摘 要 最近幾年，虐待兒童事件呈現(xiàn)頻發(fā)之勢，由于刑法的漏洞，司法機(jī)關(guān)也無法作為。我國現(xiàn)行刑法關(guān)于虐待罪的規(guī)定難以有效保護(hù)兒童的權(quán)利，有必要對司法救濟(jì)新途徑進(jìn)行探討。本文嘗試從非家庭成員虐待與家庭成員虐待兩方面闡述現(xiàn)行司法機(jī)關(guān)的“無能為力”并從擴(kuò)大虐待罪的主體和增設(shè)虐待兒童罪兩條途徑進(jìn)行探索。

關(guān)鍵詞 司法機(jī)關(guān) 虐待罪 虐待兒童罪

作者簡介：王亞玲，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D926.1 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? 文章編號：1009-0592（2014）12-121-02

兒童作為國家的希望應(yīng)該是我們的重點(diǎn)保護(hù)對象，但是近年兒童虐待事件卻頻繁發(fā)生。從2012 年深圳某幼兒園幼師因5歲小孩午睡時(shí)與小朋友聊天，用剪刀剪小孩的手腳造成多道傷口;浙江溫嶺某幼兒園教師雙手拎著一名小男孩的雙耳，將其雙腳提離地面約 10 厘米。男孩的耳朵被扯得變形，哇哇大哭，而這名年輕女教師卻一臉歡笑并在網(wǎng)絡(luò)空間還有多張虐童照片。2013年河北三河某幼兒園教師刺刀劃園內(nèi)幼兒，并迫使幼兒喝尿、吃鼻屎。到最近的女子角落虐待四歲女童，木棍抽了87下、踢了14腳、扇了8巴掌還連帶用腳踢頭。此類案件的爆發(fā)引發(fā)社會強(qiáng)烈關(guān)注。人民同情之余更加憤慨，譴責(zé)法律管不住。然而，面對這種種令人發(fā)指的虐童行徑，司法機(jī)關(guān)是否應(yīng)該主動介入呢？

一、非家庭成員虐待兒童行為

事實(shí)上我國《憲法》、《婚姻法》、《未成年人保護(hù)法》、《刑法》均對保護(hù)兒童權(quán)益做了相關(guān)規(guī)定?！稇椃ā返谒氖鶙l：國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展。強(qiáng)調(diào)了兒童的受教育權(quán)利?！痘橐龇ā返诙龡l規(guī)定父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利義務(wù)?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第10條、第21條、第41條分別從家庭、學(xué)校、社會規(guī)定對未成年人的保護(hù)，嚴(yán)令禁止虐待兒童。 但是這些法條非?？辗?。就《未成年保護(hù)法》而言，哪些行為屬于“侵犯未成年人合法權(quán)益”？怎樣的算作是“情節(jié)嚴(yán)重”？ 《未成年人保護(hù)法》法條中的“構(gòu)成犯罪”指的是哪些行為？這些問題在《未成年人保護(hù)法》中都沒有明確的說明。在實(shí)踐中大量存在的非家庭成員虐待兒童行為，一方面《未成年人保護(hù)法》、《憲法》雖實(shí)施多年，但原則性大于操作性、政策性強(qiáng)于實(shí)用性，多為宣示性而缺乏實(shí)踐性，因而在司法實(shí)踐中難接地氣。 另一方面《刑法》中缺少對于虐待兒童罪的規(guī)定，如果虐待兒童行為沒有造成死傷后果，司法機(jī)關(guān)不會主動介入。兒童的權(quán)利得不到應(yīng)有的保護(hù)，同時(shí)也無法追究虐童者的責(zé)任。

2012浙江溫嶺幼師虐待兒童事件一經(jīng)曝光，是否應(yīng)該對涉案人員定罪引發(fā)了全民討論。最終顏某因?qū)め呑淌伦锉还矙C(jī)關(guān)刑事拘留，參與拍照的女教師也因?qū)め呑淌卤恍姓辛羝呷眨蟊娨黄瑖W然。尋釁滋事罪，必須是行為情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重或者造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的，才構(gòu)成犯罪。該名幼師教師的虐待對象是特定的學(xué)生，行為實(shí)施地為相對封閉的教室，行為侵犯的客體并非社會管理秩序，而是兒童的身心健康，適用尋釁滋事似乎過于牽強(qiáng)。最終虐童幼師以無罪釋放并給以行政處罰而告終。據(jù)中新網(wǎng)生活頻道不完全統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，從2011年6月到2014年5月 共有18例相關(guān)案件均為幼兒園教師對兒童身體進(jìn)行了不同程度的侵害。處理結(jié)果多為辭退教師、行政拘留、罰款。 由于刑法確實(shí)沒有適用的罪名，即使虐童行為性質(zhì)惡劣，檢察機(jī)關(guān)也無法作為。

