高嵐

摘 要：本文從國外意定監(jiān)護制度的基本情況出發(fā)，解析在意思自治精神下的意定監(jiān)護制度是如何形成的，是如何尊重與保護被監(jiān)護人的權利，由此提出對我國的監(jiān)護制度完善的啟示。

關鍵詞：尊重；保護；意思自治；意定監(jiān)護

意定監(jiān)護制度主要是針對成年人監(jiān)護提出的，尤其是在成年人年老、精神障礙或喪失基本判斷能力后的一種監(jiān)護制度。意定監(jiān)護更注重于成年人的自由意志，在其還未喪失基本判斷能力之強，可以根據(jù)其自己的意愿來選定其年老、精神障礙和喪失判斷能力后的監(jiān)護人，讓這個監(jiān)護人能夠盡心盡責地去照料他的生活事務和財產(chǎn)事務，當然這其中也不能完全將這一制度置于自由意志之下，在意定監(jiān)護形成后，還需要通過專門監(jiān)督人或公權力對意定監(jiān)護人監(jiān)護行為進行監(jiān)督，這樣才能避免出現(xiàn)監(jiān)護人在被監(jiān)護人喪失基本判斷能力后對其置之不理，不認真履行監(jiān)護職責。

一、國外意定監(jiān)護制度概述

（一）以美國和英國為代表的持續(xù)性代理權制度，這可以說是最典型的意定代理制度。其主要是在本人有意思能力時，可以預先選定自然人或信托公司為代理人，并依照法定方式與其訂立有關財產(chǎn)管理方面的代理契約，一旦本人喪失意思能力時，由該代理人依據(jù)該契約向英國保護法院申請登記，并通知利害關系人，經(jīng)法院允準登記而發(fā)生效力?？梢钥闯?，這種制度，并不會因主體能力的滅失而喪失效力，這一點是對代理制度中主體能力要求的一種突破。然而，在美國，這一制度最突出的特點還在于將持續(xù)性代理拓展到了本人健康護理方面。

（二）德國的成年照護（監(jiān)護）制度，從形式上看，德國民法典似乎主要規(guī)定了法定監(jiān)護制度。實際上，整個成年照護制度是由“預防性代理權”為基礎的意定監(jiān)護制度據(jù)于優(yōu)先地位的。預防性代理權，是本人為了預防因高齡化而發(fā)生的老年癡呆等疾病或者意外事故而在將來可能陷入不能作出意思表示和決定的狀態(tài)時，預先授與信賴之人的任意代理權。在德國法中，預防性代理權的效力是得到法律承認的，不需要再經(jīng)過特別的立法程序。據(jù)此，德國已經(jīng)采用了“伴隨公共監(jiān)督的任意代理權

（三）日本的任意監(jiān)護制度。任意監(jiān)護制度的基本內(nèi)容：本人尚有完全的判斷能力時，選任任意監(jiān)護人訂立委托合同，監(jiān)護的內(nèi)容由當事人約定，不僅決定財產(chǎn)的管理，也包含了人身的醫(yī)療看護。本人喪失判斷能力之后自己的監(jiān)護事務的全部或部分的代理權賦予任意監(jiān)護人，日本模式更尊重本人剩余能力，盡力提供適合主體狀態(tài)的監(jiān)護類型。公權力集中體現(xiàn)在家庭裁判所擁有之決定權，以之控制任意監(jiān)護制度不被濫用。同時，又充分肯定任意監(jiān)護制度的優(yōu)先性

二、意思自治精神下意定監(jiān)護制度的內(nèi)涵分析

（一）意定監(jiān)護制度是在國際人權觀念不斷深化的基礎上逐步形成的。隨著經(jīng)濟與社會的發(fā)展，人的私權保護意識也在逐漸增強，越來越多的人認識到，私權的重要性和不可侵犯性，而那些身心殘障人士的私權保護也在其中得到了極大地關注，越來越多的人們發(fā)現(xiàn)雖然他們身心殘障，但他們的自由意志也是應該得到尊重和保護的，而且應該更需要去按照他們的意愿來安排他們的生活，這是因為，人的自我需求只有自己最為清楚，任何外人強加的對其而言都不一定是最需要和最好的，而對于他們來說，自由意志更多地是體現(xiàn)在他們的日常生活應該如何進行，是否需要有人照料，誰來照料，如何照料，照料什么，照料多久等。在這樣的觀念影響下，國際人權觀念尊重和保護身心殘障人權的思想也得到了極大發(fā)展，同時，在意思自治精神下，以尊重殘障者自我決定權理念為代表的意定監(jiān)護也逐漸得到了認可和發(fā)展。

