潮見佳男+姜榮吉

摘要：1996年日本《民事訴訟法》新設(shè)第248條規(guī)定，在認(rèn)定已發(fā)生損害的場合，因損害的性質(zhì)對其金額的舉證極其困難時，法院可以基于口頭辯論的全部內(nèi)容以及證據(jù)調(diào)查的結(jié)果，認(rèn)定相當(dāng)損害額。實體法層面上的損害觀念是該項規(guī)定的前提，而作為該損害觀念的損害事實說否定了差額說，并認(rèn)為應(yīng)將從金錢評估中分離出的事實作為損失。在介紹有關(guān)該條的學(xué)說以及適用該條的裁判例的基礎(chǔ)上，對該條在日本所起到的作用進行說明，并起到他山之石之效是十分必要的。

關(guān)鍵詞：損害差額說損害事實說損害金額評估證明度

中圖分類號：DF51文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1673-8330（2014）05-0005-09

一、 對損害以及損害額的舉證責(zé)任

（一）傳統(tǒng)立場——被當(dāng)作事實認(rèn)定層面問題的損害額

在日本，一直以來就有將確定損害賠償額作為事實認(rèn)定層面問題進行處理的傾向。通說認(rèn)為，在損害賠償訴訟中，損害額也是主張與舉證的對象，而對此的主張與舉證責(zé)任在受害者一方。①此外，采取個別累計方式（個別損害項目累加方式）的場合，主張與舉證的主要事實應(yīng)為每個損害項目（以及其金額），而非差額。②

相對于此，精神損害及撫慰金數(shù)額則沒有成為主張與舉證責(zé)任的對象，但是已經(jīng)確立了如下的思路：法院進行該算定時不必逐一出示認(rèn)定該金額的根據(jù)，即使受害方?jīng)]有對精神撫慰金的金額進行證明，通過充分考慮相關(guān)的各種情況可以作出賠償精神撫慰金的裁定。此外，法院在裁定賠償精神損失時，應(yīng)予以考慮的情況也無限制，除受害方的地位與職業(yè)當(dāng)然需要考慮外，加害方的社會地位、財產(chǎn)狀況也可在考慮范圍之內(nèi)。③

（二）裁量說——作為法官裁量事項的損害金額評估

相對于上述傳統(tǒng)立場，20世紀(jì)70年代平井宜雄在指出損害額的認(rèn)定并非事實認(rèn)定層面（例如因果關(guān)系）上的問題而應(yīng)是評估層面上的問題后，進一步主張損害的金額評估并非實體法問題，而是歸屬于法官裁量范圍內(nèi)的問題。④這一主張在學(xué)術(shù)界引起了極大的反響。

在損害賠償請求中，損害賠償額不作為實體法上的問題，而將其劃歸于法官專屬權(quán)限中的金額評估問題的見解，給損害賠償請求權(quán)在訴訟上的構(gòu)造帶來了根本性的變更。即因為對損害事實進行的金額評估是由法官在審判中的裁量性、創(chuàng)造性的司法作用所決定的，所以從原告（受害者）的立場而言，請求內(nèi)容中的賠償額僅能算作具有估算的性質(zhì)。因此，即使法官判決的賠償額超過了原告請求的賠償額，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是對日本《民事訴訟法》第246條（文中《民事訴訟法》如無特別注明皆指日本《民事訴訟法》）中規(guī)定的“當(dāng)事人沒有請求的事項”進行的判決，原告也就沒有在損害賠償訴訟的訴狀中提示金額的必要了。這是現(xiàn)在的判例與通說。而且，判例與通說否定了請求損害賠償?shù)脑鎸p害事實與損害數(shù)額負(fù)有舉證責(zé)任的立場，認(rèn)為法官進行的金額評估并非是獲得對事實存在與否的心證問題，而是從數(shù)種金額算定的可能性中選擇其中一個的問題，因此，僅從這方面而言原本就沒有成立舉證責(zé)任這一觀念的余地。換句話說，這種承認(rèn)金額評估具有創(chuàng)造性與裁量性的性質(zhì)，并從對損害額的處理權(quán)主義以及舉證責(zé)任中解放出來的提案，是賦予損害賠償請求訴訟以非訴性。因此，根據(jù)這一見解，在判例與通說中有爭議的損害賠償額算定的基準(zhǔn)時間問題，失去了實體法的性質(zhì)，而轉(zhuǎn)換為法官金額的評估問題。⑤以上的觀點中，在算定損害賠償額的判斷過程中，區(qū)別事實認(rèn)定問題與法官評估問題進行理解的部分，在學(xué)術(shù)界獲得了廣泛的共識，但是將金額算定歸屬于法官的裁量權(quán)限的部分，卻在學(xué)術(shù)界遭到了強烈的反對。⑥但在財產(chǎn)損害賠償請求訴訟中，這一觀點沒有使法官承擔(dān)巨大的負(fù)擔(dān)嗎？不缺乏法的安定性嗎？此外，對于這一主張還有如下批評：將金額評估歸屬于法官的裁量權(quán)限，即使原告認(rèn)同法院判斷的金額，但攻防對象無法確定，對于被告而言極其不公平。⑦

可以說平井氏的主張是給如下所述判例實踐上總結(jié)的金額評估進行歸納——其實質(zhì)，從其反方向來說是要為確立金額評估實體規(guī)范（金額評估規(guī)范）——進行適當(dāng)?shù)亩ㄎ?。判例實踐上總結(jié)的金額評估制度，是將通說嘗試通過某種技巧以期實現(xiàn)在實體法上的正當(dāng)化的問題，比如算定幼兒、家庭婦女、無職業(yè)者或者外國人的逸失利益，精神撫慰金以及從公平角度出發(fā)規(guī)定賠償額減額的框架等問題，作為事實認(rèn)定層面的問題處理以減輕舉證難度。

此外，平井氏認(rèn)為，法官在進行裁量性、創(chuàng)造性的判斷時，以對于保護范圍內(nèi)的損害在口頭辯論結(jié)束時，根據(jù)“全額評估原則”[盡可能回復(fù)與以前受害方（債權(quán)人）相同的經(jīng)濟地位的原則。依據(jù)平井氏的主張，這一原則為實體法上的原則]進行評估為宜，因此，并非賦予了法官完全的自由裁量權(quán)。這與強調(diào)根植于損害賠償制度的原狀恢復(fù)理念的立場有近似性。