有人認(rèn)為，針對這個(gè)虐待兒童的個(gè)案，司法機(jī)關(guān)可以以涉嫌故意傷害提起公訴。但是故意傷害的標(biāo)準(zhǔn)是輕傷以上。然而從實(shí)踐中看，虐待兒童的行為多種多樣，如故意對幼兒恐嚇、凍餓、孤立隔離、有病不給治療、服用鎮(zhèn)定藥物以及上述案件中的揪耳朵、用寬膠帶封住嘴巴、扔進(jìn)垃圾桶等。虐待兒童者基于變態(tài)和畸形的心理會實(shí)施各種千奇百怪的虐待行為，這些行為都對兒童的心理健康危害巨大，但短期內(nèi)可能不會體現(xiàn)出輕傷害以上后果，所以司法機(jī)關(guān)只能是“有心無力”。

被虐兒童所受的傷害實(shí)際上是比較隱蔽的。一方面源自于孩子的年齡特點(diǎn)，他們對“虐待是非法的”意識不強(qiáng)，另外方面源自于孩子的能力的發(fā)展，由于語言的薄弱不能清楚表達(dá)自己受到的傷害。因而他們知道疼知道哭，卻不一定知道起訴和保護(hù)自己。同時(shí)根據(jù)兒童心理學(xué)家的說法，孩子們幼年遭受虐待對他們身心造成的創(chuàng)傷是災(zāi)難性的。一兩次的虐待行為會使孩子形成懼怕、甚至麻木的心理。經(jīng)常性的虐待所造成的陰影可能會印刻在兒童長期的記憶并嚴(yán)重影響到兒童的人格發(fā)展。而這個(gè)時(shí)期兒童的是非判斷是非常單一的，由于從小建立了一種“虐待”概念，他們可能成長為暴力、犯罪、甚至虐童的一代。由于法律的欠缺，讓虐童者逃避法律的懲處且形成一種被虐兒童成為虐童者的惡性循環(huán)，那么誰該為這些孩子的身心健康和國家未來人才的流失來買單？

二、家庭成員虐待兒童行為

隨著女子角落虐童五分鐘的視頻曝光，網(wǎng)友們義憤填膺紛紛咒罵：那女的肯定是黑心的后媽。但根據(jù)婚姻法第二十七條的規(guī)定，繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用本法對父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。從照片中該女童約三四歲且跟該名女子生活在一起，因此即使是后媽也與女童形成擬制血親。問題的關(guān)鍵是對于遭受家庭成員虐待的兒童，法律該如何救濟(jì)？雖然現(xiàn)在無法確定該名女子和女童的關(guān)系，如果假定彼此為母女關(guān)系，針對此種虐待行為，公訴機(jī)關(guān)又該如何作為呢？

根據(jù)《刑法》第二百六十條的規(guī)定，虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處兩年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前上款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理。似乎司法機(jī)關(guān)應(yīng)以該名女子涉嫌虐待罪提起公訴。但只要仔細(xì)分析，所謂的虐待罪對于兒童這個(gè)特殊的群體形同虛設(shè)。由于該罪是法定的自訴犯罪 （ 致被害人重傷、死亡的才是公訴犯罪） ，告訴的才處理，因此受害人需要自行上訴。但是兒童是限制民事行為能力人缺乏上訴的主體資格同時(shí)基于法律意識的淡薄和對施暴方的懼怕，向法院起訴幾乎是不可能。他們需要監(jiān)護(hù)人代為“告訴”，而監(jiān)護(hù)人往往就是施暴者，如何代為上訴。所以公安司法機(jī)關(guān)即使了解到某兒童遭受虐待，但尚未出現(xiàn)輕傷以上后果時(shí)，也往往不會主動介入。另外虐待罪的第二款規(guī)定只有致使兒童受傷、死亡才會收到處罰?；趦和瘺]有自行上訴的可能性，某種程度上是在鼓勵(lì)虐童行為的發(fā)生，屆時(shí)司法機(jī)關(guān)才主動干預(yù)和追究，結(jié)果已經(jīng)無法挽回。

三、國外關(guān)于虐待兒童的立法借鑒

顯然，在中國目前的法律體系中，通過司法機(jī)關(guān)提起公訴來打壓虐童現(xiàn)象是不現(xiàn)實(shí)的。是不是我們應(yīng)該把關(guān)注點(diǎn)放在刑法的漏洞上，嘗試通過立法來加強(qiáng)對兒童的保護(hù)。我國現(xiàn)行法律體系中有多部法律涉及兒童保護(hù)，但卻不具執(zhí)行力。相比之下國外的執(zhí)法力度更強(qiáng)。