（二）意定監(jiān)護制度充分體現(xiàn)了意思自治的民事法律的精髓。監(jiān)護制度是民事法律中的重要內(nèi)容，民法中賦予主體的民事權利也是所有法律中內(nèi)容最豐富的，而且從理論到實踐民法無不體現(xiàn)著主體的自由意志，可以說民法是一部充分體現(xiàn)主體意思自治的法律。那么作為民法重要內(nèi)容的監(jiān)護制度，也不應該遠離民法從產(chǎn)生之初一直到現(xiàn)在所倡導的意思自治的理念。所以在監(jiān)護人的選擇和監(jiān)護事項的具體安排都應該尊崇被監(jiān)護人的自由意志，把主體的需求和意愿擺在首位，從當事人出發(fā)來考慮監(jiān)護制度的設定，一如既往的貫徹主體的意思自治原則。從這一點上看，意定監(jiān)護制度充分體現(xiàn)了意思自治的民事法律的精髓，是符合民法精神的，對于發(fā)展和完善民事法律的理論與實踐運用有著重要的作用。

（三）意定監(jiān)護制度相較于法定監(jiān)護或指定監(jiān)護制度能夠更全面地維護被監(jiān)護人的合法權益。在意定監(jiān)護制度設立之前，許多國家都是以法定監(jiān)護和指定制度作為主要的監(jiān)護方式，而且主要針對的是未成年人或者精神病患者，可是卻忽視了類似年老等這樣的成年監(jiān)護的需求。同時，隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，主體法律意識和權利意識的不斷增強，這種完全由法律規(guī)定或者由有權機關指定的監(jiān)護方式已經(jīng)不能解決問題，甚至還會引發(fā)更多的社會問題和矛盾糾紛，因為這些方式?jīng)]有采納真正需要監(jiān)護的主體的意見，而只是一種揣測、猜度或者是一種被認為最好的監(jiān)護安排。可我們深知監(jiān)護，尤其是成年監(jiān)護，有可能涉及到人身和財產(chǎn)，那么，究竟什么樣的人是可以盡心盡責地維護被監(jiān)護人的權益，用心照料被監(jiān)護人，這樣的需求不是單純機械地理性的選擇，有時還存在感性的感情因素，所以如果能夠實現(xiàn)被監(jiān)護人的意思自治，那么將大大降低因法定監(jiān)護和指定監(jiān)護的情感欠缺所引發(fā)的監(jiān)護人的反復選定和其他矛盾糾紛。

（四）意定監(jiān)護制度需要建立良性的監(jiān)管和有效地監(jiān)督。意定監(jiān)護雖然是尊重被監(jiān)護人的自由意志，從他們的需求出發(fā)，讓他們自己選定監(jiān)護人，但是畢竟意定監(jiān)護最后發(fā)生的時期是在被監(jiān)護人喪失了判斷能力和行為能力之時，所以難免保證不會出現(xiàn)選定的監(jiān)護人背信棄義，拿錢跑路，丟下被監(jiān)護人不管不顧。所以意定監(jiān)護也需要有良性的監(jiān)管和有效地監(jiān)督，在很多國家所確立的類似制度中都不可或缺地體現(xiàn)了這一點，而且方式也有很多，如借助公證機構，法院或者其他公權力機構對意定監(jiān)護進行監(jiān)督，旨在更好地約束監(jiān)護人，避免其做出不利于被監(jiān)護人利益的行為。這樣才能真正實現(xiàn)意定監(jiān)護的目的，同時，也逐漸形成了監(jiān)護的事前意思自治，事后有力監(jiān)督的制度模式。endprint

三、對我國監(jiān)護制度的啟示

綜合以上對意定監(jiān)護制度的內(nèi)涵分析，結合我國現(xiàn)行民法體系中的監(jiān)護制度，筆者認為，可以將意定監(jiān)護制度有機地融入到現(xiàn)有的監(jiān)護制度中。這是由于我國正在向老齡化社會邁進，而且隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，城鎮(zhèn)化進程的趨勢，空巢老人已經(jīng)成為了老年人的主力。所以眼下最迫切的問題就是這些空巢老人，今后將由誰保護和照管。雖然推行更科學的養(yǎng)老制度無疑是很緊迫的，但是建立健全完善的監(jiān)護制度卻是養(yǎng)老制度當中更為重要的一環(huán)，所以我們有必要在這樣的情況下，引入更能體現(xiàn)被監(jiān)護人意思自治的意定監(jiān)護制度，從根本上保護他們?nèi)松?、財產(chǎn)等方面的權益。