③ 大判大正9年5月20日民錄26輯，第710頁；大判昭和8年7月7日民集12卷，第1805頁。

④[日]平井宜雄：《損害賠償法理論》，東京大學(xué)出版會1978年版，第382、479頁。

⑤前引④，第382、479頁以下。

⑥前引②前田達明書，第351頁以下；[日]幾代通、德本申一：《不法行為法》，有斐閣1993年版，第134頁。

⑦[日]梅本吉彥：《爭端處理中損害概念與賠償范圍——對損害賠償請求與賠償請求額的確定》，載[日]加藤、木宮編：《汽車事故損害賠償與保險》，有斐閣1991年版，第7頁。

二、 日本《民事訴訟法》第248條中的“相當(dāng)損害額”

日本《民事訴訟法》第248條規(guī)定：“在認(rèn)定已發(fā)生損害的場合，因損害的性質(zhì)對其金額的舉證極其困難時，法院可以基于口頭辯論的全部內(nèi)容以及證據(jù)調(diào)查的結(jié)果，認(rèn)定相當(dāng)損害額。”這是1996年（平

成8年）新民事訴訟法增設(shè)的規(guī)定。⑧實體法層面上的損害觀念是《民事訴訟法》第248條的前提，而作為該損害觀念的損害事實說否定了差額說（金額差額說），并認(rèn)為應(yīng)將從金錢評估中分離出的事實作為損失。⑨

有關(guān)損害額認(rèn)定的規(guī)定，在1890年（明治23年）公布的舊民法證據(jù)編第8條中就已存在。B10其后，為了修改1891年實施的民事訴訟法，在日本司法省內(nèi)設(shè)置的民事訴訟法調(diào)查委員會雖然在其制定的民事訴訟法修正案第244條B11也承續(xù)了這種規(guī)定，但是從此后承擔(dān)民事訴訟法修改任務(wù)的法典調(diào)查會完成的民事訴訟法草案起再未出現(xiàn)過這種規(guī)定。直至1996年（平成8年）才終于在新民事訴訟法中對有關(guān)損害額認(rèn)定進行了規(guī)定。B12 不過圍繞著此規(guī)定到底是什么性質(zhì)，存在證明度減輕說以及與之對立的裁量評價說等不同觀點。B13

（一）證明度減輕說

《民事訴訟法》第248條對此前一直困擾著裁判實務(wù)的損害金額評估，從正面肯定了可以由法院的裁量認(rèn)定適當(dāng)?shù)膿p害額。此條的設(shè)定是為了解決雖然成功地對損害事實的發(fā)生進行了證明，但是對損害額算定的證明卻困難的問題。即此條是以在有關(guān)損害額算定的事實認(rèn)定層面，減輕受害者的舉證負(fù)擔(dān)為目的。在已經(jīng)證明了損害事實存在的前提下，存在有關(guān)損害額算定的實體法規(guī)范的場合，減輕認(rèn)定事實以符合該規(guī)范的證明度。B14這也是法案起草者的見解。B15

⑧[日]青山善充等：《研究會 圍繞新民事訴訟法（第19回）》，載《法學(xué)家》1998年1130號，第85頁以下；[日]春日偉知郎：《“相當(dāng)損害額”的認(rèn)定》，載《法學(xué)家》1996年1098號，第73頁以下；[日]山本克己：《自由心證主義與損害額的認(rèn)定》，載[日]竹下守夫等編：《講座新民事訴訟法2卷》，弘文堂1999年版，第301頁以下、318頁；[日]畑郁夫：《關(guān)于新民事訴訟法第248條》，載祝賀原井龍一郎先生古稀論文集刊行委員會編：《改革期中的民事手續(xù)法——祝賀原井龍一郎先生古稀》，法律文化社2000年版，第505頁。對于從實體法的角度來看也有重要意義的《民事訴訟法》第248條，從民法學(xué)方面也有必要加深對其的理解。同類規(guī)定有特許法第105條之3、著作權(quán)法第114條之5等。

⑨[日]平井宜雄：《關(guān)于民事訴訟法第248條的實體法學(xué)紀(jì)要》，載筑波大學(xué)大學(xué)院企業(yè)法學(xué)專攻十周年紀(jì)念論集刊行委員會編：《現(xiàn)代企業(yè)法學(xué)研究——筑波大學(xué)大學(xué)院企業(yè)法學(xué)專攻10周年紀(jì)念論集》，信山社2001年版，第473頁以下。

B10舊民法證據(jù)編第8條規(guī)定：“對于受到的損害、失去的利益或者其他原因沒有爭議，僅對應(yīng)給付的價格的評估存在爭議的場合，法官可以在聽取當(dāng)事人或者其代理人的陳述，獲得進行評估所需必要的元素時，進行評估?！边@一規(guī)定有以下兩個特征：（1）不僅損害額而且損害事實也成為了其對象；（2）并非從減輕證明度的觀點出發(fā)，而是將損害以及對其金額的判斷作為法院的裁量事項。

B11《民事訴訟法修正案》第244條規(guī)定：“僅對損失額有爭議時，法院可以在考慮所有的情況的基礎(chǔ)上，以其自由心證作出判斷，但是法院能夠依據(jù)申請決定調(diào)查證據(jù)或者以其職權(quán)決定驗證或鑒定?！边@一規(guī)定具有（1）以損害額作為規(guī)定的對象；（2）將損害額的認(rèn)定作為應(yīng)由法官的自由心證決定的問題等特征。

B12對于明治民事訴訟法以后的歷程，伊東俊明有精辟的整理。參見[日]伊東俊明：《對損害額認(rèn)定的初步研究》，載《岡山大學(xué)法學(xué)會雜志》2011年61卷1號，第42頁以下。