在美國，通常情侶下，虐童案件有三種裁決：一是允許政府把孩子從親生父母身邊帶走;二是允許孩子繼續(xù)留在父母身邊;三是終止父母撫養(yǎng)孩子的權(quán)利，由他人收養(yǎng)。再比如，他們通過立法的形式明確了對虐待兒童的處罰，從而對兒童更有效、更有針對性的保護(hù)。德國為遏制虐待兒童的行為，專門設(shè)立了“違背監(jiān)護(hù)或者教養(yǎng)義務(wù)罪”?！兜聡谭ǖ洹?71條規(guī)定：“嚴(yán)重違背對未滿十六歲之人所負(fù)監(jiān)護(hù)和教養(yǎng)義務(wù)，致使收監(jiān)護(hù)人身心發(fā)育受到重大損害，或致使受監(jiān)護(hù)人身心發(fā)育受到重大損害，或致使該人進(jìn)行犯罪或賣淫的，處三年以下自由刑或罰金刑。”

澳大利亞在兒童保護(hù)的法律執(zhí)行上有令各國矚目的獨(dú)特模式。20世紀(jì)70年代頒布的《1975年家庭法法案》和《兒童和青少年法案》 使澳大利亞的兒童權(quán)利保護(hù)趨于成熟。為保障兒童各項(xiàng)權(quán)益進(jìn)一步得到落實(shí)，新南威爾士洲還專門制定了《兒童和青少年委員會法》，組建了兒童和青少年委員會。該委員會的主要職責(zé)是推進(jìn)和監(jiān)督社區(qū)兒童的整體安全、福利和幸福狀況，監(jiān)控由兒童提出或代表兒童提出的投訴趨向，對影響兒童的事項(xiàng)組織專門調(diào)查等。 這些對兒童的保護(hù)措施都非常值得我國借鑒。

四、探究司法救濟(jì)新途徑

縱觀過往種種虐待兒童的案例，道德譴責(zé)聲勢浩大往往伴隨著法律懲處萎蔫不振。這種現(xiàn)象背后，是兒童的災(zāi)難，反應(yīng)了有針對性、有操作性和有震懾力的兒童保護(hù)法律的缺失。因此要想有效地遏制虐待兒童的現(xiàn)象，還需要加強(qiáng)刑法立法上的完善。從我國目前的刑法學(xué)的角度上看，刑法中虐待罪的適用范圍較窄，定性模糊且處罰疲軟，因此是否可以嘗試借鑒或者效仿國外對此類行為的立法。通過修改我國現(xiàn)行刑法中關(guān)于虐待兒童的規(guī)定來實(shí)現(xiàn)。

（一）擴(kuò)張虐待罪的主體

現(xiàn)行刑法規(guī)定虐待罪的主體是家庭成員。我國《刑法》并沒有具體規(guī)定家庭成員的范圍，但按照婚姻家庭法中的規(guī)定，家庭成員是指和自己有直接血統(tǒng)關(guān)系或者婚姻關(guān)系的人，包括父母、配偶和子女，以及和本人長期在一起生活的人。 另外，基于姻親關(guān)系共同生活的人也屬于家庭成員，如女婿與岳父母，兒媳與公婆或是基于收養(yǎng)關(guān)系而形成的家庭成員關(guān)系?！钡请S著社會的發(fā)展，兒童的會接觸一些特定的群體，例如幼師、保姆等，突破了家庭成員的范圍 。因此僅靠目前的虐待罪不能有有效規(guī)制這些特定群體的虐童行為。因此，應(yīng)當(dāng)將虐待罪的主體進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張，讓其主體范圍不僅包括家庭成員，而且包括承擔(dān)教育、監(jiān)管、救助、寄養(yǎng)等照護(hù)義務(wù)的人。就具體的法條而言可以從三個(gè)方面做修改。（1）將刑法二百六十條第一款規(guī)定的“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的”這一罪狀修改為“虐待家庭成員和被照護(hù)人，情節(jié)嚴(yán)重的”。（2）在該條第二款中“犯前款，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑”后增加“虐待未成年人、精神病患者從重處罰”（鑒于虐待行為中精神病患者與兒童的相似性，將精神病患者作為特殊主體，但此處不予具體討論）由于實(shí)踐中被虐者未達(dá)到輕傷以上，比照《刑法》第二百三十四條故意傷害罪的規(guī)定，不宜提高量刑度基準(zhǔn);（3）在該條第三款后增加“虐待未成年人和精神病患者，司法機(jī)關(guān)可以主動介入”。

（二）增設(shè)虐待兒童罪

由于而兒童群體的特殊性，可以嘗試在刑法中增設(shè)虐待兒童罪，有針對性地保護(hù)兒童的權(quán)利，同時(shí)加大對虐童行為的懲治力度，產(chǎn)生足夠的威懾作用。但是虐待兒童罪易與虐待罪存在法條競合，司法實(shí)踐中容易混淆。 所以在增設(shè)虐待兒童罪的同時(shí)必須修改現(xiàn)有的虐待罪。具體修改建議如下：（1）在刑法中增設(shè)虐待兒童罪這一單獨(dú)罪名;（2）虐待罪增設(shè)第四款“虐待兒童行為依照刑法第xxx條（虐待兒童罪）的規(guī)定處罰”成為引證罪狀。但是這增加了立法的工作負(fù)擔(dān)而且影響了司法的效率。因此實(shí)踐中如何取舍，需要綜合考量。

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