我國現(xiàn)行的監(jiān)護制度主要是以法定監(jiān)護和指定監(jiān)護為主，輔之以遺贈撫養(yǎng)協(xié)議等一些意思自治性的監(jiān)護方式，那么，要在其中增設意定監(jiān)護的內(nèi)容，就需要使其更符合我國的國情和依法治國的理念。對此筆者有以下設想：

（1）明確意定監(jiān)護的主體：由于意定監(jiān)護仍然要將其設定為法定監(jiān)護的補充，所以應該在法定監(jiān)護內(nèi)容之外，明確意定監(jiān)護的主體—因老年癡呆和其他出現(xiàn)精神障礙或認知缺陷的成年人。這樣才能更好彌補法定監(jiān)護設定的對象，同時也不會完全破壞我國現(xiàn)有監(jiān)護制度的保護模式，相對會更易于為廣大群眾接受，同時也能夠更好地體現(xiàn)意定監(jiān)護的優(yōu)勢。（2）明確意定監(jiān)護的方式：結合其他國家在意定監(jiān)護方面的做法，我們在引入意定監(jiān)護時，應該明確意定監(jiān)護的方式。因為意定監(jiān)護的精髓就是意思自治，所以采取哪種方式能夠體現(xiàn)這一點，是我們必須去考慮的。而在民法體系中，合同就是很好的選擇，那么是什么性質(zhì)的合同呢？我們認為，可以像其他國家一樣，以代理合同的方式來明確意定監(jiān)護的具體內(nèi)容。既能尊重被監(jiān)護人的意思自治，同時又能體現(xiàn)合同的約束力對合同完全履行的一種保證。（3）規(guī)范意定監(jiān)護的合同內(nèi)容：既然，我們選擇了代理合同的方式來明確意定監(jiān)護的內(nèi)容，那么這份代理合同中應該有什么樣的內(nèi)容，和一般的代理合同有什么樣的區(qū)別，這也是需要在制度設定時單獨列明的，筆者認為，其中必須要明確的內(nèi)容包括：意定監(jiān)護合同的當事人的選擇；和被監(jiān)護人的關系；具體的監(jiān)護內(nèi)容（健康照顧或者財產(chǎn)看管）；意定監(jiān)護生效的時間；意定監(jiān)護的期限；監(jiān)護人與被監(jiān)護人的權利與義務；監(jiān)護人的報酬等。這類合同也可以像其他類型的合同一樣，由官方列出范本，由監(jiān)護人和被監(jiān)護人按照其具體需要進行添加。（4）加強意定監(jiān)護的監(jiān)督和保障：雖說意定監(jiān)護制度充分體現(xiàn)了意思自治，但是這個意思自治不能是完全不受監(jiān)督的，因為從意定監(jiān)護制度的本身內(nèi)涵出發(fā)，其往往就是針對精神缺陷和癡呆老人等所需設定的，所以等到這些情形出現(xiàn)，對于監(jiān)護人起到約束作用的合同可能就是一紙空文，因為被監(jiān)護人已經(jīng)喪失了行為能力，而大部分法律行為的代理權又都交給了監(jiān)護人，如果監(jiān)護人就此一走了之，或者怠于履行該合同所設定的義務，那么將給監(jiān)護人的利益帶來無窮的隱患，所以我們需要為意定監(jiān)護的設定確立有力的監(jiān)督機制和保障機制，既能讓被監(jiān)護人的利益得到切實維護，又不會讓監(jiān)護人對履行合同產(chǎn)生抵觸心理。在我國，要讓一份合同產(chǎn)生更大的效力，可以借助公證機關對該合同進行公證，同時還要充分發(fā)揮社區(qū)的作用，讓社區(qū)參與到對該合同的監(jiān)督工作中來，這樣才能有效地避免雙方利益受損的各種狀況。當然，最終的保障我們還是要借助訴至法院這一司法途徑，真正做到對意定監(jiān)護全方位的監(jiān)督和保障。

結語：我們每一個人都要步入老年，未來的經(jīng)濟發(fā)展已經(jīng)不是我們現(xiàn)在所能想象的，但是制度的建立相對是可以持久存在的。在人權觀念日益強化的未來，我們不能期許還有更多的公權力會介入我們的私人生活，國家更注重意思自治，宏觀的監(jiān)管和保障，微觀的社區(qū)服務將會成為主流的社會管理方式。所以，尊重與保護才是未來我們對自己生活的期待，在意思自治精神下，我們可以充分發(fā)揮我們的主觀能動性來決定我們的老年生活。

參考文獻：

[1] 李軍霞.美國持續(xù)性代理權制度新論[J].山東大學民商法學，2013年碩士論文.

[2] 張婷.淺析英美法系國家成年監(jiān)護制度—以持續(xù)性代理權授予制度為核心[J].法制與社會，2008（33）.endprint