B13也存在避免僅依存其中某一立場的見解。比如，伊藤真認(rèn)為《民事訴訟法》第248條對應(yīng)損害類型的不同，既有承認(rèn)減輕證明度的場合也有承認(rèn)裁量性評估的場合（作為折中說）。（[日]伊藤真：《損害賠償額的認(rèn)定》，載前引⑧祝賀原井龍一郎先生古稀論文集刊行委員會編書，第52頁以下、69頁。）后面提及的最近的裁判例（除日本最高法院的判決外其他各級法院的判決）有貼近這一見解的傾向。此外，伊東俊明認(rèn)為損害額認(rèn)定程序應(yīng)分為①當(dāng)事人對作為損害額認(rèn)定基礎(chǔ)的事實的主張與舉證階段與②法院基于當(dāng)事人的主張與舉證，評估損害額的階段，對于前者“并非是對損害額，而是須對作為損害額基礎(chǔ)的事實設(shè)定舉證責(zé)任，且以此即可”，而且主張與舉證的對象應(yīng)是，成為損害額認(rèn)定基礎(chǔ)的“線索事實”——此點是為減輕原告的主張與舉證責(zé)任，而對于后者則交由法院的裁量判斷。（前引B13，第57頁。）梅本吉彥認(rèn)為：“特別是在基于不法行為的損害賠償請求中的損害額計算，并沒有要求數(shù)學(xué)上的嚴(yán)密性，所要求的損害額證明應(yīng)足以使法院進行公平且合理推定”，“本條規(guī)定做如下解釋比較適宜：當(dāng)作為原告的受害者證明損害的發(fā)生以及對損害額進行的證明足以使法院進行公平且合理推定時，法院應(yīng)基于口頭辯論的全部內(nèi)容以及證據(jù)調(diào)查的結(jié)果，以經(jīng)驗法則確定相當(dāng)損害額”。（[日]梅本吉彥：《民事訴訟法》，信山社2010年版，第798頁。）

B14前引⑧山本克己文，第318頁；前引⑧畑郁夫文，第505頁；[日]松本博之、上野泰男：《民事訴訟法》，弘文堂2010年版，第400頁。

B15前引⑧青山善充等文，第85頁以下柳田幸三的發(fā)言；法務(wù)省民事局參事官室編：《一問一答新民事訴訟法》，商事法務(wù)研究會1996年版，第287頁。

這一立場雖然能夠達到該條減輕證明度的目的，但將該條歸屬于法官的裁量卻并不合理。此外，屬于實體法適用的問題也不是該條的解決對象。

（二）裁量評價說

裁量評價說是將《民事訴訟法》第248條作為允許法院以裁量評估進行損害額認(rèn)定的規(guī)定，B16也是在意識到通過前述裁量說顯示出的問題的基礎(chǔ)上，對該條進行解釋。

此見解的基礎(chǔ)是：（1）須顧及《民事訴訟法》第248條的規(guī)定與高度蓋然性的損害額證明并不相容，即須顧及對于歸屬于個別損害項目的金額算定，無論怎樣利用蓋然性評估進行強化，但依然要在很大程度上受假定性與不確定性要素的影響；（2）原本損害額算定就不是傳統(tǒng)立場所主張的事實認(rèn)定問題，而應(yīng)作為法官的裁量判斷問題。

此外，該主張認(rèn)為：第248條以損害事實說為基礎(chǔ)的場合，損害的金額評估從其性質(zhì)而言應(yīng)交由法官進行自由裁量，但是這里提及的裁量應(yīng)認(rèn)為是以判例法理上發(fā)展起來的實體法上的算定方法（在判例與實務(wù)上產(chǎn)生的“有關(guān)損害額算定的實體法規(guī)范”）為依據(jù)，且對應(yīng)由此確立的程度，應(yīng)認(rèn)為是符合實體法上的框架的，“第248條是以明文規(guī)定向法官指示應(yīng)以已確立的實體法上的算定方法進行金額評估，并且指示在判例法理尚未確立的領(lǐng)域，以金額評估這一實體法上的概念進行判決的規(guī)定”。B17

（三）類似的規(guī)定——與德國《民事訴訟法》第287條的區(qū)別

日本《民事訴訟法》第248條與德國《民事訴訟法》第287條的規(guī)定類似。德國《民事訴訟法》第287條在規(guī)定了“當(dāng)當(dāng)事人對是否發(fā)生了損害以及損害額或應(yīng)賠償?shù)睦鎯r值存有爭議時，法院在評估所有有關(guān)情況后以其自由心證進行判決”的基礎(chǔ)上，又規(guī)定“依據(jù)法院的裁量決定是否同意證據(jù)調(diào)查的請求或者是否決定依據(jù)職權(quán)命令鑒定人進行鑒定，以及決定在什么范圍內(nèi)進行證據(jù)調(diào)查或者鑒定”。 B18

B16

前引⑧春日偉知郎文，第75頁；[日]三木浩一：《民事訴訟法248條的意義與機能》，載[日]河野正憲、高橋宏志、伊藤真編：《民事紛爭與訴訟理論的現(xiàn)在——追悼井上治典先生論文集》，法律文化社2008年版，第412頁以下；[日]高橋宏志：《重點講義民事訴訟法（下）》，有斐閣2010年版，第52頁以下。此外，新堂幸司盡管承認(rèn)損害額算定最終與經(jīng)驗原則無關(guān)，是僅需要合理理由的純粹的“裁量評估問題”，但也認(rèn)為，“在實務(wù)上正確區(qū)分是允許加入部分裁量評估判斷的場合，還是因損害性質(zhì)而造成其金額的舉證極其困難時僅需裁量判斷的場合，非常關(guān)鍵”。[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，弘文堂2011年版，第606頁。

B17前引④，第464頁以下。

B18日文譯文引自民事訴訟法典現(xiàn)代化研究會：《各國民事訴訟法參照條文》，信山社1995年版，第295頁。

B19此外，對于有關(guān)損害金額評估的過失相抵等減額事由的判斷與第248條的關(guān)系，該條文雖然沒有明文規(guī)定，但應(yīng)做以下處理為宜：當(dāng)受害人的過失助漲了權(quán)利侵害以及損害的擴大時，對于受害人的過失不應(yīng)適用第248條的規(guī)定，而在承認(rèn)受害者的過失后，在認(rèn)定受害者的過失比例時則應(yīng)類推適用第248條。對此而言，因為通說與判例從公平的觀點出發(fā)，在過失相抵問題上承認(rèn)法官有廣泛的裁量權(quán)，只要以此處理現(xiàn)實問題，就不會出現(xiàn)問題。

