【德】卡爾·拉倫次《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第604—616頁。

⑨包括:(1)違反人倫的行為;(2)違反正義觀念的行為;(3)乘他人的無思慮、危難而謀取不正當利益;(4)對個人自由的極度限制行為;(5)對營業(yè)自由的限制行為:(6)對作為生存基礎(chǔ)的財產(chǎn)進行處分的行為;(7)顯著的射幸行為。參見【日】我妻榮《我妻榮民法講義Ι新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第253—267頁。

⑩參見【日】我妻榮《我妻榮民法講義Ι新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第253—267頁。

?參見梁慧星《民法總論》，法律出版社2007年版，第49頁。

?參見梁慧星《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，第37頁。

?參見梁慧星《民法學(xué)說判例與立法研究》(第2冊)，國家行政學(xué)院出版社1999年版，第16頁以下。

?在英美法系，與公序良俗相當?shù)母拍钍枪舱摺；谡苫蚬舱吣康?，以及維護社會的公平正義，凡其標的、內(nèi)容或最終目的違反法律原則或法律規(guī)定的不法合同，往往為法律所禁止，或經(jīng)由法院被宣告無效。

??參見謝鴻飛《論法律行為生效的“適法規(guī)范”》，《中國社會科學(xué)》2007年第6期。

?我國《合同法》第52條第5項規(guī)定:“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》(一)》第4條規(guī)定:“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條規(guī)定:“合同法第五十二第(五)項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定。”

?參見重慶一中院(2012)民終字第05393號判決。

?參見北京一中院(2012)民終字第12905號判決。

?參見最高人民法院(2000)經(jīng)終字第188號民事判決。

?《貸款通則》第七十三條規(guī)定:行政部門、企事業(yè)單位、股份合作經(jīng)濟組織、供銷合作社、農(nóng)村合作基金會和其他基金會擅自發(fā)放貸款的，企業(yè)之間擅自辦理借貸或變相借貸的，由中國人民銀行予以罰款并予以取締。

?參見最高人民法院(2001)民四終字第25號民事判決。

?王利明:《關(guān)于無效合同確認的若干問題》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第5期。

?奚曉明:《充分發(fā)揮民商事審判職能作用，為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障》，在全國民商事審判工作會議上的講話，2007年5月30日。

?王澤鑒:《民法總則》，菩菱設(shè)計印刷公司1998年版，第246頁。

? Larenz，Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts，5．Aufl．1980，S．396．

?參見劉貴祥《合同效力研究》，人民法院出版社2012年版，第76頁。

?參見蘇永欽《私法自治中的國家強制》，中國法制出版社2005年版，第10頁。

?參見長沙市中院(2010)民一終字第0107號判決。

?參見瀘州市中院(2001)民一終字第621號判決。