但是，日本《民事訴訟法》第248條與德國《民事訴訟法》第287條有以下幾點不同：

第一，德國《民事訴訟法》第287條不僅在第1項第1款的規(guī)定中減輕了對于對象事實的證明度，而且在該項第2款中明確規(guī)定了對于該事實的證據(jù)評估依法院的裁量進行。相對于此，日本《民事訴訟法》第248條僅規(guī)定了“法院可以基于口頭辯論的全部內(nèi)容以及證據(jù)調(diào)查的結(jié)果，認(rèn)定相當(dāng)損害額”。這也是圍繞該規(guī)定的性質(zhì)產(chǎn)生了前述學(xué)說上的對立的原因。

第二，德國《民事訴訟法》第287條不僅對損害額而且對是否發(fā)生了損害也交由法院的裁量進行判斷（同條第1項），此外對于當(dāng)事人之間就財產(chǎn)上的債權(quán)額存在爭議的場合，也設(shè)有該種類的規(guī)定（同條第2項）。相對于此，日本《民事訴訟法》第248條僅將損害額作為規(guī)定的對象。

第三，根據(jù)德國《民事訴訟法》第287條的規(guī)定，在對債權(quán)額有爭議的場合中，只有被限定在“與債權(quán)有爭議的部分的價值相比，要判明與評估債權(quán)額的基準(zhǔn)有關(guān)的所有事實，將會有與其價值不相符的困難存在的場合”才允許法院依其裁量決定損害的金額，而在對損害的發(fā)生與金額都有爭議的場合卻沒有這樣的限定。相對于此，日本《民事訴訟法》第248條只有滿足“因損害的性質(zhì)，其金額的舉證極其困難”的條件就允許法院依其裁量決定損害的金額。B19

（四）小結(jié)

法案起草者基于證明度減輕說設(shè)立了《民事訴訟法》第248條，但是以判例與實務(wù)上采用的損害額算定的見解進行處理①評估嬰兒死亡時的逸失利益以及②評估精神撫慰金等兩類事件時，則難以用證明度減輕說進行說明。

這里的問題是，在上面兩類事件中發(fā)生的事實與法案起草者想賦予《民事訴訟法》第248條的意義，產(chǎn)生了背離。B20即在處理嬰兒死亡評估逸失利益的事件時，名義上是基于具體損害計算的“保守評估”，而實際上是由判例與實務(wù)創(chuàng)造的實體性的金額評估（而且是以抽象的損害計算為基礎(chǔ)）。法官在損害事實得到證明而損害金額沒有得到證明的場合，不得不適用基于抽象損害計算的金額評估規(guī)范決定損害額。這種處理是與減輕證明度不同性質(zhì)的處理方法。此外，在處理精神撫慰金的評估事例中，法官進行的精神撫慰金決定則是裁量性與創(chuàng)造性的體現(xiàn)。另一方面，法案起草者設(shè)立《民事訴訟法》第248條是為了以下的場合：即在與法官形成心證的關(guān)系上，減輕受害者在舉證活動中的負(fù)擔(dān)，即使沒有對損害額評估的基礎(chǔ)事實盡到主張與舉證的責(zé)任，只要對損害事實進行了舉證，就應(yīng)實現(xiàn)受害者進行救濟的場合。

基于以上論述，并綜合證明度減輕說與裁量評價說的主張，筆者認(rèn)為，在對損害事實進行了舉證，而對受害者具體發(fā)生的損害額度沒有進行舉證時的處理，應(yīng)有以下三種：

1.以損害額的舉證極其困難為由，減輕證明度，由法官決定相當(dāng)損害額。

2.基于抽象損害計算的實體法損害額算定規(guī)則原本就與基于具體損害計算的實體法損害額算定規(guī)則是異質(zhì)的，法官在依據(jù)前一規(guī)則認(rèn)定（適用同規(guī)則所必需的）主要事實的基準(zhǔn)上，命令賠償相當(dāng)損害額。

3.只要對損害事實進行了舉證，法院就必須依其裁量決定適當(dāng)?shù)慕痤~。

這其中，1是基于《民事訴訟法》立法時第248條的宗旨，并充分顧及證明度減輕說的方法。而3是充分顧及裁量評價說的方法。2則是在各種事件類型（嬰兒逸失利益評估場合是其中一例）中，如何適用基于抽象的損害計算的實體法金額評估規(guī)范以及如何把握主要事實的問題，這本來是民事實體法上處理的課題。B21

基于起草過程時，對《民事訴訟法》第248條的理解應(yīng)以證明度減輕說為準(zhǔn)，B22但是同時除3的場合外——已經(jīng)制定的《民事訴訟法》第248條以外——還存在實體法規(guī)上的問題，即需要意識到，采用裁量評估說時3的場合，在處理有關(guān)《民事訴訟法》第248條的問題之前，還存在著民事實體法上的問題。

此外，從證明度減輕說來看，《民事訴訟法》第248條因為是在具有損害事實的舉證而且損害額的舉證極其困難的情況下，涉及在法官心證形成層面的行為規(guī)范的條款，所以同條規(guī)定法官可以決定適當(dāng)?shù)慕痤~。相對于此，從裁量評價說來看，即使在具有損害事實的舉證而且損害額的舉證極其困難的情況下，（在一定的場合——采取一定措施）法官必須決定適當(dāng)?shù)慕痤~。B23

三、日本《民事訴訟法》第248條原本的適用范圍

根據(jù)上文見解，《民事訴訟法》第248條發(fā)揮作用的場合應(yīng)為；存在損害金額算定（金額評估）的實體法規(guī)范（金額評估規(guī)范）的場合，在對符合該規(guī)范的事實進行認(rèn)定的階段，雖然證據(jù)不足以證明該事實，但通過減輕證明度，應(yīng)該給予救濟讓受害者的損害得以恢復(fù)。與之相反，以下情形不應(yīng)包含在該條的適用范圍之內(nèi)。B24

B20對此請參照前引⑧山本克己文，第313頁。

B21原本從裁量評估說出發(fā)，這一文句作為對法院評估規(guī)范的說明來考慮，也能夠融入《民事訴訟法》第248條中。

B22“其金額的舉證極其困難時”這一《民事訴訟法》第248條的要件，從裁量評估說特別是平井宜雄的主張難以進行說明。這是因為不管金額的舉證是否極其困難，法官都要基于損害事實并依據(jù)確立起來的實體法上的算定方法進行金額的評估。

B23如后所述，最近出現(xiàn)了被認(rèn)為是采用本文中所述后一種理解（即“必須認(rèn)定”）的日本最高法院的判例。

B24相對于此，從前述裁量評估說的立場出發(fā)，后記3與4包括在《民事訴訟法》第248條的守備范圍內(nèi)。在主張證明度減輕說、裁量評估說或者折衷說中又可細分成不同主張，對于如何理解第248條的射程，即使是歸屬于同一學(xué)說的不同主張之間，也可能各不相同。對于其差異參照[日]兼子一等編：《條解民事訴訟法》，弘文堂2011年版，第1388頁以下。

（一）損害事實認(rèn)定的場合

如前所述，與德國《民事訴訟法》上的類似規(guī)定不同，日本《民事訴訟法》第248條僅對“損害額的舉證”承認(rèn)法官可以依其裁量進行評估，而對于“損害事實的發(fā)生”則不能適用該條款。而且，即使是屬于“損害額”的問題，比如“沒有寫明請求金額的損害賠償請求”在法律修改時雖然成為了討論事項，但最終沒有被采納。

但是即便如此，所謂第一次財產(chǎn)損害[被稱為純粹財產(chǎn)損害（reinerVermgensschaden；エコノミック·ロス）]因難以明確區(qū)分為“損害事實”與“損害額”，所以包括損害事實的發(fā)生在內(nèi)都以第248條為依據(jù)進行處理為宜。因此，如過去在鶴崗燈油事件中的案情處理中，B25或者在不適用金融商品販賣法中的損害額擬制與推定規(guī)定時，無法根據(jù)第248條處理以有價證券報告書等的虛假記載為請求理由的損害賠償事件中，應(yīng)能夠進行適當(dāng)?shù)膿p害金額的認(rèn)定。B26

（二）少年與嬰兒、家庭主婦等專門從事家務(wù)者、外國人等的逸失利益算定的場合

對于少年與嬰兒、家庭主婦等專門從事家務(wù)者、外國人等的逸失利益算定，裁判實務(wù)以該受害者個人的具體損害為基礎(chǔ)，并在“保守算定”的名義下，根據(jù)工資統(tǒng)計數(shù)據(jù)與平均壽命以及其他客觀、抽象的基準(zhǔn)，認(rèn)定該賠償。即應(yīng)認(rèn)為在基于具體損害計算的損害額認(rèn)定——應(yīng)成為算定額基礎(chǔ)的事實認(rèn)定方面上，應(yīng)在減輕證明度或者在法官心證形成層面上做有利于原告受害者的處理，而只需提出以平均工資等為基準(zhǔn)的、保守性的、抽象的、客觀的數(shù)值即可。

如上所述，從與證明度的減輕相結(jié)合，分析逸失利益的賠償問題的立場出發(fā)，少年與嬰兒、家庭主婦等專門從事家務(wù)者、外國人等的逸失利益算定與民事訴訟法第248條規(guī)定的課題，就減輕證明度而言，可以認(rèn)為具有同樣的性質(zhì)。

但是，在裁判例不斷積累的過程中，學(xué)說（包括實務(wù)家的分析或者主張）逐漸開始在一系列的判例理論中發(fā)現(xiàn)，進行金額評估的實體法規(guī)范。并在有關(guān)少年與嬰兒、家庭主婦等專門從事家務(wù)者、外國人等的逸失利益，或者例如車輛、住房等有形物的損害賠償上，發(fā)現(xiàn)了以抽象損害計算為基調(diào)的損害論以及金額評估規(guī)范。B27在這里，裁判實務(wù)上的積累在學(xué)說層面上與探求金額評估的實體法規(guī)范的方向相互結(jié)合了。

B25最判平成元年12月8日民集43卷11號，第1259頁。該判決是石油制品的最終消費者，以石油加工販賣業(yè)者實施違法的價格協(xié)定而給其造成損失為由，要求石油加工販賣業(yè)者賠償損失的案件。最高法院認(rèn)為，石油制品的最終消費者必須對以下事實進行主張與舉證。（1） 基于價格協(xié)議的石油制品的出廠結(jié)算價格的上升必須與經(jīng)由對批發(fā)價格的轉(zhuǎn)嫁，造成了在最后的消費階段的現(xiàn)實零售價格的上升之間存在因果關(guān)系，對此作為受害者的最終消費者應(yīng)負(fù)有主張與舉證責(zé)任。（2） 因加工生產(chǎn)業(yè)者實施違法的價格協(xié)議而給商品購買者造成的損失，是因該價格協(xié)議而不得不支出的金額，所以對于石油制品最終消費者要求的損害賠償而言，需要能夠說明如果不實施該價格協(xié)議，則與現(xiàn)實的零售價格（現(xiàn)實購買價格）相比價格應(yīng)該低。這也是作為受害者的最終消費者應(yīng)負(fù)的主張與舉證責(zé)任。（3）當(dāng)然，假設(shè)沒有實施該價格協(xié)議而應(yīng)形成的零售價格（假定購入價格），并非現(xiàn)實存在的價格，無可否認(rèn)直接推算這一價格很困難，因此，允許使用根據(jù)現(xiàn)實存在的市場價格推定該價格的方法。而且一般而言，從價格協(xié)議實施時起到消費者購買時為止，只要作為形成零售價格的前提條件的經(jīng)濟條件、市場結(jié)構(gòu)以及其他經(jīng)濟因素等沒有變化，則可將該價格協(xié)議實施之前的零售價格（實施前價格）推定為假定購入價格。但是從價格協(xié)議實施時起到消費者購買時為止，影響零售價格形成的經(jīng)濟因素發(fā)生了顯著的變動時，則失去了進行上述事實推定的前提條件，因此，不允許僅以實施前價格推定假定購入價格，而是必須綜合分析包括實施前價格在內(nèi)、該商品價格形成上的特性與經(jīng)濟變更內(nèi)容、程度以及其他影響價格形成的因素。（4）此外，既然假定購入價格的舉證責(zé)任在最終消費者一方，只要是主張實施前價格相當(dāng)于假定購入價格，最終消費者仍然負(fù)有對支持該推定為合理的前提要件事實，即協(xié)議實施時起至消費者購入商品時為止，影響零售價格形成的經(jīng)濟因素沒有發(fā)生重要的變化的事實關(guān)系的舉證責(zé)任，而如果不能證明上述事實關(guān)系，則不允許前述的推定，因此，對其他能夠成為用于進行綜合分析的基礎(chǔ)資料，如該商品價格形成上的特征與經(jīng)濟變動的內(nèi)容、程度以及其他影響價格形成的要素等，消費者負(fù)有主張與舉證責(zé)任。

B26前引⑧山本克己文，第318頁；前引B14松本博之、上野泰男書，第401頁。

B27西原道雄的定額化理論是從結(jié)合差額說與具體損害計算的傳統(tǒng)立場出發(fā)，對于在交通事故賠償中被否定享有逸失利益的嬰兒、家庭主婦等無職業(yè)者的逸失利益評估，采用死傷損害說的理論。該理論對傳統(tǒng)損害論提出挑戰(zhàn)。在此，不可遺忘的是需要為抽象評估與計算人的價值，確立實體法規(guī)范。有觀點指出，賠償金額的算定并非事實認(rèn)定問題，而應(yīng)歸屬于法官創(chuàng)造性的工作范疇，如果是這樣的話，雖然可以理解為僅在金額評估中提倡法官裁量性，但更為適當(dāng)?shù)睦斫馐牵簭娬{(diào)探索實體性金額評估規(guī)范的必要性。只有這樣，在此延長線上，提倡由法官裁量評估損害金額的平井氏，才能對那些（對平井氏主張中“裁量”的意義有不同看法并存在誤解的）學(xué)說，特別是批評性學(xué)說的誤解進行批評。即死傷損害說超越了交通事故的問題領(lǐng)域，在出現(xiàn)大量受害者的公害以及藥害等裁判例中，在一定時期內(nèi)成為以“人的價值平等”為基礎(chǔ)的包括一律請求論（這也與抽象損害計算相結(jié)合）的支柱。

如上所述，在這些場合中，不應(yīng)將具體損害計算作為主要原則后又不認(rèn)為其為基于“保守算定”的名義而減輕證明度的方法。雖具有“保守算定”的外觀，但實際起作用的是適用基于抽象損害計算的實體

規(guī)范——而且，以此為前提明確實體法規(guī)范或者明確適用該規(guī)范的主要事實——的操作。B28如以該認(rèn)識為準(zhǔn)，則《民事訴訟法》第248條，正如在少年與嬰兒、家庭主婦等專門從事家務(wù)者、外國人等的逸失利益算定中看到的那樣，根據(jù)基于抽象損害計算的實體金額評估規(guī)范進行的評估，在出現(xiàn)問題的場合并沒有起到作用。

（三）權(quán)利以及法益的客觀價值的金額評估成為問題的場合

《民事訴訟法》第248條并不是基于依據(jù)抽象損害計算的實體金額評估規(guī)范，而在問題場合上起作用的規(guī)定。其不僅在少年與嬰兒、家庭主婦等專門從事家務(wù)者、外國人等的逸失利益算定成為問題的場合上，而且在所有權(quán)、知識產(chǎn)品以及其他權(quán)利或者法益的相當(dāng)于其客觀價值的金額賠償成為問題的場合上，以及“最小限度賠償”成為問題的場合上也適用。在此意義上，同情并不在這些場合的守護范圍之內(nèi)。

（四）精神撫慰金算定的場合

《民事訴訟法》第248條能否適用于精神撫慰金，也是一個問題?，F(xiàn)在，對于將精神撫慰金的計算交由法官的裁量性以及創(chuàng)造性的活動來認(rèn)定已無異議。此時，第248條并不和法官裁量判斷與法律評價有關(guān)，所以僅就此而言將精神撫慰金包括于同條的守護范圍內(nèi)缺乏合理性。

當(dāng)然，此前存在“精神撫慰金具有補全財產(chǎn)損害的作用”一說，即如果對財產(chǎn)損害的基礎(chǔ)事實要求嚴(yán)格的舉證，則會造成因舉證困難使賠償遭到否定，在此場合下，由此帶來的不合理由法官的裁量性判斷以精神撫慰金的名義進行補全與調(diào)整。這種在判例實務(wù)上實施的補全與調(diào)整，在學(xué)說上也得到了承認(rèn)?？梢哉f對于該補完部分，已經(jīng)能夠無需借用精神撫慰金（包括“無形損害”構(gòu)成）的名義，通過第248條直接作為“財產(chǎn)損害”承認(rèn)賠償請求。

B28正如本文中所述，對使用統(tǒng)計數(shù)值計算逸失利益進行正當(dāng)化中，有以下〔α〕〔β〕兩種內(nèi)容不同的構(gòu)成?！拨痢硨崜p主義=在維持具體損害計算的基礎(chǔ)上，為了減輕證明度而使用統(tǒng)計數(shù)值。對于“具有蓋然性”的損害，以“保守”算定，能夠?qū)崿F(xiàn)并兼顧過剩介入禁止、過小保護禁止等比例原則的損害恢復(fù)。這是判例上體現(xiàn)出的主張。〔β〕實損主義=雖然應(yīng)基于具體損害計算對該受害者遭受的損害進行賠償，但與之不同的其他觀點認(rèn)為，既然國家將某一權(quán)利作為權(quán)利進行保障，對于相當(dāng)于該權(quán)利具有的客觀價值的金額，不管實際損害多少，如果不被承認(rèn)為損害而獲得賠償，則失去了權(quán)利保障的意義，應(yīng)被認(rèn)作是給予最小限額賠償?shù)膿p害，而承認(rèn)其權(quán)利客觀價值的賠償。統(tǒng)計數(shù)據(jù)則可理解為，正是對應(yīng)每種類型而顯示的權(quán)利客觀價值。這是基于死傷損害說的主張以及作者的主張。

B29東京高判平成14年3月13日判タ1136號，第195頁（不正當(dāng)?shù)亟K止租賃合同締結(jié)談判）。

B30東京高判平成10年4月22日判時1646號，第71頁（基于節(jié)稅目的，勸誘以等價交換方式進行公寓建設(shè)）。

B31大阪高判平成10年5月29日判時1686號，第117頁；東京地判平成14年9月25日2002WLJPCA09250012；東京地判平成20年11月18日判タ1299號，第216頁；大阪地判平成21年1月20日最高裁HP。

B32橫濱地判平成12年9月6日判時1737號，第101頁（對現(xiàn)房與土地配套販賣的不正當(dāng)居民抗議活動）。

B33東京地判平成13年4月26日最高裁HP；東京地判平成15年7月31日判タ1150號，第207頁。

B34東京地判平成20年10月30日2008WLJPCA10308016。

B35參見東京高判平成21年2月26日判時2046號，第40頁；東京地判平成21年5月21日判時2047號，第36頁；東京地判平成21年6月18日判時2049號，第77頁；東京地判平成21年7月9日判タ1338號，第156頁；東京高判平成22年4月22日判時2105號，第124頁。

B36札幌地浦河支判平成11年8月27日1999WLJPCA08270006。

B37東京地判平成10年9月18日1998WLJPCA09180003（稅理士在遺產(chǎn)分割之前對有關(guān)繼承稅給予不適當(dāng)?shù)淖稍兘ㄗh）。

四、日本《民事訴訟法》第248條的適用情況

（一）對象事件類型的多樣性

民事訴訟法現(xiàn)在被用在合同締結(jié)階段的過失（合同談判失敗、說明義務(wù)違法等）、B29不正當(dāng)?shù)亟K止合同及類似事例、B30各種不正當(dāng)協(xié)作及不正當(dāng)競爭行為、B31以不正當(dāng)手段進行業(yè)務(wù)妨害、B32因流傳或者散布有關(guān)他人的虛假信息而造成的逸失利益、B33建筑師違反注意義務(wù)造成了建筑物的瑕疵、B34有價證券報告書等的虛假記載、B35理事或董事的利益相反交易、任意懈怠或者其他不正當(dāng)行為、B36專家責(zé)任、B37建筑確認(rèn)程序的懈怠、B38妨礙強制執(zhí)行以及其他在執(zhí)行與保全程序中的不法行為、B39因串通投標(biāo)而給該地方政府造成的損害、B40倉庫保管商品類的損害行為、B41因爆炸事故而造成的店鋪內(nèi)用具及烹調(diào)材料的損傷、B42采石權(quán)侵害、B43日照阻礙與日影受害、B44對他人所有物的不正當(dāng)使用、B45擅自處理他人的過期商品、B46對他人資料的復(fù)制與販賣、B47專利權(quán)侵害及類似事例、B48產(chǎn)品相關(guān)事故、B49學(xué)校事故、B50醫(yī)療過失對特殊疾病患者造成的逸失利益、B51交通事故造成的停業(yè)損害、B52代用車費用、B53車的評價損失、B54不正當(dāng)?shù)鼐芙^再雇用、B55妨礙工會活動、B56工會內(nèi)部糾紛B57等多種多樣的場合。

B38東京高判平成13年7月16日判時1757號，第81頁。

B39東京地判平成14年4月22日判時1801號，第97頁；大阪高判平成17年3月29日判時1912號第107頁。

B40金澤地判平成17年8月8日判タ1222號，第181頁；京都地判平成17年8月31日最高裁HP；東京高判平成21年5月28日判時2060號，第65頁；名古屋地判平成21年8月7日判時2070號，第77頁；名古屋地判平成21年12月11日判時2072號，第88頁。

B41神戶地判平成15年6月6日最高裁HP（古董）。

B42東京地判平成15年7月1日判タ1157號，第195頁。

B43最判平成20年6月10日判時2042號，第5頁。

B44東京地判平成10年10月16日判タ1016號，第241頁。

B45浦和地判平成11年11月30日判時1725號，第152頁（其他公司的瓦斯設(shè)施）。

B46東京地判平成12年9月28日2000WLJPCA09280012。

B47東京地判平成14年3月28日判時1793號，第133頁。

B48東京地判平成10年10月12日判時1653號，第54頁（西咪替丁制劑專利事件）；最判平成18年1月24日判時1926號，第65頁。

B49東京地判平成11年8月31日判時1687號，第39頁（三洋電機冷凍庫火災(zāi)事故產(chǎn)品責(zé)任訴訟判決。因火災(zāi)造成動產(chǎn)消滅）。

B50東京地判平成21年12月17日判時2097號，第37頁（在家介護費用）。

B51東京地判平成15年4月18日2003WLJPCA04180007。

B52名古屋地判平成20年12月10日交通民集41卷6號，第1601頁；東京地判平成21年7月14日交通民集42卷4號，第882頁；大阪地判平成22年1月26日交通民集43卷1號，第23頁。

B53東京地判平成21年4月28日2009WLJPCA04288025。

B54東京地判平成21年10月20日自保雜志1819號，第93頁。

B55札幌地判平成22年3月30日勞動判例1007號，第26頁。

B56廣島高判平成15年9月18日最高判HP（不允許使用集會會場）；福岡高判平成16年1月20日判タ1159號，第149頁。

B57東京地判平成22年10月27日2010WLJPCA10278024（不允許進入工會大會、妨礙參加干部競選）。

B58前引B48最判平成18年1月24日。此外，在該案的原判決中，對因不能取得質(zhì)權(quán)而造成的“損害發(fā)生”一事進行了否定，但是日本最高法院如本文所述，以對于損害額的認(rèn)定有必要更深入地進行審理為由，發(fā)回原法院重審。

B59當(dāng)然本文中的判決部分，不過是日本最高法院的預(yù)備性判斷。實際上，在重審判決基于鑒定結(jié)果對損害額進行了認(rèn)定，并沒有適用《民事訴訟法》第248條。知財高判平成21年1月14日判タ1291號，第291頁。

B60前引B43。

（二）最高法院對《民事訴訟法》第248條適用范圍的擴張

圍繞《民事訴訟法》第248條的性質(zhì)，雖然存在著上述見解的對立，但是最近日本最高法院在對同條的適用上，已經(jīng)超越了證明度減輕的階段，朝著從正面肯定裁量評估的方向發(fā)展。從將同條理解為僅在法官心證形成的層面上減輕證明度的規(guī)定的立場出發(fā)，可以認(rèn)作是日本最高法院對該條的擴張或者變形。

日本最高法院在專利權(quán)人融資者由于專利廳工作人員的過失，而不能取得以專利權(quán)出質(zhì)的質(zhì)權(quán)，向國家提起賠償?shù)脑V訟事件中做了如下判斷：B58“因為是由于專利廳工作人員的過失而不能取得本案的質(zhì)權(quán)，所以必須要確定其損害額，假使損害額的舉證極其困難，根據(jù)《民事訴訟法》第248條的規(guī)定，也必須基于口頭辯論的全部內(nèi)容以及證據(jù)調(diào)查的結(jié)果，決定相當(dāng)損害額”。在這里，被質(zhì)權(quán)擔(dān)保的債權(quán)遲延履行時，在該時間點的專利權(quán)的適當(dāng)價格成為了問題，該問題不應(yīng)被當(dāng)做證明度減輕層次上的問題。另一方面，上述判例內(nèi)容雖然與裁量評估說接近，但是本來在此案件中所涉及的是，在實體法層面上專利權(quán)具有的客觀價值的評估問題，這一問題由《民事訴訟法》第248條處理是否合適尚有疑問。B59

此外，日本最高法院以侵害采石權(quán)的不法行為為由要求損害賠償?shù)氖录凶鞒隽巳缦屡袥Q。B60事件的概要是：X（采石業(yè)者）對“土地1”與“土地2”擁有采石權(quán)。因Y（采石業(yè)者）從“土地1”與“土地2”開采巖石，X以Y作為債務(wù)者申請禁止Y在“土地1”與“土地2”采石的裁定。該案件中雙方和解，在確認(rèn)X對“土地2”擁有采石權(quán)、Y對“土地1”擁有采石權(quán)的同時，也確認(rèn)該和解協(xié)議不妨礙雙方，基于至和解為止發(fā)生的采石權(quán)侵害，相互對損害提出賠償要求的訴訟。但是此后，因Y在“土地2”進行了采石活動，X以侵害采石權(quán)為由，對Y提起了損害賠償請求訴訟。

在此案中，原審基于在“土地2”上的采石權(quán)侵害，肯定了和解前與和解后的采石行為造成的損害賠償?shù)恼埱?。但是對基于在“土?”上的采石權(quán)侵害的請求，則以Y在和解后在“土地1”上擁有合法的采石權(quán)為前提，而即使Y在“土地1”上和解前的采石量與和解后的采石量能夠有抽象的概念，卻也不能發(fā)現(xiàn)將其進行明確區(qū)分的基準(zhǔn)為由，駁回該請求。相對于此，日本最高法院在裁定撤銷原判發(fā)回重審時，在認(rèn)定了和解前基于Y在“土地1”上的采石權(quán)侵害而給X造成的損害非常明顯后，認(rèn)為：“即使不能明確區(qū)分Y通過上述采石行為在本案土地1上開采的采石量，與本件和解后Y基于采石權(quán)在該土地上的采石量，而造成損害額的舉證極其困難，也必須根據(jù)《民事訴訟法》第248條的規(guī)定，依據(jù)口頭辯論的全部內(nèi)容與證據(jù)調(diào)查的結(jié)果，認(rèn)定相當(dāng)損害額”。

該事件雖然并不被認(rèn)為是證明度減輕問題的典型判例，但能夠看出日本最高法院不僅通過確立以“即使在這種場合中，只要能夠認(rèn)定損害事實已經(jīng)發(fā)生，作為法院就必須認(rèn)定其認(rèn)為是合理的金額”為內(nèi)容的規(guī)范（損害金額認(rèn)定義務(wù)），又向裁判評估說前進了一步；而且對“因損失性質(zhì)，其金額舉證極其困難時”（損害額舉證困難性）這一要件的要求進行實際性緩解。B61

《民事訴訟法》第248條規(guī)定的主旨是：在認(rèn)定“相當(dāng)損害額”時，應(yīng)“依據(jù)口頭辯論的全部內(nèi)容與證據(jù)調(diào)查的結(jié)果”。損害額的認(rèn)定并不是交給法官任其完全自由地判斷。雖說如此，還是希望能夠在判例的理由中記載上加害者與受害者雙方追加的基礎(chǔ)事實以及對該事實的意見。

B61這一問題的整理，參見前引B13伊藤真文，第41頁以下。

The “Commensurate Amount for Damages” under the Judges Discretion

——Centered on Application of Article 248 in Japanese Civil Procedure Law

Yoshio Shiomi

Abstract：The Article 248 of Japanese Civil Procedure Law which was added in 1996 stipulates that in the case of identified damages， where the nature and compensation amount of damages are extremely difficult to prove， the court can confirm a commensurate amount for damages based on all the parties oral defense and investigations of evidence. The concept of damages in the substantive law is the premise of this regulation， in which the theory on the fact of damages has denied the doctrine of balance of amount， and the fact itself should be separated from monetary evaluation as losses. Besides introducing theories and case judgment pertinent to this Article， the paper also aims to explicate the applicable effect of this Article in Japan for taking reference for our country.

Key words：damagedoctrine of balance of amounttheory on fact of damageevaluation of compensation amount for damagestandard of proof